Encabezamiento
T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 01901/2021
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno:983458462-463
Fax:983.25.42.04
Correo electrónico:
NIG:47186 44 4 2019 0003756
Equipo/usuario: MMD
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000761 /2021
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000933 /2019
RECURRENTE/S D/ña Rosario
ABOGADO/A:RAUL BOCANEGRA SIERRA
PROCURADOR:GLORIA MARIA CALDERON DUQUE
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña:AYUNTAMIENTO DE VALLADOLID
ABOGADO/A:LETRADO AYUNTAMIENTO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Ilmos. Sres. Recurso nº 761/21 C
D. Emilio Álvarez Anllo
Presidente de la Sala
Dª Mª del Carmen Escuadra Bueno
D. José Manuel Riesco Iglesias/En Valladolid a trece de diciembre de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 761 de 2021, interpuesto por Dª Rosario contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. DOS de VALLADOLID (Autos 933/2019) de fecha 8 de marzo de 2021, dictada en virtud de demanda promovida por la recurrente contra el AYUNTAMIENTO DE VALLADOLID sobre FIJEZA LABORAL, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª DEL CARMEN ESCUADRA BUENO.
Antecedentes
PRIMERO. -Con fecha 12 de noviembre de 2019, se presentó en el Juzgado de lo Social número 2 de Valladolid, demanda formulada por la parte actora en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.
SEGUNDO. -En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:
'PRIMERO.- La demandante, Rosario, presta servicios, como personal laboral, por cuenta del Ayuntamiento de Valladolid, con antigüedad reconocida de 3 de noviembre de 2006, categoría profesional Portero Escolar, incluida en el Grupo Profesional 5, Nivel 14, y destino en el Servicio de Educación.
SEGUNDO.- La relación laboral de la trabajadora con el Ayuntamiento de Valladolid se ha sustentado en los siguientes contratos:
-Contrato eventual por circunstancias de la producción, para prestar servicios como Peón de Limpieza, con vigencia desde 17 de julio de 2006 hasta 30 de diciembre de 2006.
-Contrato de interinidad por vacante, suscrito el día 16 de abril de 2007, para cubrir un puesto vacante de Portero Escolar del servicio de Educación, con vigencia desde el 17 de abril de 2007. La contratación se efectuó mediante llamamiento al correspondiente aspirante de la bolsa de plazas no cualificadas creada a tal efecto.
TERCERO.- Mediante Sentencia, de fecha 14 de diciembre de 2018, dictada por este mismo Juzgado en el marco de los Autos de Procedimiento Ordinario 212/2017, fue declarado el carácter indefinido, no fijo de plantilla, de la relación laboral que mantiene la actora con la entidad demandada.
CUARTO.- El Ayuntamiento demandado, en ejecución de la referida Sentencia, mediante Decreto nº 5320, del Concejal Delegado de Planificación y Recursos, de fecha 30 de julio de 2019, reconoció el carácter indefinido no fijo de la relación laboral con la demandante, como Portero, en el puesto Nº NUM000, adscrito al Servicio de Educación.
QUINTO.- El día 19 de junio de 2019, la trabajadora demandante presentó solicitud ante el Ayuntamiento demandado interesando el reconocimiento de la condición de trabajadora fija de plantilla, que fue denegada mediante comunicación de la Dirección del Departamento de Gestión de RRHH, de fecha 3 de octubre de 2019, cuyo contenido se tiene por reproducido.
SEXTO.- Mediante Decreto de la Concejalía de Hacienda, Función Pública y promoción Económica 3903, de fecha 13 de junio de 2018, fue convocado concurso de traslados de diversos puestos vacantes en la plantilla de personal laboral del Ayuntamiento de Valladolid, en el que se incluyó, dentro del Área Educación, Infancia e Igualdad, el puesto NUM000, ocupado por la actora.
El concurso de traslados ha sido resuelto por Decreto Nº 1120 de la Concejalía de Planificación y Recursos, de fecha 23 de febrero de 2020, publicado en el BOPVA de fecha 27 de febrero de 2020, habiendo sido adjudicado el referido puesto de trabajo. La trabajadora ha sido traslada a otro puesto vacante de la misma categoría profesional.'
TERCERO. -Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por Dª Rosario, fue impugnado por el AYUNTAMIENTO DE VALLADOLID. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.
Fundamentos
PRIMERO.-En sentencia dictada por el Juzgado de lo Social N.º 2 de VALLADOLID se desestima la demanda planteada por DOÑA Rosario frente al AYUNTAMIENTO DE VALLADOLID, en la que, habiéndole sido reconocida por sentencia la condición de indefinida no fija, solicita ahora que se le reconociera el derecho a ser fija de plantilla. Frente a dicha resolución se alza la demandante, por motivos únicamente de orden jurídico.
SEGUNDO.-Al amparo de lo dispuesto en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia por la parte recurrente la infracción de lo establecido en la DIRECTIVA comunitaria 1999/70/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al acuerdo marco de la CES, la UNICE, y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada y de la doctrina jurisprudencial emanada del TJUE respecto de los efectos de la no aplicación y no transposición de la misma al ordenamiento jurídico español, y más concretamente, a la inexistencia dentro nuestro ordenamiento de una medida efectiva para sancionar los abusos resultantes del uso de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público y la interpretación de normas nacionales contrarias a dicha directiva.
En dicho recurso se solicita que por la Sala se plantee cuestión prejudicial en los siguientes términos:'
' 1º ¿Es conforme a la eficacia y fines de la cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada y a dicha directiva una jurisprudencia de los tribunales nacionales que ante la vulneración por parte del empleador público de normas internas sobre procesos de contratación, aplica los efectos al trabajador víctima del abuso sin imponer ninguna consecuencia o sanción al empleador incumplidor. Obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público?.
2º ¿Tiene carácter de medida de eficacia equivalente a los efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada una indemnización reconocida en Derecho interno a todo trabajador con independencia de que su contratación haya sido con o sin abuso en la contratación temporal y cuya cuantía depende únicamente del tiempo de prestación de servicios de suerte que un trabajador contratado regularmente y otro con abuso de temporalidad el mismo día tendrían derecho a la misma indemnización?'.
Lo primero que hemos de decir es que es sabido que la cuestión prejudicial ante el Tribunal Europeo ha de plantearse preceptivamente cuando es la última instancia salvo que se trate de un «acto aclarado», esto es, una consulta inútil puesto que ya asuntos sustancialmente idénticos han sido zanjados por el Tribunal Europeo. Como quiera que esta no es la última instancia el planteamiento no es preceptivo.
Ahora bien el que no sea preceptivo no quiere en absoluto decir que la sala no pueda plantear la cuestión cundo albergue dudas sobre el alcance interpretativo de las resoluciones o normas en cuestión.
Para ver si es necesario el planteamiento debemos ver en primer lugar la situación fáctica enjuiciada. En el caso que nos ocupa la actora ha suscrito los siguientes contratos que figuran reflejados en el hecho probado segundo:
-Contrato eventual por circunstancias de la producción, para prestar servicios como peón de limpieza, con vigencia desde el 17 de julio de 2006 hasta el 30 de diciembre de 2006.
- Contrato de interinidad por vacante, suscrito el 16 de abril de 2007, para cubrir un puesto vacante de Portero Escolar del servicio de educación, con vigencia desde el 17 de abril de 2007. La contratación se efectuó mediante llamamiento al correspondiente aspirante de la bolsa de plazas no cualificadas, creada a tal efecto.
Partimos pues de la existencia de dos contratos temporales a los que no se les imputa ninguna irregularidad concreta en su formalización, imputándose de manera general el incumplimiento de la mencionada Directiva por la inexistencia dentro nuestro ordenamiento de una medida efectiva para sancionar los abusos resultantes del uso de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público y la interpretación de normas nacionales contrarias a dicha directiva.
Esta sala entiende que resulta improcedente el planteamiento de la cuestión prejudicial y ello por el simple motivo de que en esta sala ya se han resuelto múltiples recursos en los que el tema planteado era sustancialmente idéntico al que nos ocupa, sin haber albergado dudas de legalidad. Por otra parte ya la sentencia del TJUE de 19 de Marzo de 2020 da respuesta a las cuestiones que ahora se pretenden plantear de una manera más o menos directa.
TERCERO.- Entrando en el examen del recurso esta sala como ya hemos anticipado ha tenido ocasión de resolver planteamientos como el que nos ocupa en el sentido siguiente:
' El recurrente considera infringida en primer lugar la cláusula 5ª de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1.999, relativa al acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, en relación con el artículo 4.bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 7.2 del Código Civily 24 de la Constitución Española, así como la Jurisprudencia que interpreta dichas normas, efectuando una relación cronológica de Sentencias del TJUE, Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo, así, Sentencia del TJUE de 5 de febrero de 1963, dictada en el Asunto 26/62 Van Gend & Loos en la que por primera vez se hizo referencia al principio de eficacia directa de las normas de Derecho de la Unión, Sentencia del TJUE de 15 de junio de 1.964, dictada en el Asunto 6/64 Costa-ENEL que vino a consagrar el principio de primacía del Derecho de la Unión, -ratificado por ulteriores sentencias como la de 9 de marzo de 1978 Asunto C-106/77 Simmenthal , Sentencia del TJUE de 22 de junio de 1.989 Asunto C-11/91 , y en acatamiento de esta doctrina, Sentencia del Tribunal Constitucional 145/2012 de 2 de julio , citando asimismo las Sentencias del TJU de 23 de febrero de 2013 Asunto C - 399/211-, de 27 de enero de 2016 y de 15 de enero de 2.013 , Asunto c-415/1 O, todas ellas referidas a la aplicación prevalente del Derecho de la Unión.
Considera asimismo que la Sentencia recurrida no ha aplicado la doctrina sentada por el TJUE en Sentencia de 4 de julio de 2.006 y más recientemente en Sentencia de 19 de marzo de 2.020, Asuntos C-103/2018 y C-/429/2.018, citando igualmente la Sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2.016 (Asunto C-16/15 , apartados 27 y 47), referidas a la imposibilidad de admitir que nombramientos en la administración de duración determinada puedan renovarse para desempeñar de modo permanente y estable funciones incluidas en la actividad normal del personal público fijo, en consonancia con la Resolución del Parlamento Europeo de 31 de mayo de 2.018 (2018/2600 RSP), no habiendo cumplido la Sentencia recurrida, a criterio del recurrente, el contenido de esas Resoluciones normativa y jurisprudencia cuando se refieren a la consecuencia de la utilización abusiva por parte de la administración de sucesivos contratos de trabajo, relaciones laborales de duración determinada, siendo indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar la consecuencia de la infracción del Derecho de la Unión, reconociendo el recurrente que es cierto que el Derecho de la Unión que establece la obligación de que los Estados Miembros adopten medidas preventivas de este tipo de abusos olvida enunciar sanciones específicas para el caso de que se compruebe la existencia de los mismos, si bien considera que ha sido reiterada la jurisprudencia emanada del TJUE para solventar esta cuestión, indicando la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 , con cita de Sentencias anteriores, que '... corresponde en cada caso concreto a las autoridades nacionales adoptar medidas que no sólo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias', añadiendo que 'cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada, es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores, efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso, y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión', de lo que el recurrente extrae la conclusión de que el hecho de que si bien hasta la fecha, el Estado español, no ha aprobado las medidas legislativas pertinentes para ajustar la normativa interna a la Directiva 1999/70/CE en el ámbito del sector público, no libera a la administración empleadora ni evidentemente a nuestros Tribunales de Justicia, de la obligación de garantizar la consecución de los objetivos de la Directiva, ni de la obligación de sancionar el abuso y de eliminar las consecuencias de la infracción de la normativa comunitaria, en caso de quedar el mismo acreditado, como en el supuesto que nos ocupa en el presente procedimiento, basándose en lo que considera cumplimiento de los parámetros que marca la citada Sentencia de 19 de marzo de 2.020, y así, respecto al parámetro 'número de años consecutivos prestando servicios en la administración empleadora realizando tareas propias de la actividad normal del personal fijo', dice que el demandante lleva 17 años consecutivos atendiendo a necesidades no provisionales, excepciones ni coyunturales, sino duraderas, estables, permanentes y estructurales, propias de un funcionario de carrera o empleado laboral fijo; respecto a la inexistencia real de límites máximos de duración de los contratos temporales, unido al incumplimiento por parte de la administración empleadora de proveer las plazas servidas por personal temporal con personal fijo o de carrera, convocando los correspondientes procesos selectivos, entiende se constata este parámetro en la situación laboral del trabajador, no solo desde el inicio de su relación laboral en el año 2003, sino también ante un nuevo incumplimiento por parte de la administración demandada, que tras haber sido dictada en fecha 19 de Octubre de 2012 Sentencia por el propio Juzgado de lo Social nº 1 de Salamanca , por la que se declaraba que la relación mantenida con el trabajador lo era en fraude de ley y decretaba la nulidad del despido, no ha creado la plaza, ni adscrito al trabajador indefinido no fijo a dicha plaza, convocando el proceso selectivo correspondiente, dándole la opción de poder participar en el mismo, citando la doctrina del Tribunal Supremo, Sala de lo Social en Sentencias del Pleno de 20 y 21 de enero de 1.998 , en las que se declara que la administración empleadora está obligada a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del puesto de trabajo y extinguir el contrato con el trabajador indefinido no fijo, de tal forma que la convocatoria no quede a la voluntad arbitraria de la administración, así como la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 2.018 , cuando precisa que cuanto más tiempo persista la plaza sin ser convocada, mayor es el incumplimiento del empleador.
Cita asimismo el recurrente Sentencias de Tribunales Superiores de Justicia que como es sabido, no constituyen jurisprudencia que pueda determinar la infracción de normas
sustantivas o de jurisprudencia en los términos requeridos por el artículo 193 c) de la LJS, pues la doctrina del Tribunal Central de Trabajo o de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, aunque pueda tener valor en otros sentidos, no constituye la jurisprudencia en que se pueda basar un recurso de suplicación pues sólo lo es, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil, la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, según el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la interpretación que de los preceptos constitucionales resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.
Se plantea asimismo el recurrente, cuál sería una sanción proporcionada y efectiva que pudiera derivarse de la contratación abusiva constatada, a fin de dar así cumplimiento a los fines perseguidos por la Directiva Comunitaria, descartando la de ordenar la organización de procesos selectivos o de estabilización para cubrir de manera definitiva las plazas ocupadas por el personal temporal, citando la doctrina sentada por la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 , en cuyos apartados 97 a 01 expresamente indica que esta medida no se ajusta a la Directiva 1999/70, ni para prevenir la utilización abusiva de las sucesivas relaciones de servicio de duración determinada,-pues su convocatoria dependería de la arbitrariedad del empleador causante del abuso-,ni para sancionar estos abusos y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión, ya que su aplicación ni tiene efecto negativo para el empleador (apartado 97), ni supone una compensación para las víctimas del abuso, en la medida en que el resultado de los mismos es incierto, al estar tales procesos selectivos abiertos a otros candidatos que no han sido víctimas del abuso, que pudieran participar en el mismo. No sería por tanto una sanción proporcionada, efectiva y disuasoria, que exige la jurisprudencia del TJUE.
Analiza asimismo otra opción, siguiendo el hilo argumental de la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 , cual sería la de conceder una indemnización a favor de los empleados públicos víctimas del abuso. Si bien, como señala la sentencia, ésta, que podría ser una 'medida legal equivalente'', en los términos señalados por la Cláusula 5 del Acuerdo Marco, lo cierto es que para que así fuera, deberían concurrir los siguientes requisitos, a saber: en primer lugar, que la indemnización esté específicamente prevista para sancionar los abusos incompatibles con la Directiva, y en segundo lugar, que la misma no sólo sea proporcionada, sino que además sea lo suficientemente efectiva y disuasoria, lo que entiende no es así, citando en expreso la Sentencia del TJUE de 21 de noviembre de 2.018 (Asunto C-936/2018 ) y de 22 de enero de 2.020 (Asunto Baldonedo, apartados 61-63 ) entendiendo que no constituye medida legal equivalente en los términos que exige la Directiva, pues no tiene por objeto sancionar el abuso en la temporalidad, sino compensar la ruptura imprevista y brusca del vínculo laboral en un contrato indefinido y porque esa indemnización tampoco sería efectiva y disuasoria, citando en este caso la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2.019 y asimismo la Sentencia de Alto Tribunal de 26 de septiembre de 2.018 .
Por último, se plantea la opción de considerar al trabajador como indefinido no fijo, que es la que tiene el demandante, pero considera que la rechaza la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2.020 , la cual en su apartado 102 afirma que esta medida en modo alguno cumple con los fines perseguidos por la Directiva, dado que esta transformación se produce 'sin perjuicio de que el empleador amortice la plaza o cese al empleado público con nombramiento de duración determinada de que se trate cuando la plaza se cubra por el reingreso del funcionario sustituido', con lo cual se está sancionando el abuso de la temporalidad con más temporalidad y más abuso, incumpliendo así los objetivos, el fin y el efecto útil de la Directiva de aplicación, que no son otros que la estabilidad en el empleo y al mismo tiempo se refiere al Auto del TJUE de 11 de diciembre de 2.014 (Asunto C-84/14 ) y la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.015 .
En base a todo ello, considera el recurrente que el reconocimiento de fijeza, no solo indefinición de la relación laboral en este caso, es la única sanción realmente eficaz y disuasoria que una vez evidenciada la abusividad, da debido cumplimiento a la Directiva aplicable.
Pese a tan extensas alegaciones y proposiciones, no se consideran infringidos por la Sentencia recurrida, ninguno de los artículos ni de la jurisprudencia que cita el recurso, teniendo en cuenta que como se desprende de lo señalado por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 10 de junio de 2.020, Rec. 4455/2018 , seguida por otras posteriores de 12 de junio de 2020, Rec. 3491/2018 y 4841/ 2018 , que analiza la jurisprudencia del TJUE, incluida la que analiza el recurrente, existe la necesidad de examinar las circunstancias concurrentes en cada caso a fin de comprobar si ha existido una práctica abusiva por parte del empleador público, que es el criterio que la Sala ha venido aplicando cuando ha entendido que no había causa ni razón alguna que pudiera justificar la no realización efectiva de las convocatorias públicas de empleo ( STS -Pleno- de 24 de abril de 2019, rcud. 1001/2017 ), considerando asimismo que la cláusula 5ª de la Directiva opera cuando ha habido sucesivos nombramientos (al menos dos), sea expresos, sea por tácita reconducción que, al igual que el presente caso, ninguna de ambas variantes acaece.
Así, en este supuesto, la utilización fraudulenta por parte de la administración demandada del contrato para obra o servicio determinado, que no de interinidad por vacante, ya se vio sancionada con su transformación en una relación laboral indefinida no fija en el año 2.012, sosteniendo el recurrente que el fraude siguió existiendo dado que a partir de ese momento, la administración siguió sin convocar la plaza a la que pudiera presentarse el actor, perpetuando y cronificando la situación, si bien debe tenerse en cuenta que las convocatorias para cubrir las ofertas de empleo quedaron paralizadas por la grave crisis económica que sufrió España y que dio lugar a numerosas disposiciones que limitaron el gasto público, especialmente -por lo que a los presentes efectos interesa- el RDL 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público; la Ley 22/2013, de presupuestos generales del Estado, para el año 2014 y la Ley 36/2014, de 26 de diciembre, de presupuestos generales del Estado, para el año 2015, que tuvieron incidencia directa en el gasto de personal y ofertas de empleo público, por cuanto prohibieron la incorporación de personal nuevo y las convocatorias de procesos selectivos para cubrir plazas vacantes, aunque fuese de puestos ocupados interinamente y en proceso de consolidación de empleo ( artículos 3 RDL 20/2011 y 21 de las Leyes 22/2013 y 36/2014).
En consecuencia, la plaza del actor una vez que la relación laboral se transformó en indefinida no fija, no tuvo acceso a la oferta pública de empleo cuando menos hasta enero de 2016 a la vista de las restricciones presupuestarias anteriormente citadas, que perduraron de forma completa hasta finales de 2015 y parcial en las anualidades siguientes -la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016 ( art 20.3) y en la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 ( art 19.2) y la Ley 6/2018, de Presupuestos Generales para el 2018 (art 19.4), establecieron para servicios no esenciales o prioritarios tasas de reposición del 50 por ciento como máximo -.
Debe tenerse en cuenta por otro lado, el contenido de la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (Pleno) de fecha 28 de marzo de 2017, Rec. 1664/2015 , que fija un nuevo criterio cuantitativo para indemnizar al personal laboral indefinido no fijo que ve extinguido su contrato por cobertura de plaza. Aplica la indemnización de veinte días por año de servicio propia de las extinciones contractuales por causas objetivas en lugar del régimen de extinción previsto para la contratación temporal, por estimarlo insuficiente, considerando que el vacío normativo existente al respecto no justifica la equiparación entre el trabajador indefinido y el temporal como se venía haciendo hasta ahora (FJ3). Y así razona el Alto Tribunal a fin de dar respuesta a la utilización abusiva de la contratación temporal en el ámbito de la administración, y la fijación de una sanción a dicha actuación, a diferencia del criterio seguido con anterioridad, que '.... No obstante, un examen más profundo de la cuestión, nos obliga a replantearnos la cuestión relativa a la cuantía indemnizatoria que procede en estos casos y a fijar un nuevo criterio cuantitativo con base en las siguientes razones:
Primera.- Porque la figura del indefinido no fijo, aunque es una creación jurisprudencial, ya es recogida en la Ley, el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), aprobado por RDL 5/2015, de 30 de octubre, cuyos artículos 8 y 11-1 nos muestran que la norma diferencia al personal laboral en función de la duración de su contrato en fijo , por tiempo indefinido o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales, lo que conlleva que el personal indefinido no sea equiparable al temporal.
Segunda.- Porque el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva acabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo, ( art. 15,números 3y 5, del ET), pero cuando lo hace la administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución y 9-2,11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad.
Tercera.- Porque, cual se deriva de lo señalado, la figura jurídica del contrato indefinido -no fijo es diferente del contratado temporal y del fijo , lo que plantea el problema de cual debe ser la indemnización que le corresponda por la rescisión de su contrato por la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada, por cuanto, al no tratarse de un contrato temporal, parece insuficiente la que hasta ahora le hemos venido reconociendo con base en el art. 49-1-c) del ET, pues, dadas las causas que han motivado la creación de esta institución, parece necesario reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales, pues el vacío normativo al respecto no justifica, sin más, la equiparación del trabajador indefinido -no fijo a temporal como hemos venido haciendo...'
Quinta .- Todas estas razones llevan a entender que la Sentencia recurrida no ha infringido los preceptos y jurisprudencia que cita el recurrente en su segundo motivo del recurso conforme al artículo 193 c) de la LJS, habiendo aplicado el Derecho de la Unión de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( artículo 4 bis de la LOPJ), así como las consecuencias del fraude y abuso de derecho ( artículo 7.2 del Código Civil), sin que se aprecie infracción posible del artículo 24 de la Constitución , debiendo entenderse la tutela judicial que impone la Constitución Española como el derecho del justiciable y de la propia comunidad a una resolución jurídicamente fundada y a conocer las razones de la decisión judicial, que es lo que sucede en el presente caso.
Sexta .- Enlazando con el anterior motivo y también en base a normativa y jurisprudencia aplicables, el recurrente entiende que se han infringido los artículos 17 , 39 , 40 y 42 de la Ley 7/2005 de 24 de Mayo de la Función Pública de Castilla y León , que establecen los sistemas selectivos de personal laboral fijo, artículo 55 del EBEP, que establece los principios rectores de acceso al empleo público y adquisición de la relación de servicio, en relación con los artículos 24 y 103 de la Constitución , así como la Jurisprudencia que interpreta dichas normas, pues considera que concurrió en el proceso selectivo el respecto a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad y también, aunque no sean principios constitucionales, el de publicidad y libre concurrencia, entendiendo que la Sentencia recurrida infringe los preceptos que cita cuando considera que el proceso selectivo no fue precedido de una oferta pública de empleo publicada en el Boletín Oficial de Castilla y León con cargo a los créditos presupuestarios consignados con esta finalidad, considerando la parte recurrente en primer lugar que la publicidad, en sí misma, no es un requisito constitucional exigido en el artículo 103 de la CE(sí el mérito y la capacidad) y tampoco en el artículo 55 del EBEP, pero es que además, el proceso selectivo fue una verdadera oferta pública de empleo, con el cargo presupuestario adecuado que existía y que sigue existiendo a día de hoy por cuanto se abona mensualmente el salario del trabajador que ocupa un puesto de trabajo para la realización de funciones estructurales, permanentes y ordinarias de la administración, y aun reconociendo que la convocatoria del proceso selectivo no fue publicada en el BOCYL, considera que dicho requisito no es exigido ni preceptivo y además se respetó el principio de publicidad que pudiera ser exigido, como se demuestra que para la oferta de 20 plazas de Auxiliares Administrativos (para la cual se presentó el trabajador), se presentaron un total de 1.618 candidatos (de los cuales 1.523 fueron admitidos y 95 excluidos); y para las 83 plazas de Titulados Grado Medio, se admitieron finalmente al proceso un total de 2.014 candidatos.
Entiende además que el proceso selectivo efectuado por el trabajador, fue un concurso-oposición y no un mero 'examen selectivo', teniendo en cuenta que la normativa de aplicación que se considera infringida, señala que la norma general de acceso será un concurso-oposición, si bien excepcionalmente podrá ser simplemente oposición o también concurso ( artículo 42 de la Ley 7/2005 de 24 de Mayo de la Función Pública de Castilla y León ), delimitando la definición de Concurso, Oposición y Concurso-Oposición, habiendo existido en el presente caso, convocatoria pública, prueba selectiva consistente en fase teórica, más fase de méritos y alega asimismo que si no hubiese existido la publicidad habitualmente requerida del nivel de Boletín Oficial ni fuera derivada de una Oferta Pública de Empleo o cualquier otra circunstancia obstativa para poder acceder a la condición de personal laboral fijo, la única responsable es la administración Pública demandada.
Tampoco dichos preceptos han sido infringidos, pues es cierta la existencia de convocatoria de oferta pública para cubrir las plazas que indica el recurrente, el número de personas que se presentaron, los admitidos y excluidos, la existencia de examen tipo test con 62 preguntas y la valoración del currículum vitae, cuya presentación fue preceptiva, extremos estos que no desconoce la Sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Salamanca de 15 de junio de 2.020 , si bien no les atribuye el valor que pretende el demandante y recurrente y parte de que no se convocó un concurso-oposición en los términos que el Convenio Colectivo establece con la preceptiva convocatoria pública para la adquisición de personal laboral fijo, lo cual es cierto convocándose las plazas con carácter temporal, existiendo la posibilidad de que si la convocatoria se hubiese efectuado para cubrir plazas fijas y no temporales, el número de aspirantes hubiese sido mayor, atraídos por el aliciente de 'la fijeza' en un empleo público e incluso que el nivel de dificultad de las preguntas hubiese sido otro o hubiese cambiado el formato de realización de examen, que se hubiesen exigido más méritos....
Cita la Sentencia recurrida, las Sentencias de esta Sala de 22 de marzo de 2.017 y de 10 de enero de 2.019 , las cuales en efecto no atribuyen al trabajador en supuesto de fraude de ley de la administración la condición de fijo, sino de indefinido, como así efectúan asimismo otras posteriores de 29 de junio, 2 de julio y 9 de julio de 2.020.
Se rechaza también la alegación efectuada por el recurrente acerca de que declarando la indefinición de la relación laboral y no la fijeza en supuestos como el presente de fraude reiterado en la contratación, se hace de peor condición al trabajador que presta servicios para la administración respecto al que presta servicios para la empresa privada, pues se trata de supuestos diferentes con marcos, principios y presupuestos jurídicos distintos en uno y otro caso'.
La anterior sentencia aunque dictada por la otra sección de esta Sala constituye un precedente que debe ser respetado salvo que esta sección encuentre motivos suficiente para que cambie el criterio de manera suficientemente argumentada y esta sección entiende que el criterio debe mantenerse.
En el caso que nos ocupa estamos en un supuesto en el que evidentemente nos encontramos en el caso contemplado en la cláusula quinta de la directiva 1999/70, pues se produce una concatenación de contrataciones temporales o la prórroga de una contratación supuestos en los que la sentencia de 19 de marzo invocada entiende aplicable dicha cláusula.
La sentencia de marzo en absoluto concluye con la declaración de que han de convertirse en trabajadores fijos aquellos trabajadores incorporados a la administración sin respetarse los principios de igualdad, mérito y capacidad que se hayan visto sometidos a un abuso de la contratación temporal, por el contrario la sentencia y todas las dictadas por el TJUE, así la sentencia que nos ocupa en sus parágrafos 87 y 130 asume que la condición de fijos en España viene condicionada a cumplirse ciertos requisitos de selección.
Efectivamente tiene la parte recurrente razón al insistir en el encabezamiento de su recurso en el carácter vinculante del derecho comunitario y la doctrina emanante del TJUE en su interpretación, aunque ello suponga dejar sin efecto previsiones legales o constitucionales, pero ya hemos dicho que en ningún caso se cuestiona por el TJUE la exigencia de dichos principios para el ingreso como fijo en el sector público.
No podemos dejar de lado tampoco que en dicha sentencia en el párrafo 120 se concluye que un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de su derecho nacional contraria a la cláusula quinta, apartado 1º del acuerdo marzo.
Los tres actores ya han sido declarados personal con contrato indefinido, lo cual durante la vida del contrato les posibilita acceder al núcleo de los derechos que concede una relación indefinida, como es la promoción profesional. Cuando fue declarado como trabajador indefinido no fijo, la suspensión de la oferta pública de empleo se encontraba vigente. Como consecuencia del abuso de la contratación abusiva temporal habido los referidos tendrán derecho a ser mantenidos en el empleo público hasta que concurra una causa legal de cese justificada y legal.
Indudablemente como consecuencia del abuso de la contratación temporal tendrán derecho a una indemnización, que habrá de cuantificarse valorando todas la circunstancias que pormenorizadamente se mencionan en la sentencia, entre ellas el perjuicio sufrido, lo que sólo podrá concretarse si se produce la pérdida del empleo.
Esta sección entiende pues ajustado el criterio sentado por la otra sección y asume el mismo.
En cuanto al segundo motivo de recurso sólo decir que con excepción tal vez de aquellos supuestos en los que se produce un aprobado sin plaza, lo que implicaría no haber superado una oposición, situación ya prácticamente proscrita, no puede equipararse un proceso de contratación temporal a un proceso de contratación para una plaza fija pues las perspectivas que otorgan una y otra convocatoria hacen que no pueda considerarse que se produce una concurrencia basada en los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad ya que habrá gente que no se sintiese atraída a presentarse a una plaza en la que la única perspectiva es obtener un contrato temporal'.
La doctrina que se sienta en la anterior sentencia esta sala la entiende plenamente traspasable al caso que nos ocupa, sin que pueda obviarse que la actora tuvo un primer contrato temporal de duración de seis meses incuestionado en este recurso y un segundo contrato temporal de interinidad por vacante en abril de 2007, para cubrir un puesto vacante de Portero Escolar del servicio de educación, con vigencia desde el 17 de abril de 2007, al parecer aún vigente que fue declarado indefinido no fijo cuando perduraba más de tres años. Reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo pone de manifiesto día a día que la mera superación del plazo de tres años del artículo 70 del EBEP sin haberse intentado cubrir la plaza, en supuestos de interinidad por vacante no da lugar a una relación indefinida no fija, con lo que mucho menos ello será para obtener la condición de trabajador fijo. Procede pues desestimar el recurso.
Por lo expuesto y
EN NOMBRE DEL REY
Fallo
Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación de DOÑA Rosario contra sentencia del Juzgado de lo Social N.º 2 de VALLADOLID (autos 933/19) de fecha 8 de marzo de 2021 dictada en virtud de demanda promovida por la referida demandante contra el AYUNTAMIENTO DE VALLADOLID, sobre FIJEZA LABORAL y, en consecuencia, confirmamos la resolución de instancia. Sin costas.
Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.
Se advierte que, contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente cuyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 2031 0000 66 0761 21 abierta a nombre de la sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco de Santander, acreditando el ingreso.
Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.
Asimismo, deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de la condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.
Si el recurrente fuera la Entidad Gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.
Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
