Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 76/2018 de 31 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 00987/2018
-
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
NIG: 24115 44 4 2017 0000527
Equipo/usuario: MBC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000076 /2018 M
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000254 /2017
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña INSS Y TESORERIA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Isidoro
ABOGADO/A: JESUS ESTEBAN RODRIGUEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Rec. núm. 76/18
Ilmos. Sres.
D. Manuel María Benito López
Presidente de la Sección
Dª. Susana Mª Molina Gutiérrez
Dª. Mª del Mar Navarro Mendiluce / En Valladolid a treinta y uno de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 76 de 2018 interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra sentencia del
Juzgado de lo Social núm. Dos de Ponferrada (autos 254/17) de fecha 20 de noviembre de 2017 dictada en
virtud de demanda promovida por D. Isidoro contra referidas recurrentes sobre COMPLEMENTO DEL 20%
EN PENSIÓN DE INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª del
Mar Navarro Mendiluce.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 19 de abril de 2017 se presentó en el Juzgado de lo Social número Dos de Ponferrada demanda formulada por el actor, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:
PRIMERO.- El actor, Don Isidoro , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda y se dan aquí íntegramente por reproducidas, fue declarado afecto de incapacidad permanente total, derivada de accidente no laboral, por resolución del INSS de fecha 16 de noviembre de 2000.

En virtud de dicha resolución el actor viene percibiendo desde el 23 de septiembre de 2000, pensión de IPT en cuantía del 55 % y desde el 29-09-2001 con el incremento del 20% de la base reguladora mensual de 140.970 pts. (847,30 euros).



SEGUNDO .- Asimismo y con efectos de 1 de junio de 2011, se le reconoció renta ordinaria de vejez por la Caisse Suisse de compensation en cuantía de 285 francos suizos mensuales (unos 267 euros)

TERCERO.- El INSS, previa tramitación del oportuno procedimiento de reintegro, dictó resolución el 10 de enero de 2013, suprimiendo el derecho al incremento del 20 % desde 1 de enero de 2013 por considerarlo incompatible con la pensión percibida de Suiza y determinando un cobro indebido de prestaciones de 5.253,70 € del periodo que va desde 1 de junio de 2011 a 31 de diciembre de 2012, que, al no haberse promovido entonces reclamación jurisdiccional contra la resolución adoptada, se va descontando en plazos mensuales de 88,27 € la pensión de IPT.



CUARTO.- El 28 de marzo de 2017, el actor formula reclamación previa frente a dicha resolución, que fue desestimada por resolución de 3 de abril de 2017, en atención a la presentación extemporánea de la reclamación, y la caducidad de la acción.



TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por las demandadas, fue impugnado por el actor. Elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO .- El Juzgado de lo Social 2 de Ponferrada por sentencia de 20 de noviembre de 2017 estimó la demanda formulada por D Isidoro en impugnación de la resolución del INSS que declaraba indebido el pago del 20% de la IPT por percibir pensión extranjera y el Letrado de la Administración de la Seguridad Social formula recurso al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dirigido a la censura jurídica .



SEGUNDO .- Con amparo en la letra c) de la LRJS el recurrente en su primer motivo invoca infringido el art 71 de la LGSS al entender que se había producido caducidad en la instancia mas como señala la magistrada a quo mientras esté viva la acción se puede ejercitar siempre que se reanude la vía administrativa . Por ello tal motivo no puede tener favorable acogida.



TERCERO .-La recurrente con el mismo amparo de la letra c del 193 formula su censura jurídica invocando aplicación indebida del art 146 de la LRJS . La sentencia recurrida estima que la resolución administrativa no ha hecho aplicación del citado artículo 146 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al considerar que las Entidades Gestoras no pueden revisar de oficio la prestación como acto declarativo de derecho, entendiendo que debe acudirse a formular una demanda instando la revocación o suspensión del complemento del 20% de la pensión de incapacidad permanente total reconocida en su día al actor.

Argumenta el Letrado recurrente que no nos encontramos ante una revisión de un acto declarativo de reconocimiento de una prestación incluido en el artículo 146.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , sino ante un acto de gestión ordinaria por el que se adapta la cuantía de la prestación y que responde a la inexactitud y omisión del beneficiario . Añade que la diferencia entre estos actos es clara y estriba en que mientras la revisión implica la reconsideración de un elemento del acto que existía en el momento inicial en que se dictó, el acto de gestión ordinaria -sea extintivo, suspensivo o modificativo- hace frente a un hecho sobrevenido después del reconocimiento inicial, que es lo que aquí sucede, al tratarse de un incremento de renta posterior, como es la pensión que el beneficiario percibe de Suiza.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado reiteradamente la Sala. Así, en la sentencia de 17 de octubre de 2106 (Rec. 1587/16 ) y en el mismo sentido otras posteriores (por todas la de 26 de junio de 2017, Rec.

616/17 ), se indicaba : 'De lo que se trata exclusivamente es de resolver un problema de índole procedimental y es si la entidad gestora está capacitada para dejar sin efecto de oficio el complemento del 20% sobre la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total, que le fue reconocido el 1 de junio de 2008 (ordinal segundo de los hechos probados), por el hecho de estimar el mismo incompatible con la pensión de jubilación que desde meses antes, el 8 de enero de 2008, el beneficiario tenía reconocida por el sistema de Seguridad Social suizo.

Dice el artículo 146 de la Ley de la Jurisdicción Social que las Entidades, órganos u Organismos gestores, o el Fondo de Garantía Salarial, no podrán revisar por sí mismos sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, debiendo, en su caso, solicitar la revisión ante el Juzgado de lo Social competente, mediante la oportuna demanda que se dirigirá contra el beneficiario del derecho reconocido. En este caso la entidad gestora ha practicado la revisión de oficio del derecho del beneficiario por incompatibilidad del complemento del 20% con la pensión suiza previamente existente y la sentencia de instancia ha estimado que la entidad gestora ha omitido el preceptivo procedimiento judicial al que obliga el artículo 146 de la Ley de la Jurisdicción.

La entidad recurrente pretende acogerse a una de las excepciones establecidas en el artículo 146.2, supuestos en los cuales la entidad gestora puede actuar por sí misma sin necesidad de acudir al proceso judicial regulado por ese artículo, que es el de la 'constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario'. Ocurre sin embargo que en los hechos probados no consta que el beneficiario hiciera alguna declaración en la que omitiese o falsease datos, por lo que solamente le sería imputable una omisión de declaración, si se estimase que estaba obligado a hacer algún tipo de declaración que no hizo, pero en ese sentido la entidad recurrente no cita precepto ni norma alguna que obligue a efectuar alguna declaración sobre la pensión suiza y que el beneficiario dejase de hacer, por lo que no se identifica cuál fue el incumplimiento que autorizaría a la entidad gestora a actuar por sí misma y omitir el proceso judicial prescrito por el artículo 146 de nuestra Ley jurisdiccional.

Por otra parte hay que recordar cómo la jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo es estricta en estos supuestos de incompatibilidad y exige a la entidad gestora acudir al proceso judicial de revisión prestacional incluso cuando la incompatibilidad es sobrevenida (así en sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2003, RCUD 2943/2002 y 3 de mayo de 2005, RCUD 1113/2004 ), por lo cual con mayor razón será preciso acudir a este procedimiento cuando en el momento de reconocer la prestación debatida ya existía el hecho al que la entidad gestora imputa una supuesta incompatibilidad (que, insistimos, queda imprejuzgada) y por tanto, al revisar el derecho, se está alterando el sentido de una resolución administrativa firme, sin imputar al beneficiario la infracción de un precepto concreto que le obligase a hacer declaración de tal circunstancia.'.

Por las mismas razones que las argumentadas en las sentencias citadas y fundamentos de la trascrita tampoco el segundo motivo puede tener favorable acogida .



CUARTO .- Como tercer motivo con el mismo amparo del 193 c) y de modo subsidiario al anterior se invoca vulneración del 139. 2 de la LGSS vigente a la fecha de la resolución administrativa impugnada - hoy 196.2 - y 6. 4 del Decreto 1646/1972 mas es lo cierto que no estamos aquí ante rentas de trabajo .Según STJUE de 15 de marzo de 2018 en respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por esta Sala se señala que el complemento del 20 % concedido al trabajador que percibe una pensión de incapacidad permanente total: - está ideado para proteger a una categoría específica de personas particularmente vulnerables, «como son los trabajadores comprendidos entre los 55 y los 65 años a los que se ha declarado en situación de incapacidad permanente total y para quienes resulta difícil encontrar empleo en una profesión diferente de la que ejercían anteriormente».

- presenta características análogas a las de las prestaciones de vejez, en la medida en que tienen por objeto garantizar medios de subsistencia a los trabajadores declarados en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual y que, habiendo alcanzado una cierta edad, tendrán además dificultades para encontrar un empleo en un ámbito diferente al de su profesión habitual.

- su suspensión tiene por objeto únicamente adaptar los requisitos de concesión de la pensión de incapacidad permanente total a la situación del beneficiario y, por tanto, no puede conferir a dicha prestación una naturaleza distinta de la que se ha declarado en el apartado 53 de la sentencia de análisis.

- tiene la misma naturaleza que la pensión de jubilación adquirida por este mismo trabajador en Suiza, y ello tanto durante el período comprendido entre la declaración en situación de incapacidad permanente total entre los 55 años y la edad de jubilación como una vez alcanzada dicha edad.

De este modo, asevera el TSJUE, una prestación de esta naturaleza no está expresamente mencionada en el anexo IV, parte D, del Reglamento 1408/71, de 14 de junio, por lo que la disposición española que prevé la suspensión del complemento del 20 % no es aplicable. Es más, con arreglo a lo dispuesto en las «Disposiciones particulares aplicables en caso de acumulación de prestaciones de la misma naturaleza, debidas en virtud de la legislación de dos o más Estados miembros». De modo que, la cláusula de suspensión prevista por la normativa española exige una previsión específica de incompatibilidad con la pensión lucrada en el extranjero (o carácter externo de la norma anticúmulo nacional) no aplicable al complemento analizado.



QUINTO .- En el cuarto motivo se invoca el principio de asimilación proclamado por el Derecho Comunitario al que alude el art. 5 del reglamento CEE 883/2004 y 12 del RGLto CEE 1408/71 mas la aplicación de la normativa europea en la cuestión que aquí se suscita ya fue objeto de pronunciamiento en STJUE de 1 de abril de 2008 y con claridad en la reciente sentencia de 15 de marzo de 2018 que se cita en el anterior apartado , con lo que el recurso no puede ser estimado.

Por lo expuesto y EN NO MBRE DEL REY

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada el por el Juzgado de lo Social Nº. 2 de Ponferrada, en los autos núm. 254/ 2017 seguidos sobre COMPLEMENTO DEL 20% EN PENSIÓN DE INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL , a instancia de DON Isidoro contra los indicados recurrentes y, en consecuencia, confirmamos íntegramente la misma.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 4636 0000 66 Rec. 76/2018 abierta a nombre de la Sección 1 de las Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal de Valladolid del Banco SANTANDER, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.