Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 768/2017 de 13 de Julio de 2017

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 01323/2017

-

C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID

Tfno:983458462-463

Fax:983.25.42.04

NIG:24089 44 4 2016 0002015

Equipo/usuario: JCC

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000768 /2017G

Procedimiento origen: DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000674 /2016

Sobre: DESPIDO OBJETIVO

RECURRENTE/S D/ñaATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA SA

ABOGADO/A:MANUEL RODRIGUEZ ANTON

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Graciela

ABOGADO/A:JOSE PEDRO RICO GARCIA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Iltmos. Sres.:

D. Gabriel Coullaut Ariño

Presidente de la Sección

D. Manuel Mª Benito López

D. Juan José Casas Nombela /

En Valladolid a trece de julio de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 768/2017, interpuesto porATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA S.A.contra la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº Tres de León, de fecha 7 de diciembre de 2.016 , (Autos núm. 674/2016), dictada a virtud de demanda promovida por Dª Graciela contraATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA S.A.sobreDESPIDO.

Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr.DON Gabriel Coullaut Ariño.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 26 de julio de 2.016 se presentó en el Juzgado de lo Social núm. Tres de León demanda formulada por Dª Graciela en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia en los términos que consta en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes:

PRIMERO.-La parte actora, DNI Nº NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa demandada León, desde el 121-2-2007, con categoría de coordinadora y salario de 46,90 €/ mes.

SEGUNDO.-La actora disfrutaba de jornada reducida por cuidado de hijo, y desde le fecha de inicio de este disfrute, en el mes de octubre de 2013, la demandada la rebajo de categoría a teleoperadora, aduciendo que no podía continuar como coordinadora con la jornada reducida.

TERCERO.-En fecha 21-6-2016 la demanda remitió a la actora carta de despido objetivo por ausencias justificadas al trabajo como consecuencia de situaciones repetidas de incapacidad temporal, cuya contingencia, inicialmente por enfermedad común, ha sido impugnada por la parte actora , con la pretensión de que se declare derivada de accidente de trabajo, estando pendiente de resolución jurisdiccional. Consta en autos y se da por reproducida. La demandada puso a disposición de la actora la cantidad de 8.713,33 € en concepto de indemnización de 20 días por año trabajado.

CUARTO.-La actora estuvo de baja por IT desde el 19-10-2015 hasta el 4-11-2015. Estuvo nuevamente de baja por IT desde el 9-2-2016 hasta el 15-2-2016. 18-4-2016 hasta el 20-4- 2016, y desde el 24-4-2016 hasta el 27-4-2016.

QUINTO.-.Tanto la primera baja como las dos últimas bajas de IT de la actora se debieron a faringitis ligada a tu trabajo constante de telefonía con cambios constantes de micrófonos bucales entre distintos trabajadores. Solamente la baja por IT de 9-2-2016 se debió a infección del tracto urinario.

SEXTO.-La actora no es ni ha sido el año anterior representante legal o sindical de la empresa.

SÉPTIMO.-El preceptivo acto de conciliación, se celebró el 26-7-2016, concluyendo el mismo sin acuerdo, habiéndose presentado la papeleta el 11-7-2016.'

TERCERO.-Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia porATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA S.A.que fue impugnado porDª Graciela , y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.-Estimada la demanda deducida para impugnación de despido objetivo que es declarado nulo con las correspondientes consecuencias legales, interpone la demandada empresa recurso de Suplicación en cuyo primer motivo amparado en el apartado a) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia infracción de los artículos 97.2 de esa misma Ley procesal , 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 9.3 y 24 de la Constitución Española ; se solicita la nulidad de la Sentencia porque ha introducido como 'causa decidendi' una variación sustancial de la demanda en la que en ningún hecho de la misma se recoge la alegación de una modificación sustancial de las funciones de la trabajadora al puesto de teleoperadora, circunstancia de la que el juzgador hace depender la discriminación, motivo que no va a prosperar porque aunque es cierto que no se alega la supuesta modificación sustancial de las funciones de la actora, sí se pide en la demanda la nulidad del despido por discriminatorio vulnerador del artículo 14 de la Constitución Española , petición que se contiene incluso en el Suplico de la misma.

SEGUNDO.-El segundo motivo también amparado en el artículos a) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con cita como infringidos los mismos artículos que en el motivo anterior, solicita nuevamente la nulidad de la Sentencia porque en su Fundamento de Derecho 1º se dice que los hechos declarados probados 'no se discuten por las partes', afirmación que no se corresponde con lo acontecido en el juicio; pues bien revisada la grabación del juicio se advierte que con independencia del distinto cómputo que se hace de los días en que la actora permaneció en situación de Incapacidad Temporal, periodos que no se cuestionaron, sí existen discrepancias respecto de la contingencia de tres de las cuatro bajas porque se tramitaron por enfermedad común y la actora pretende imputarlos a su trabajo como teleoperadora; ha existido por tanto alguna discrepancia en cuanto a los hechos alegados por las partes pero la afirmación que se contiene en el Fundamento de Derecho 1º y que denuncia la recurrente no puede provocar la nulidad de la Sentencia pudiendo la recurrente además instar la rectificación de los hechos probados respecto de los que no existió conformidad como dice en el recurso; debe rechazarse también este segundo motivo.

TERCERO.-En el tercer motivo amparado en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la revisión del hecho probado 1º para que se rectifique el salario de la actora que no es de 46,90 euros diarios sino de 37,14 euros diarios, motivo que va a ser acogido porque las nóminas aportadas de los últimos doce meses evidencia que el salario de la actora es el que dice la recurrente pero no se va a rectificar el hecho probado sino que se va a añadir o aclarar que ese salario es el que se le abona por razón de su jornada reducida por cuidado de un hijo menor desde octubre de 2013 mientras que el salario de 46,90 euros es el que corresponde a la categoría de coordinadora a jornada completa aclarándose además que como paladinamente reconoció la representación procesal de la actora en el acto del juicio la empresa ha respetado la categoría de encargada y salario de la actora bien que reducido en proporción a la reducción de la jornada; debe estimarse este motivo y aclararse o rectificarse el hecho probado 1º en el sentido expresado.

CUARTO.-En el cuarto motivo con el mismo amparo procesal que los anteriores se solicita la revisión del hecho probado 2º del que propone una redacción alternativa que tiene por objeto aclarar que la actora no fue rebajada a la categoría de teleoperadora sino que con amparo de la movilidad funcional se le encomendaron funciones de teleoperadora desde el 21 de octubre de 2.013 en que se redujo su jornada por cuidado de un hijo menor; la aclaración resulta innecesaria en relación con la cuestión aquí debatida, es decir resulta irrelevante que tal cambio se produjera en el ámbito de la movilidad funcional o que constituyera modificación sustancial de las condiciones de trabajo que en todo caso, fue consentida por la trabajadora remitiéndonos a lo antes dicho en relación con que la empresa respetó la categoría y salario de la actora; no ha lugar a acoger este cuarto motivo del recurso del recurso.

QUINTO.-En el quinto motivo con el mismo amparo procesal que los anteriores se propone una redacción alternativa del hecho probado 3º para especificar la ausencia de jornadas hábiles en los periodos de Incapacidad Temporal computados que totalizarían 25 días sobre 84 jornadas hábiles existentes lo que supone un 29,76% de absentismo y que además de poner a dispersión de la actora la indemnización de 8.713,33 euros se le abonó en su última nómina la cantidad de 551,92 euros por falta de preaviso si bien el Letrado representante de la demandada admitió que podía existir una diferencia de 150 euros (151,77 euros según el Letrado de la actora); asimismo se propone que se suprima en la redacción alternativa la afirmación contenida en el hecho probado de que la contingencia de la baja está impugnada por la actora y pende de resolución judicial, extremo que no se ha acreditado documentalmente y si bien, revisado el acto del juicio, la parte actora considera que tales bajas lo eran por accidente de trabajo sin embargo es lo cierto que no afirmó exista un proceso judicial sobre esta cuestión; cabe en definitiva acoger este quinto motivo e incorporar al hecho probado 3º las referidas aclaraciones propuestas en la redacción alternativa.

SEXTO.-En el sexto motivo con el mismo amparo procesal que los anteriores se solicita la revisión de los hechos probados 4º y 5º proponiendo una redacción alternativa común para los dos hechos probados en los que debe recogerse que las cuatro bajas con diagnostico respectivo de infección múltiple de vía respiratorias altas, infección de tracto urinario y faringitis aguda las dos últimas se tramitaron por enfermedad común suprimiéndose la afirmación de que la faringitis se debió a un cambio constante de micrófonos, extremo este respecto del que revisado el acto del juicio no se practicó prueba alguna; procede acoger este sexto motivo y sustituir los hechos probados 4º y 5º por el alternativo que propone la recurrente en la forma antes expuesta.

SÉPTIMO.-En el séptimo motivo amparado en el apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia infracción del art. 52.c) en relación con el art. 53 del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia que se cita; en primer lugar argumenta la recurrente que sí se ha acreditado el porcentaje de ausencias porque indiscutidos los periodos de baja en Incapacidad Temporal y los días hábiles que comprendía con referencia al periodo de trabajo total computado arroja el porcentaje que dice la recurrente del 29,76%, argumentación que debe ser acogida no sólo por lo antes expresado sino también porque esta cuestión no se discutió o negó por la actora y porque además se dispensó por el juzgador a la parte demandada practicar la prueba ofrecida sobre esta cuestión por no ser discutida; en segundo lugar se cuestiona el argumento del juzgador de instancia de que todas las bajas, excepto una obedecieron a la misma patología ya que solo las dos últimas se debieron a la faringitis aguda mientras que la primera lo fue por infección de vías respiratorias altas y la segunda por infección del tracto urinario, dolencias que por cierto no pueden calificarse de graves asimilables al cáncer y ninguna de ellas tuvo una duración superior a veinte días consecutivos como exige el art. 52.d) párrafo 2º para excluirlas del cómputo del absentismo aunque se computen como consecutivos los periodos de baja por faringitis de 18 de abril a 20 de abril de 2.016 y de 24 de abril a 27 de abril de 2.016, pareciendo claro que no puede sumarse a estos siete días de duración de la faringitis los días de baja por infección de vías respiratorias alta, que es enfermedad diferente y que en todo caso se produjo seis meses antes, es decir de 19 de octubre a 4 de noviembre de 2.015; en tercer lugar cuestiona la recurrente el argumento del juzgador de instancia de excluir del cómputo con amparo en el citado artículo 52.d) las bajas de faringitis porque se debieron al trabajo de la actora como teleoperadora, cuestión que dice trata como prejudicial afectante a este único proceso y que resuelve el juzgador de instancia declarando que 'la contingencias debe haber sido accidente laboral'; con independencia de que tal cuestión afecte a la entidad gestora de la prestación que no es parte en este procedimiento, en todo caso cabe decir que la contingencia de enfermedad común de las Incapacidades Temporales computadas no se cuestionó en su momento ni en sede administrativa ni en sede judicial por lo que devino firme la determinación de la contingencia y que, en todo caso, la faringitis no consta como enfermedad profesional de los teleoperadores ( art. 116 de la Ley General de la Seguridad Social ), no existe dato alguno que permita llegar a la conclusión de que la dolencia se contrajo en tiempo y lugar de trabajo (115.3 de la Ley General de la Seguridad Social) o tenga por causa exclusiva la ejecución de su trabajo ( art. 115.2 de la Ley General de la Seguridad Social ) por lo que en definitiva como sostiene la recurrente, no puede excluirse el cómputo a efectos de absentismo de las tres bajas citadas; en cuarto lugar cuestiona la recurrente que la afirmación de que la atribución a la actora de funciones de teleoperadora constituye una medida discriminatoria tomada de forma unilateral por la empresa; ocurre que tal medida se tomó en octubre de 2013 y no se cuestionó por la actora y la empresa tomó tal decisión no de forma arbitraria o caprichosa sino porque se lo había pedido la propia actora, es decir había solicitado una reducción de jornada para cuidado de un hijo menor, solicitud que fue atenida y puesto que parece razonable que la categoría de coordinadora en cuanto debe controlar el trabajo de las demás trabajadoras exija tener una jornada completase se le atribuyó funciones de teleoperadora bien que como paladinamente reconoció el Letrado de la actora en el acto del juicio, respetándole la categoría profesional así como su salario; no consideramos pues que tal medida, consentida por la actora, pueda calificarse de discriminatoria con la condición de madre y mujer de la actora con vulneración de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea lo que debe llevar, según el juzgador de instancia, a la calificación de nulo del despido; finalmente en el quinto y último apartado de este séptimo motivo se denuncia por la recurrente infracción del art. 52.d) regulador del despido objetivo por absentismo del trabajador, es decir por faltas aunque justificadas que exceden del 25% en cuatro meses discontinuos en un periodo de doce meses; la actora según resulta del relato de hechos probados con la rectificaciones antes admitidas ha permanecido ausente más del 25% de la jornadas hábiles en el periodo de los doce meses computados, ausencias provocadas todas ellas por bajas en situaciones de Incapacidad Temporal derivadas de enfermedad común no susceptibles de ser encuadradas en las excepciones que contempla el art. 52.d) en su párrafo 2º como antes se ha argumentado; no cabe acoger ni se ha alegado ni ha existido medida discriminatoria contra la mujer por parte de la empresa porque como pidió la trabajadora se le redujo su jornada conservándole su categoría y salario pero ejerciendo funciones de teleoperadora, decisión que no cabe calificar de discriminatoria como dice el juzgador de instanci;, el despido ha cumplido además de las exigencias formales del art. 53.1 del Estatuto de los Trabajadores los requisitos de fondo exigidos para que proceda la calificación de la decisión extintiva como procedente si bien respecto de la cantidad abonada por falta de preaviso puesto que de conformidad con lo alegado en el acto del juicio por los Letrados de la parte recurrente y de la parte recurrida debe abonar la empresa a mayores la cantidad de 151,70 euros; en definitiva procede estimar el recurso y revocar la Sentencia para con desestimación de la demanda declarar procedente la decisión extintiva y absolver a la demanda.

COMPRUEBE EL FALLO

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de Suplicación interpuesto porATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA S.A.contra la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº Tres de León, de fecha 7 de diciembre de 2.016 , (Autos núm. 674/2016), dictada a virtud de demanda promovida por Dª Graciela contraATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA S.A.sobreDESPIDO; debemosREVOCAR Y REVOCAMOSla aludidaSentencia para con desestimación de la demanda declarar la procedencia de la decisión extintiva impugnada, si bien la empresa deberá abonar en concepto de diferencias en la indemnización sustitutoria de preaviso la cantidad de 151,70 euros.

Firme que sea esta resolución se decreta la devolución de la cantidad depositada para recurriry del correspondiente importe de la condena.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta Capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación incorporándose su original al libro de sentencias.

SE ADVIERTE QUE:

Contra la presente sentencia cabe recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en los números 2 y 3 del artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de600,00 eurosen la cuenta núm. 4636 0000 66 768/17 abierta a nombre de la Sección 1ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso, que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.C de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos, excepto el Iltmo. Sr. Don Juan José Casas Nombela quien votó y no pudo firmar, haciéndolo en su lugar el Iltmo. Sr. Don Gabriel Coullaut Ariño.