Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 733/2022 de 29 de Junio de 2022

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 01174/2022

C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID

Tfno:983458462-463

Fax:983.25.42.04

Correo electrónico:

NIG:47186 44 4 2021 0001542

Equipo/usuario: MMD

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000733 /2022

Procedimiento origen: MGT MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000305 /2021

Sobre: MODIFICACION CONDIC.LABORALES

RECURRENTE/S D/ñaEULEN SEGURIDAD SA, Ovidio

ABOGADO/A: ISABEL FLOR PALOMINO CEREZO, ENRIQUE RIOS ARGÜELLO

PROCURADOR: ,

GRADUADO/A SOCIAL: ,

RECURRIDO/S D/ña:EULEN SEGURIDAD SA, Ovidio , PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA S.L. PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA

ABOGADO/A:ISABEL FLOR PALOMINO CEREZO, ENRIQUE RIOS ARGÜELLO , FELIPE ANTONIO RUBIO GONZALEZ

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

Ilmos. Sres. Recurso nº 733/22 C

D. Emilio Álvarez Anllo

Presidente de la Sala

Dª Mª del Carmen Escuadra Bueno

D. José Manuel Riesco Iglesias/En Valladolid a veintinueve de junio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 733 de 2022, interpuestos de una parte por D. Ovidio y de otra por la empresa EULEN SEGURIDAD SA contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. DOS de VALLADOLID (Autos 305/2021) de fecha 7 de enero de 2022, dictada en virtud de demanda promovida por D. Ovidio contra las empresas EULEN SEGURIDAD SA y PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA SA, con intervención del MINISTERIO FISCAL, sobre MODIFICACIÓN CONDICIONES LABORALES, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª DEL CARMEN ESCUADRA BUENO.

Antecedentes

PRIMERO. -Con fecha 30-04-2021, se presentó en el Juzgado de lo Social número 2 de Valladolid, demanda formulada por la parte actora en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO. -En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:

'PRIMERO.- El demandante, Ovidio, ha venido prestando servicios para la empresa 'EULEN SEGURIDAD, S. A', en virtud de un contrato indefinido, con antigüedad reconocida de 30 de noviembre de 2005, categoría profesional Vigilante de Seguridad, y salario último de 1.704,46 euros, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- La empresa, dedicada a la actividad de seguridad privada, aplica a sus relaciones laborales el ' Convenio colectivo estatal de empresas de seguridad privada',publicado en el BOE de 1 de febrero de 2018.

TERCERO.- Iniciada la relación laboral con la empresa demandada, procedió a la extinción del contrato de trabajo del actor, por causas objetivas, con fecha de efectos 31 de marzo de 2012, despido que fue declarado nulo por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Valladolid, recaída en los Autos 536/12, por haber eludido las normas del despido colectivo. La Sentencia recaída en la instancia fue confirmada por Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de fecha 21 de noviembre de 2012.

CUARTO.- El trabajador demandante, readmitido por la empresa, fue adscrito al servicios de vigilancia en el centro de trabajo de FAURECIA, sito en Avda. de Burgos, de Valladolid, y al servicio de vigilancia en el Edificio de Usos Múltiples II, sito en C/ Rigoberto Cortejoso, nº 14, de Valladolid, centro donde ha venido desarrollando un mayor porcentaje de su jornada laboral.

QUINTO.- En abril de 2020, el trabajador demandante, tras causar baja como afiliado de CCOO, se afilió al Sindicato USO, afiliación que fue comunicada a la empresa 'EULEN' en fecha 21 de abril de 2020.

SEXTO.- La empresa empleadora, a raíz de una denuncia formulada contra el actor, en fecha 20 de mayo de 2020, le comunicó la apertura del procedimiento interno de actuación ' contra toda forma de acoso', en el marco del cual el Equipo de Investigación designado, tras la práctica de las correspondientes actuaciones de comprobación, concluyó que no se estimaba acreditada la existencia de acoso laboral en el trabajo. Esta decisión fue comunicada al actor por la Dirección del Departamento de Relaciones Laborales en fecha 17 de julio de 2020.

SÉPTIMO.- El demandante, en fecha 21 de agosto de 2020, presento denuncia ante la Inspección de trabajo atribuyendo a la empresa empleadora un trato degradante y vejatorio, una falta de cumplimiento de los descansos semanales, así como de falta de abono de horas extras. La denuncia del actor motivó el inicio de actuaciones inspectoras, emitiéndose como resultado de las mismas un informe, en fecha 30 de marzo de 2021, cuyo íntegro contenido se tiene por reproducido (Documento nº 11 parte actora). La actuación inspectora, previo requerimiento a la empresa de los cuadrantes de trabajo de los años 2019 y 2020, finalizó con un requerimiento, de fecha 31 de marzo de 2021, a fin de adoptar las medidas organizativas necesarias para que, en el año 2021, el actor disfrutara de, al menos, dos descansos semanales al mes, recibiendo el mismo trato que los restantes trabajadores adscritos al servicio de Usos Múltiples II.

OCTAVO.- El Sr. Juan Ignacio, en la calidad de representante sindical de USO, y miembro del Comité de Empresa, en fecha 8 de septiembre de 2020, dirigió una comunicación a la empresa demandada, cuyo contenido íntegro se tiene por reproducido (Documento nº 12 parte actora), poniendo de manifiesto, en relación al servicio del Cementerio de las Contiendas, las ausencia de un lugar adecuado para el descanso, el aseo, para comer o protegerse de las inclemencias meteorológicas.

La empresa procedió a dar contestación a la comunicación remitida, en los términos reflejados en el escrito, de fecha 25 de septiembre de 2020, cuyo contenido se tiene por reproducido (documento nº 13).

NOVENO.- El día 21 de diciembre de 2020, el trabajador mantuvo una reunión con responsables de la empresa en el curso de la cual, además de expresar su agradecimiento por la reunión, manifestó su deseo de prestar servicios en un único centro de trabajo, comprometiéndose la empresa a estudiar la posibilidad de cambio de centro.

DÉCIMO.- El Gerente de la empresa en Castilla y León, a principios de marzo de 2021, ofreció al trabajador pasar a prestar servicios en las instalaciones de una quesería, sitas a 15 kilómetros de Valladolid, sin que dicho ofrecimiento fuera aceptado.

UNDÉCIMO.- El Jefe de Servicio de Administración de Edificios Administrativos, en atención a las previsiones contenidas en el pliego del contrato denominado 'Servicio de Vigilancia del Edificio de Servicios Administrativos de Usos Múltiples II',dirigió a la empresa demandada una comunicación, fechada el día 22 de marzo de 2021, interesando la sustitución en el servicios del trabajador demandante argumentando ' una disminución reiterada en las últimas semanas de la diligencia debida en su puesto de trabajo, tal como se ha puesto de manifiesto en reiteradas ocasiones a los Jefes de Equipo y a los Inspectores, ocasionando un deterioro en la calidad del servicio prestado por Eulen Seguridad, S.A'.

DÉCIMO SEGUNDO.- La empresa entregó al trabajador una comunicación, fechada el día 24 de marzo de 2021, cuyo íntegro contenido se tiene por reproducido, notificándole que, en atención a la solicitud de sustitución en el servicio de Usos Múltiples II formulada por el cliente ESAUM II, con fecha de efectos 9 de abril de 2021, pasaría a desarrollar su actividad profesional en el servicio de seguridad que se venía prestando para 'NEVASA FUNERARIA MUNICIPAL', en las dependencias del Cementerio de las contiendas, sito en Avda. de Gijón, Nº 71, de Valladolid, en horarios de mañana y de tarde, distribuidos de forma irregular, según el cuadrante de servicio anual, manteniendo los turnos y horarios del servicio correspondientes a la jornada en el centro de trabajo de Faurecia.

DÉCIMO TERCERO.- El servicio de vigilancia en Faurecia se ha venido prestando por el trabajador demandante en horario de mañana, de 06:00 a 14.00 horas, de tarde, de 14:00 a 22:00 y de noche, de 22:00 a 06:00 horas, en tanto que el servicio en el edificio de 'Usos Múltiples', se prestaba en horarios irregulares, de mañana (07:15 a 15:25, a 13:15, a 15:10, a 15:55, o a 16:15 horas), y de tarde (15:25 a 23:25 o 20:25, de 16:25 a 20:25, de 13:15 a 19:30).

DÉCIMO CUARTO.- El horario de trabajo en las instalaciones del Cementerio de las Contiendas, en el turno de mañana, es de 10:00 a 16:00 o 17:00 horas, y en el de tarde, de 16:00 a 22:00 horas.

DÉCIMO QUINTO.- El trabajador demandante, en el periodo de Enero/20 a Marzo/21, percibió, en concepto de plus de nocturnidad, los siguientes importes:

-Marzo/21.........................................................................51,89 euros.

-Abril/21.........................................................................13,30 euros.

-Mayo/21.............................................................................2,98 euros.

-Junio/21............................................................................4,46 euros.

-Julio/21..............................................................................8,93 euros.

-Agosto/21..................................................................33,60 euros.

-Septiembre/21........................................................42,00 euros.

-Octubre/21........................................................................7,44 euros.

-Noviembre/21..............................................................1.49 euros.

-Diciembre/21...............................................................43,49 euros.

-Enero/21..............................................................................4,46 euros.

-Febrero/21......................................................................2,98 euros.

-Marzo/21......................................................................105,26 euros.

-Abril/21............................................................................8,40 euros.

DÉCIMO SEXTO.- La empresa NEVASA rescindió el contrato que tenía suscrito con la empresa demandada para el servicio de vigilancia y seguridad en las instalaciones del Cementerio de 'Las Contiendas', con fecha de efectos 24 de octubre de 2021, servicio que ha sido adjudicado a la empresa 'PRESEGUR', sin que el actor haya sido incorporado a la plantilla de la nueva adjudicataria.

DÉCIMO SÉPTIMO.- Mediante Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede Valladolid, de fecha 2 de julio de 2018, se declaró vulnerado por la empresa demandada el derecho de libertad sindical del trabajador, Sr. Juan Ignacio, representante del Sindicato USO, declarando la nulidad del traslado de centro de trabajo con modificación de horario acordada por la empresa respecto al actor, con reposición al anterior centro y mismas condiciones de trabajo, condenado a la empresa al abono de una indemnización de 3.000 euros, en concepto de daños y perjuicios.'

TERCERO. -Interpuestos Recursos de Suplicación contra dicha sentencia por D. Ovidio y por la empresa EULEN SEGURIDAD SA, fueron impugnados por ambos el interpuesto de contrario. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.-En sentencia dictada por el Juzgado de lo Social N.º 2 de VALLADOLID se estima parcialmente la demanda de DON Ovidio declarando injustificada la modificación impugnada y acordada por la empresa EULEN SEGURIDAD SA, acordándose la reposición al trabajador demandante a sus anteriores condiciones de trabajo, absolviendo a la empresa PROSEGUR SA. Frente a esta se alza, por un lado, la empresa EULEN SEGURIDAD SA, solicitando que se revoque la misma por motivos únicamente de orden jurídico y que se declare justificada la medida adoptada por ella dentro del 'ius variandi' y no ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Igualmente, se recurre la sentencia por el demandante interesando que se declare la existencia de vulneración de derechos fundamentales, con abono de 6.250 euros en concepto de indemnización.

SEGUNDO.-Debemos comenzar por resolver lo planteado por el demandante en su escrito de impugnación al recurso de la empresa, interesando que se acuerde por la Sala la inadmisibilidad del recurso a la vista de que la materia de este procedimiento no tiene recurso si no fuera por el hecho de que el actor está alegando vulneración de derechos fundamentales y la sentencia de instancia no estima este punto de la vulneración de derechos fundamentales.

Lo primero que cabe precisar es que no se articula esta petición por el demandante con amparo en el artículo 197 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. De cualquier forma, la cuestión de la recurribilidad de una resolución dictada por los Tribunales constituye materia de orden público procesal y, como tal, debe incluso ser examinado y resuelto por la Sala de oficio, sin necesidad de denuncia por las partes.

Debe examinarse, pues, si en este supuesto la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número 2 de Valladolid en Autos 305/2021 es recurrible en suplicación.

No es discutido que el procedimiento versa sobre Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo y que se han seguido los trámites del artículo 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. En este caso se ha unido la denuncia de vulneración de derechos fundamentales, lo que da lugar a la posibilidad de recurrir en suplicación tanto por el actor como por la demandada. Ha de rechazarse que la empresa no pueda recurrir porque no se ha apreciado la vulneración de derechos fundamentales en la sentencia recurrida, pues ha de estarse a lo que se planteaba en la demanda. A mayores, el actor solicita una cantidad de indemnización superior a 3.000 euros, con lo que igualmente debería admitirse el recurso según lo resuelto por el Tribunal Supremo.

Así se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 10 de marzo de 2016 (Recurso 729/2020), admitiendo la recurribilidad de la sentencia recaída en casos en los que se ejercita acción encaminada a impugnar una modificación sustancial de condiciones de trabajo a la que se acumula la reclamación de indemnización por daños y perjuicios superior a 3.000 euros. Así, declara el Tribunal Supremo que, si bien en principio la materia de Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo de carácter individual tiene vedado el acceso a la suplicación, sí se permite el recurso en los supuestos en que a la acción impugnatoria de la modificación se acumula una acción indemnizatoria en cuantía superior a 3000 €. Interpretación amplia avalada por el artículo 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que salva la más literal del artículo 191.1.e) del mismo cuerpo legal.

En definitiva, no procede acordar la inadmisión del recurso de suplicación solicitada por el actor.

TERCERO.- A continuación vamos a dar respuesta al recurso del demandante, dado que en el mismo se plantea la existencia de vulneración de derechos fundamentales. En concreto se denuncia, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción del artículo 14 de la Constitución Española, en cuanto al derecho de igualdad, del artículo 28 de la misma, en cuanto a la vulneración del derecho de Libertad Sindical, y artículo 24 de la expresada Constitución Española, en cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva en la vertiente de la garantía de indemnidad. Todo ello en relación con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículo 181 de la Ley de Jurisdicción Social, así como de la jurisprudencia relativa a la inversión de la carga de la prueba que cita.

Entiende el demandante que la sentencia no se ajusta a derecho cuando desestima la demanda en tanto que se solicitaba la declaración de vulneración de derechos fundamentales, en base a una represalia de la empresa, en cuanto a la vertiente de la garantía de indemnidad del trabajador. Critica que la sentencia analiza por separado, en su fundamento de derecho segundo, las vulneraciones invocadas, sobre el inicio de la vulneración del artículo 14 de la Constitución Española, que se califica de 'no discriminación', pero no se estima e incluso durante la sentencia se manifiesta que no se ha alegado convenientemente. Como tampoco la vulneración del derecho de libertad sindical por la afiliación al sindicato USO del artículo 28.1 de la Constitución Española. A este respecto dice el recurrente que la sentencia desvincula la afiliación a dicho sindicato en 2020 de la decisión adoptada en 2021, y acentúa que no puede vincularse a la actividad sindical del actor, por lo que se excluye el móvil antisindical. Y por último, dice, la sentencia analiza la posible vulneración de la garantía de indemnidad partiendo únicamente de la denuncia ante la Inspección de Trabajo, entendiendo que ' la prueba desplegada por la parte demandante permite considerar acreditado que la decisión de cambio de centro de trabajo, con modificación de horarios, se adopta por la empresa paralelamente a la actuación desplegada por la Inspección de Trabajo a raíz de la denuncia presentada por el actor, en agosto de 2020, actuación que finaliza con un requerimiento dirigido a la empresa, fechado el día 31 de marzo de 2021, a fin de que adoptara medidas organizativas en orden a equilibrar los descansos del personal adscrito al servicio de vigilancia en Usos Múltiples II por apreciar un trato discriminatorio respecto al actor, por ser el único trabajador que disfrutaba de un fin de semana de descanso al mes, en tanto que el personal restante disfrutaba de descanso, al menos, dos fines de semana mensuales'. Admite la sentencia que el requerimiento de la Inspección fue posterior a la adopción de la decisión, si bien es cierto que ya la empresa tenía conocimiento de la actuación inspectora derivada de la denuncia del demandante, lo que constituiría un indicio razonable de posible actuación lesiva de la garantía de indemnidad, por lo que habría de corresponderle a la empresa la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental. La sentencia sí analiza que todo se pone en concordancia con unos antecedentes en los que se instruyó un procedimiento por acoso contra el actor en 2020, que terminó archivado, y en la voluntad del trabajador de prestar servicio en un único centro de trabajo. Refiere que el día 10 de marzo de 2021 el gerente de la empresa ofreció pasar a prestar servicios en una quesería próxima, lo que determinaría que no existía móvil lesivo. Y, por último, se considera en la sentencia recurrida que la petición del cliente de 22 de marzo de 2021 ' sin entrar a valorar las conductas del trabajador demandante que pudieran haber sido determinantes de la solicitud de su sustitución en el servicio, toda vez que no nos encontramos en un procedimiento sancionador' es prueba de que concurre una causa objetiva y razonable, cual es atender la solicitud del cliente, sin que quepa entender el ánimo de represalia, ni por su afiliación ni por las actuaciones inspectoras, desestimando por tanto también la solicitud de abono de indemnización. No obstante, la sentencia sí determina que ha existido modificación sustancial de las condiciones de trabajo, considerando que la modificación articulada objeto de este procedimiento no se subsume en ninguno de los casos del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, declarando injustificada la decisión empresarial, y entiende que la doctrina sobre la vulneración de la garantía de indemnidad y la libertad sindical, alegados como derechos fundamentales vulnerados, se aplica de forma incorrecta.

Consideraque el análisis y valoración de las circunstancias propias de este procedimiento debe realizarse desde el punto de vista global de reunir todas las cuestiones que circundan el caso, y no de forma aislada, ni punto por punto, y mucho menos vinculando únicamente la vulneración de derechos fundamentales a la decisión de cambio de centro de trabajo y no a las medidas concretas que se derivaron de la decisión del cambio, cuando defiende que lo procedente en función de la doctrina constitucional es realizar un análisis global en el que todos los elementos de juicio sean valorados de forma conjunta, porque analizar la vertiente de la libertad sindical entendiendo que no se vulnera porque el actor no ha desplegado actividad sindical, cuando consta que ya en su momento fue despedido y tenido que readmitir, y que acto seguido de una afiliación a un sindicato concreto especialmente reivindicativo se le abrió un expediente por acoso que terminó archivado porque no existía el mismo, es realizar un análisis sesgado. Aduce que no solo es que el expediente por acoso se abriera con inmediatez a la afiliación al sindicato USO, sino que también los actos objeto de enjuiciamiento se realizan tras la actividad de dicho sindicato reclamando frente a las condiciones de un centro de trabajo que finalmente sería al que destinaría la empresa EULEN (Cementerio de Las Contiendas), tras el desarrollo de un expediente por parte de la Inspección de Trabajo, y tras la negativa del actor a ser destinado a una Quesería a 15 kms de Valladolid en turno de noche, apenas unos días antes de la medida impugnada.

El trabajador considera que lo narrado son indicios de una conducta represaliante, y por tanto vulneradora del derecho de tutela judicial efectiva en su garantía de indemnidad, y contraria al derecho de afiliación y actividad sindical propia o en su nombre, la única cuestión que permite desestimar la demanda en este punto es que el día 22 de marzo de 2021 el cliente remite una carta pidiendo su separación del servicio por una serie de quejas sobre él. Quejas que la sentencia desvincula de cualquier actuación, porque a su juicio no nos encontramos en un procedimiento de sanciones. Esta cuestión le parece al recurrente de vital trascendencia porque la jurisprudencia exige que se realice un análisis de objetividad y razonabilidad de la medida adoptada, yendo más allá de que se cumplimente una pura formalidad. La existencia de la carta, dice, no exime que se puedan analizar los motivos esgrimidos, ni el tiempo en que se produjo, para determinar que aún con su existencia el motivo discriminatorio sigue presente. La carta, dice, es la excusa, pero no puede ser lo determinante para excluir la vulneración de derechos producida con las medidas que se impugnan. Califica seguidamente al Jefe de Administración que envió la carta solicitando el cambio de actor del servicio como 'cómplice'.

Admite el trabajador que la medida del traslado de centro por sí mismo no constituiría modificación ni represalia, si no llevara aparejadas otras consecuencias que la sentencia de instancia valora desde el punto de vista de la ausencia de justificación de la medida, pero no desde la perspectiva del contenido discriminatorio y real de dichas consecuencias, porque la carta en la que se ampara la medida pedía la sustitución del trabajador, pero no imponía que lo destinaran a un centro de trabajo en el que le modificaran sus condiciones de trabajo, ni mucho menos que fuera el mismo centro del que su sindicato se había quejado de las condiciones de trabajo del mismo, ni que se mantuviera el régimen de descansos que la Inspección de Trabajo calificó como 'discriminatorio'.

La empresa EULEN no optó por un posible análisis de opciones con el trabajador a raíz de la queja de la empresa, sino que impuso una medida que trató de 'vestir' de forma que no pareciera una modificación sustancial, que finalmente sí lo fue y de forma injustificada. EULEN mantuvo al trabajador en las mismas condiciones que habían sido motivo de queja ante la Inspección de Trabajo, es decir, esa discriminación que suponía respecto de sus compañeros el disfrute de un único fin de semana de descanso mensual, cuando hasta 20 compañeros venían disfrutando de dos fines de semana, además, sufría un cambio de horarios importante, veía reducido el salario, tenía que trabajar más días al mes para cumplir las mismas horas, y además era el centro de trabajo para el que su sindicato había reclamado unas condiciones dignas para los trabajadores. Recuerda que la Inspección de Trabajo calificó de medida discriminatoria que no disfrutara de los mismos descansos que sus compañeros .

Dado que a su criterio existen indicios claros de vulneración de derechos, la prueba incumbe a la empresa y no se puede considerar cumplida por una simple carta de un cliente que pide la sustitución del trabajador, cuando la medida adoptada va mucho más allá y la empresa no ha aportado nada que justifique el cambio a ese Centro concreto y con esas condiciones concretas que comportaban dicho cambio. No ha probado si existían otras posibilidades o no. No ha probado que con ese cambio se corrigiera la discriminación que provocó el requerimiento de la Inspección de Trabajo; más aún, afirma el trabajador recurrente, esa discriminación continúa, como se demuestra con los cuadrantes de trabajo que constan en autos a los folios 70 a 116 y la tabla comparativa del 117, en los que se ve que continúa sin disfrutar el mismo número de descansos en fin de semana que el resto de compañeros.

Añade que en los hechos probados décimo tercero y décimo cuarto se recogen los horarios, en el décimo quinto las percepciones por plus de nocturnidad hasta el cambio de centro de trabajo, y de ellos y del folio 117 se puede extraer y conviene recordar la comparación.

Dice que, si la modificación horaria le supone trabajar más días para cumplir el número de horas mensuales, que se le imponga un régimen de turnos que descuadra por completo la posible consecución de unas jornadas homogéneas, y que se mantenga la discriminación denunciada y asumida como real por la Inspección de Trabajo, es evidente a su juicio que se vulnera el derecho de igualdad, puesto que se vulneraba ya antes de dicho cambio, y cuando se realizó el mismo se siguió vulnerando, sin que nada se haya argumentado de contrario de por qué no se ha cumplido con el requerimiento de la Inspección de Trabajo, que, como reconoce la sentencia, se conocía antes de adoptar la medida del cambio de Centro y las consecuencias inherentes al cambio y también se demuestra que existe una pequeña pérdida económica, y que el honor y dignidad del trabajador se resiente porque la empresa adopta la medida en base a la queja indeterminada de un cliente, que solamente explica en sede judicial (no en la carta dirigida), y lo remite a hechos que motivaron el archivo de un expediente por acoso hacía un año. Dice que no es razonable que un cliente pida una sustitución de un trabajador por hechos indeterminados, ni que cuando en sede judicial se aclaran los mismos se remitan a hechos archivados hace tanto tiempo. No es razonable que esta carta coincida con la fecha límite que la empresa le puso a don Ovidio para aceptar un cambio a una quesería a 15 Km de Valladolid y en turno de noche y que, al no aceptarlo, aparezca esa carta que no había existido cuando un año antes se llevaba a cabo un expediente por acoso en el trabajo. Y, además de no ser razonable, no es objetivo, porque la objetividad requeriría que la comunicación que supuso la modificación de condiciones de trabajo (folios 39 y 40) no estuviera trufada de defectos tales como considerar que no existía modificación sustancial, cambiar el horario de la forma que se hace, cambiar el régimen de turnos, implementar un sistema que hace que haya que trabajar más días (por tanto, tener menos descansos) para cumplir la misma jornada, y seguir sin disfrutar los mismos descansos en fin de semana que el resto de sus compañeros; origen de la denuncia a la inspección de trabajo, que consideró este aspecto como discriminatorio.

Añade que para la determinación de si las medidas acordadas por la empresa EULEN respondieron a una motivación discriminatoria vulneradora del derecho a la libertad sindical, del derecho de igualdad y de su derecho a la tutela judicial efectiva en la vertiente de la garantía de indemnidad, es preciso partir, una vez más, de la doctrina sentada por la jurisprudencia acerca de la importancia que tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba en orden a garantizar este derecho frente a posibles actuaciones empresariales que puedan lesionarlo. Aduce que de los hechos probados en este caso resulta un panorama indiciario más que suficiente para producir la inversión de la carga de la prueba, puesto que la sucesión de acontecimientos relacionados revelan un conflicto previo, y uno coetáneo a la decisión impugnada mediante reclamaciones a la empresa, en la Inspección de Trabajo, y a través de su sindicato sobre descansos, cuadrantes, horarios y condiciones de trabajo del centro al que finalmente lo trasladaron, acudiendo a la Inspección de Trabajo para ello, lo que no es sino ejercicio de su derecho de libertad sindical en la vertiente de actividad sindical indirecta a través del sindicato ( artículo 28 de la Constitución) y personalmente con la denuncia a la Inspección de Trabajo que motivó el requerimiento por discriminación. Se remite al folio 30, donde constan las conclusiones de la Inspección de Trabajo: 'no obstante, no deja de ser objetivamente razonable pensar que si en el centro de Usos Múltiples, donde el trabajador presta sus servicios en mayor porcentaje, este es el único que disfruta de solo un fin de semana al mes y los demás de al menos dos fines de semana, conforme cuadrantes analizados 2019 y 2020, la empresa podría estar incurriendo en un trato discriminatorio con el trabajador afectado, dado que en dicho centro prestan servicios 20 vigilantes de la empresa, siendo el denunciante el único que disfruta de un fin de semana al mes, cuando el resto disfruta de al menos 2 fines de semana al mes. Por ello se ha requerido a la empresa una frecuencia de descansos equilibrada entre todos los trabajadores que realicen el servicio en el centro de Usos Múltiples, de modo que adopte las medidas organizativas precisas a fin de que el trabajador Ovidio descanse al menos 2 fines de semana al mes recibiendo el mismo trato que los trabajadores de Usos Múltiples, requiriendo a tal efecto la aportación del cuadrante anual del año 2021 del denunciante y de toda la plantilla de los tres centros en los que presta sus servicios el trabajador'.Todo ello, dice, añadido a que, como consta en la resolución, se abrió acta de infracción por los descansos semanales del trabajador en el año 2020, y la compensación de las nóminas de 2019 en los meses de diciembre y noviembre de 2020 (un año después).

Por ello, concluye que las medidas adoptadas por la empresa, más allá de que formalmente se articulara sobre la base de una queja de un cliente, es reacción a las reclamaciones del trabajador, a su negativa a ir a una quesería alejada del núcleo de población donde trabaja y reside, con lo que se despeja toda duda posible sobre el vínculo entre el conflicto laboral preexistente, que versa sobre descansos, cuadrantes, horarios y condiciones de trabajo con la medida de traslado y las que conlleva ese traslado. Por tanto y siguiendo con la doctrina constitucional, plasmada en el artículo 181.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, lo que debe comprobarse es si de los hechos probados resulta que la empresa ha superado la exigencia de aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, y para el actor es evidente que en este caso no puede considerarse que la empresa haya aportado'una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'. Medidas que, recuerda, no son sólo el cambio de centro, sino el cambio de horarios, la menor percepción económica, el mayor número de días trabajados y menor de descansos, y el mantenimiento del disfrute de un único fin de semana al mes de descanso.

Concluye diciendo que, si bien formalmente las medidas adoptadas se basan en la queja del cliente, la realidad es que tenían un móvil que vulneraba los derechos fundamentales alegados:

- El derecho de igualdad y no discriminacióndel artículo 14 de la Constitución Española, por cuanto con el cambio de Centro, horarios y sistema de turnos, el actor se mantuvo descansando como máximo un fin de semana mensual, y la empresa quiso burlar el requerimiento de la Inspección de Trabajo, manteniendo una situación discriminatoria respecto de sus compañeros.

Situación que no ha sido explicada, ni probado por la empresa que fuera objetiva, razonable y proporcionada.

- El derecho a la libertad sindical, del artículo 28 de la Constitución Española, por cuanto con el cambio del Centro, horarios, sistema de turnos, y mantenimiento de la situación discriminatoria, la empresa ha represaliado a un trabajador al que despidió y tuvo que readmitir, que se afilió a un sindicato contra el que EULEN ya actuó de forma vulneradora y así se consideró en sede judicial, cambiándole a un Centro de trabajo que precisamente fue objeto de reclamación por indebidas condiciones laborales por parte de ese sindicato. Situación que, dice, tampoco ha sido explicada, ni probada por la empresa que fuera objetiva, razonable y proporcionada.

- El derecho a la tutela judicial efectiva, del artículo 24 de la Constitución Española, en cuanto a la garantía de indemnidad, puesto que las medidas adoptadas burlaron el requerimiento de la Inspección de Trabajo y el carácter discriminatorio de la empresa frente al trabajador previo para mantener esa situación igualmente discriminatoria.

Debido a todo lo anterior, solicita que, si la sentencia declara la existencia de la vulneración denunciada, se le reconozca la indemnización que, en su caso, le corresponda y que fija en 6.250 euros.

El recurso del trabajador va a ser desestimado. Critica éste que la sentencia de instancia a fin de declarar Nula la decisión de la empresa no haga un examen de la vulneración de derechos fundamentales de forma global, teniendo en cuenta todos los hechos acaecidos desde tiempo anterior a la adopción de la concreta decisión de la empresa que se denuncia en la demanda como modificación sustancial de las condiciones de trabajo. La Juzgadora analiza cada una de las circunstancias que aduce el actor para denunciar la vulneración de derechos fundamentales y decide de forma pormenorizada sobre cada uno de los derechos fundamentales denunciados y concluye, al igual que lo hizo el Ministerio Fiscal, que no se produce tal vulneración. Esta Sala comparte el criterio de la Juzgadora en cuanto al análisis individualizado de cada circunstancia aludida por el trabajador, lo que no impide que se haga una valoración final a modo de conclusión de lo acaecido en la relación laboral que une al actor con la empresa demandada.

La Juez a quo analiza cada uno de los derechos fundamentales que se denuncian vulnerados y las razones alegadas por el trabajador para ello. Por ello, parece correcto analizar cada uno de ellos por separado, aunque los hechos puedan valorarse en forma conjunta. En cuanto al derecho de igualdad dice la Magistrada de instancia que el actor no invoca factor alguno de diferenciación de los recogidos expresamente en el artículo 14 de la Constitución Española (nacimiento, raza, sexo, religión, opinión). Cabe añadir que, si la vulneración de la igualdad que se denuncia es la apreciada por la Inspección de Trabajo en lo relativo al descanso semanal, lo resuelto por la Inspección se refería a otro centro de trabajo y posiblemente con otros compañeros, con lo que, dado que en el relato fáctico no contamos expresamente con un hecho probado relativo a los descansos de los nuevos compañeros para concluir que sigue existiendo esa discriminación, no puede en principio declararse la vulneración de ese derecho. El trabajador pretende que la Sala analice las pruebas que obran en autos y llegue a la conclusión de que la empresa ha burlado lo resuelto respecto a otro centro de trabajo: la Sala, en funciones de suplicación, no puede valorar el conjunto de la prueba ni deducir del global de la misma conclusiones que no aparezcan expresamente recogidas en el relato fáctico. No obstante, se valorará valorarse lo resuelto por la Inspección en unión de otros hechos que puedan haber resultado acreditados.

En cuanto a la vulneración de la Libertad Sindical que se concreta en pertenecer al sindicato USO y en las denuncias efectuadas por el citado sindicato respecto a otros hechos y vulneración del principio de indemnidad, por las denuncias efectuadas por el actor frente a la empresa, cabe decir que a lo resuelto por la Juzgadora podemos añadir que el actor alega unos hechos que pasamos a analizar, por estar reflejados en el relato fáctico. En cuanto al despido ocurrido en el año 2012 y declarado nulo por no haberse seguido el trámite correspondiente al despido colectivo, este es anterior a su afiliación al sindicato USO -comunicada a la empresa el 21 de abril de 2021- y dada la razón por la que se declaró nulo se comprueba que al ser colectivo afectó a un número importante de trabajadores, por tanto ha de desvincularse de la pertenencia a USO y, por otro lado, existe una gran distancia en el tiempo entre el despido y la modificación impugnada como para concluir lo que denuncia el actor en cuanto a la vulneración de derechos fundamentales. El siguiente hecho encaminado a dicha denuncia sería la actuación de la Inspección de Trabajo tras la denuncia del actor por no descansar dos fines de semana como el resto de compañeros. La Juez a quo admite que la empresa sabía las labores inspectoras pero no el resultado. No obstante, debe admitirse que es este el punto que la Juzgadora admite como indicio para considerar que podría conducir a la apreciación de la vulneración de la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad y la inversión de la carga de la prueba. En este caso, hemos de decir que de la lectura de la sentencia se aprecia que la Magistrada de instancia recoge en un principio esa afirmación en el fundamento de derecho primero, cuando habla de 'indicio razonable', pero también lo es que termina descartando que exista relación entre el cambio de centro de trabajo del actor y la actuación inspectora al entender ya que existía una causa para adoptarla, como era el acuerdo de la demandada con el cliente para el supuesto de que se pidiera el cambio de trabajador en la vigilancia, como aquí ocurrió mediante carta del Jefe de Servicio de Administración de 22 de marzo de 2021 (hecho probado undécimo). Por tanto, cabría hablar de un 'contraindicio' que hace que, aunque se declare injustificada la modificación sustancial en la sentencia recurrida por las razones que lo hace, no haya declarado la nulidad de la misma y no ha apreciado vulneración de derechos fundamentales. A mayores, la Juez a quo valora que la empresa no conocía el resultado de la actuación de la Inspección.

En cuanto al hecho del expediente abierto por acoso por denuncia de 20 de mayo de 2020 (hecho probado sexto), este finalizó cerrándose por no estimarse la existencia del acoso y el actor agradeció a la empresa la reunión que tuvo con él en fecha 21 de diciembre de 2020 tras la apertura del expediente referido (hecho probado noveno).

En esa reunión el actor solicitó su traslado a un único centro y la empresa le ofreció a principios de marzo pasar a prestar sus servicios laborales en una quesería, que el actor rechazó, pero que no se aprecia vinculación entre este rechazo por parte del trabajador y el cambio de centro de trabajo. En principio, el actor había pedido el cambio y, en segundo lugar, está la carta del Jefe de Servicio de Administración.

Además de las denuncias realizadas por USO respecto a otros temas, no puede extenderse la denuncia del actor en su caso.

Debe recordarse que el actor presta servicio en otro centro de trabajo de la misma empresa y no se denuncia que en el mismo se hubieran vulnerado los derechos fundamentales que se denuncian en la presente demanda.

TERCERO.- A continuación pasamos a dar contestación al recurso planteado por la empresa en el que se denuncia, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de lo dispuesto en el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 20 y 58 del Convenio Colectivo nacional del sector de seguridad privada, solicitando que se deje sin efecto la declaración de injustificada de la modificación de condiciones esenciales de trabajo, pues de entrada niega que se haya producido una modificación sustancial de condiciones de trabajo y, en segundo lugar, considera que el cambio de centro de trabajo estaba justificado como consecuencia de la solicitud del cliente para que el demandante fuera sustituido por otro trabajador, petición que se encontraba reflejada en el Pliego de Condiciones Administrativas Particulares. Niega que con el cambio la empresa haya querido molestar o perjudicar al trabajador, prefiriendo acordar el cambio de centro de trabajo que adoptar medidas disciplinarias. Cree la empresa que el centro al que fue destinado el actor tiene un mejor horario y que la diferencia salarial por el plus de nocturnidad no llega a dos euros y eso se podría haber solucionado con la correspondiente compensación por la empresa. Por tanto, considera que la razón organizativa de cambiar al actor de centro de trabajo no opera por discriminación.

El recurso de la empresa va a ser desestimado. Puede que la decisión de cambiar al actor de centro de trabajo tenga su razón en la petición del cliente, pero eso no significa que en el momento de cambiar al actor de centro de trabajo en base a la petición del cliente pueda realizarse sin respetar las condiciones de trabajo. No ha acreditado la empresa que no tuviera otra posibilidad de destinar al actor a otro centro de trabajo que respetara las condiciones de trabajo que este tenía y que la Magistrada de instancia dice que han resultado modificadas como es el horario y la disminución del salario en cuanto no percibe el plus de nocturnidad. A mayores la Juzgadora considera que la medida adoptada por la empresa es injustificada por no encontrarse en ninguna de las establecidas en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores.

En resumen la carta del cliente puede justificar un cambio en el centro de trabajo del actor por petición del primero, según cláusula del contrato administrativo, pero no se ha hecho correctamente por las razones dadas por la Juez a quo en su sentencia. A pesar de que la empresa considere que el cambio de horario es más beneficioso para el trabajador eso es algo opinable y lo cierto y trascendente es que el horario ha cambiado. En cuanto a que podría realizarse un ajuste salarial por parte de la empresa es algo que debería haberse realizado junto al cambio de centro de trabajo y en ese momento no se hizo y por eso estamos ante este procedimiento.

En conclusión, por todo lo dicho procede confirmar la sentencia de instancia al no apreciarse las infracciones denunciadas por el trabajador y por la empresa.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede imponer las costas del recurso a la parte vencida, que incluyen en todo caso la cuantía necesaria para hacer frente a los honorarios del letrado o graduado social de la parte contraria que actuó en el recurso, los cuales se fijan a estos efectos en 500 euros más IVA. En este caso, las costas deben imponerse a la empresa únicamente al gozar el trabajador del beneficio de justicia gratuita por dicha condición.

Igualmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 204 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, debe decretarse la pérdida del depósito constituido para recurrir por parte de la empresa y disponerse la pérdida de las consignaciones y el mantenimiento de los aseguramientos que en su caso se hubiesen prestado, hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, si procediese, la realización de los mismos.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los recursos de suplicación formulados por la representación de DON Ovidio y por la Empresa EULEN SEGURIDAD SA, contra la sentencia dictada en fecha 7 de enero de 2022 por el Juzgado de lo Social Número 2 de VALLADOLID (Autos 305/2021), en virtud de demanda promovida por DON Ovidio frente a la empresa EULEN SEGURIDAD SA, PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA SL, con intervención del MINISTERIO FISCAL. En consecuencia, procede confirmar la sentencia de instancia íntegramente. Se imponen a la parte recurrente EULEN SEGURIDAD SA las costas del recurso, que incluyen en todo caso la cuantía necesaria para hacer frente a los honorarios del letrado de la parte contraria que actuó en el recurso, los cuales se fijan a estos efectos en 500 euros más IVA. Se decreta igualmente la pérdida del depósito constituido para recurrir y la pérdida de las consignaciones y/o el mantenimiento de los aseguramientos que en su caso se hubiesen prestado, hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, si procediese, la realización de los mismos.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que, contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente cuyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 2031 0000 66 0733 22 abierta a nombre de la sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco de Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo, deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de la condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la Entidad Gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.