Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 778/2018 de 11 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 01072/2018
-
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
NIG: 24115 44 4 2017 0001438
Equipo/usuario: AMA
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000778 /2018
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000698 /2017
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
RECURRENTE/S D/ña Daniel
ABOGADO/A: MARIA PILAR FRA GONZALEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA FOGASA, CENTURIA SEGURIDAD SA
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, GERARDO NEIRA FRANCO
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Ilmos. Sres.: Rec. 778/18-MB
D. Manuel María Benito López
Presidente de Sección
Dª. Susana Mª Molina Gutiérrez
Dª Raquel Vicente Andrés/
En Valladolid a 11 de junio de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 778/18, interpuesto por D. Daniel contra la Sentencia del Juzgado
de lo Social nº 2 de Ponferrada, de fecha 15 de enero de 2018 , recaída en Autos núm. 698/17, seguidos a
virtud de demanda promovida por precitado recurrente contra CENTURIA SEGURIDAD S.A., con intervención
del FOGASA, sobre DESPIDO, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. DON Manuel María Benito López.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 19-10-17 tuvo entrada en el Juzgado de lo Social nº 2 de Ponferrada demanda formulada por D. Daniel , en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia desestimando referida demanda.



SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante, cuyas demás circunstancias personales obran en su escrito de demanda, ha venido prestando servicios laborales por cuenta y bajo dependencia de la empresa demandada, CENTURIA SEGURIDAD S.A., encuadrada en el sector de la seguridad en el centro de trabajo sito en Santa Cruz del Sil( León) desde el 1/03/1998, con la categoría profesional de vigilante de seguridad, en jornada completa, con salario de -- --euros mensuales, y demás condiciones conforme el Convenio Colectivo Estatal para las empresas de Seguridad.

Teniendo reconocida una antigüedad de 12-11-1991.



SEGUNDO.- Por Auto firme, dictado por el Juzgado de primera instancia nº 8 y Mercantil de León en el seno del concurso voluntario de acreedores -abreviado 98/2017, de fecha 20 de junio de 2017, se declara a dicha mercantil en concurso de acreedores, declarando la consecutiva conclusión por insuficiencia de masa, con declaración de la extinción de la mercantil, con la consiguiente extinción de la totalidad de las relaciones laborales que a la fecha mantenía la disuelta mercantil.



TERCERO.- En fecha 10 de julio de 2017, la empresa demandada comunica a sus trabajadores, 49, incluido el actor, y a los representantes de los trabajadores de los centros de trabajo de dicha empresa, la decisión de iniciar la tramitación de un procedimiento de despido colectivo dada la situación económica que atraviesa la empresa, y el Auto dictado por el Juzgado de primera instancia nº 8 y Mercantil de León en el seno del concurso voluntario de acreedores -abreviado 98/2017, antes aludido, afectando a todos los centros de trabajo de dicha mercantil.

Constituida la comisión negociadora en representación de los trabajadores del centro de trabajo de Santa Cruz del Sil, la empresa procedió a comunicar el inicio del periodo de consultas mediante comunicación de fecha 3 de agosto de 2017, traslada a la representación de los trabajadores y a la autoridad laboral junto con la documentación relacionada en el acta obrante al folio 249 que se da por reproducida.

Esta concluyó por acuerdo de 24 de agosto de 2017, en el que se reconoció las antigüedades contempladas para la totalidad de la plantilla, en base a las subrogaciones producidas por asunción y a las Sentencias afectantes a la mercantil Centuria Seguridad S.A, dictadas por los Juzgados de lo Social de Ponferrada de fecha 18 de marzo y 21 de abril de 2014 (Juzgado de lo social nº1 Autos de despido 67/2014 y 80/2014 ).

Así como una indemnización de 20 días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año con un tope de 12 mensualidades, importe al que se añadirá la cuantía correspondiente a la liquidación de la relación laboral.

Así como se procedería a comunicar a cada trabajador por escrito individual carta de despido, con preaviso de 15 días desde la comunicación, recogiendo en cada una de ellas, el salario día y la antigüedad contemplada para cada uno de ellos, en los términos recogidos en los precedentes acuerdos, dejando constancia la empresa de la falta de disponibilidad para el abono de las indemnizaciones.



CUARTO.- En fecha 30 de agosto de 2017 y con fecha de efectos 14-09-2017, la empresa demandada, comunicó al actor su despido por causas económicas, conforme la carta que obra unida a las actuaciones y que se da íntegramente por reproducida, y en la que se explican las razones por las que se procede a dicho despido con alusión expresa a la tramitación de despido colectivo, finalizado con acuerdo, con los representantes de los trabajadores, adjuntando con dicha carta el acta final, con explicación de las causas económicas que han llevado a la empresa a la situación en la que se encuentra.

En dicha carta se hace constar la indemnización que le corresponde por importe de 17.403,20 euros, según un salario que al momento del despido asciende a 47,68 euros y una antigüedad de 12-11-1991, antigüedad que se le reconoce, en base a los acuerdos adoptados con la representación de los trabajadores basada en la existencia de las subrogaciones producidas por asunción y a las Sentencias afectantes a la mercantil Centuria Seguridad S.A, dictadas por los Juzgados de lo Social de Ponferrada de fecha 18 de marzo y 21 de abril de 2014 (Juzgado de lo social nº1 Autos de despido 67/2014 y 80/2014 ).

Estando probada por tanto dicha subrogación, y vinculando dicha antigüedad al FOGASA.

Haciendo constar la carta la imposibilidad de abono de dicha cantidad por la insolvencia y falta de liquidez de la empresa

QUINTO.- El actor no ostenta ni ha ostentado el cargo de representante de los trabajadores.



SEXTO.- Se presentó papeleta de conciliación, celebrándose el acto de conciliación, con el resultado de intentado sin efecto.'

TERCERO.- Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por el actor, fue impugnado por el Fogasa. Elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO .- Desestimada demanda en impugnación de despido objetivo de fecha 14-9-17, convalidando la extinción del contrato del actor, con condena de la empresa Centuria Seguridad SA a abonarle la indemnización no satisfecha en cuantía de 17.403,20 euros, se articula recurso de suplicación a nombre de aquel, instando en un primer la revisión la adición de un nuevo hecho probado (quinto) del siguiente tenor: ' En las nóminas comprendidas entre los meses de enero de 2016 y marzo de 2017, ambos inclusive, la empresa ha cotizado todos los meses por el plus de transporte y por el plus de vestuario, formando estos dos pluses parte de la base de cotización. En el salario regulador diario de 47,68 euros que figura en la carta de despido se incluyen los pluses de transporte y vestuario '.

Pues bien, lo anterior tiene reflejo ya en fundamento segundo de la sentencia recurrida y no resulta siquiera controvertido, con lo que resulta innecesaria su reseña a mayores en hechos probados.



SEGUNDO .- Ya en sede de censura jurídica, denuncia infracción del art 26 ET en relación con el art 72 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad . Viene con el mismo a sostener que, siguiendo el criterio establecido por la empresa de que entren a formar parte del salario regulador del despido todos los conceptos que integran la base de cotización, incluidos aquellos pluses, lo único que pretende con el recurso es que se actualicen los salarios con las nuevas retribuciones de convenio, de lo que resultaría, según sus cálculos, un salario mensual de 1.610,68 euros con prorrata de extras, que dividido entre 30 días da un salario diario de 53,68 euros (no 47,68 euros que figura en la carta de despido), y que multiplicado por 365 días hace un total de 19.593,20 euros, cantidad que debe establecerse como indemnización del despido por causas objetivas, en vez de la de 17.403,20 euros reconocida por la empresa y que ha sido confirmada en la instancia, añadiendo que el convenio aplicable fija una cuantía por los pluses de vestuario y transporte en cómputo anual y distribuida en 12 pagas, abonándose el de transporte con independencia de la mayor o menor distancia existente entre el domicilio del trabajador y el centro de trabajo y sin necesidad de justificación de los gastos ocasionados por el desplazamiento, pagándose incluso en vacaciones, lo que evidencia que en realidad no está compensando gasto alguno, sino que tiene auténtica naturaleza salarial, al igual que el plus de vestuario, que varía en función de la categoría y se abona mes a mes en la misma cuantía independientemente de que el trabajador haya acreditado o no gastos para la adquisición y conservación del vestuario a utilizar en el desempeño del puesto de trabajo, lo que evidencia igualmente la naturaleza salarial de dicho plus, con lo que, concluye, deben ser tenidos en cuenta en todo caso para calcular el salario regulador del despido, que ascendería al señalado (53,68 euros día) y al no tomarlo en cuenta la sentencia de instancia incurre en la infracción denunciada.

Pues bien, al margen que en el recurso se limite ya únicamente a reclamar una mayor indemnización por el despido objetivo, sin cuestionar su procedencia como hiciera en la instancia, y que para el cálculo del salario día lo correcto no sea dividir el salario/mes entre 30 sino multiplicar por 12 y dividir el resultado entre 365 días, lo que arrojaría un salario de 52,95 euros/día (no de 53,68 euros), no cabe asumir la mayor indemnización que reclama en base a considerar unos pluses que a juicio de la Sala son extrasalariales.

En tal sentido se ha manifestado el Tribunal Supremo en relación con los mismos complementos del Convenio de seguridad privada, declarando en sentencia de 5 de julio de 2016 (rec. 2294/2014 ) ' La cuestión controvertida, que se centra en determinar si los pluses de transporte y vestuario a los que hace referencia el art. 72 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad 2009/2012 (BOE 16-2-2011), de análogo contenido al mismo precepto del Convenio 2005/2008 (BOE 10-6- 2005),computan para el cálculo del valor de la hora extraordinarias, ha sido ya resuelta por esta Sala tanto en la sentencia de contraste (TS 18/9/2012 ) como en muchas otras, en las que hemos reiterado la misma doctrina (por todas, STS de 2y10/10/2012, RR. 3509/11 y 4384/11 ; 19 y 21/12/2012, RR. 1033/12 y 641/12 ; 19/1/2016 , R.

2505/14 ; y 3/2/2016 , R. 3166/14 ).

2. Elart. 72 del Convenio Colectivo 2009/2012-que viene redactado de forma similar desde 1996- establece: ' Artículo 72 . Indemnizaciones o Suplidos. a) Plus de Distancia y Transporte. Se establece como compensación a los gastos de desplazamiento y medios de transporte dentro de la localidad, así como desde el domicilio a los centros de trabajo y su regreso. Su cuantía, en cómputo anual, es de 1.127,70 € para los años 2009 y 2010, y redistribuida en quince pagas, según se establece en la columna correspondiente del Anexo Salarial. En 2011, la cuantía anual de este suplido es de 1.138,95 redistribuidos, igualmente, en quince pagas, según se refleja en el Anexo correspondiente al citado ejercicio. b) Plus de Mantenimiento de Vestuario. Se establece como compensación de gastos que obligatoriamente correrán a cargo del trabajador, por limpieza y conservación del vestuario, calzado, correajes, y demás prendas que componen su uniformidad, considerándose a estos efectos, como indemnización por mantenimiento de vestuario. Su cuantía, según categoría, en cómputo anual, y redistribuida en quince pagas, se establece en la columna correspondiente en los Anexos Salariales para los años 2009, 2010 y 2011, que forman parte de este convenio. Las cuantías establecidas en este artículo se revisarán en el año 2012 en función del IPC real del año 2011 más la diferencia entre el IPC real correspondiente al año 2010 y el 1%'.

3. En las sentencias citadas hemos sostenido que ' de la simple lectura del precepto transcrito se deduce la naturaleza de compensación de gastos que se asigna a los complementos discutidos y, por ende, según la definición del artículo 26.2 del Estatuto de los Trabajadores , su carácter extrasalarial'.

En consecuencia, si a pesar de su colocación en el convenio y su tradicional calificación de complemento extrasalarial, los trabajadores consideraban que tales circunstancias no eran obstáculo para descubrir la verdadera naturaleza salarial de estos complementos que no compensan gastos sino que retribuyen trabajo, debían de acreditarlo.

En la STS/4ª de 16 abril 2010 (rec. 70/2009 ) decíamos que ' la condición jurídica de salario o de complemento extrasalarial, no depende de la calificación que efectúe el convenio colectivo sino que por imperativo legal que se impone al propio convenio colectivo, toda prestación económica que retribuye el trabajo del empleado debe ser salario puesto que el art. 26.1 constituye una norma de derecho necesario, máxime si se tiene en cuenta que el propio art. 26.2 del Estatuto de los Trabajadores excluye los conceptos que claramente tengan como causa la compensación de los gastos realizados como consecuencia de la actividad laboral...'; pero, de esta afirmación no puede deducirse sin más y con el mero apoyo de unos 'indicios determinantes del carácter salarial' -que concreta en 'su carácter regular, al devengarse de modo constante a lo largo de todo el año', 'que se cobra en vacaciones anuales y ... como cantidad fija en doce mensualidades'-, el carácter salarial de tales pluses, sino que, en su caso, lo que habrá de averiguar es cual sea la naturaleza real de los mismos, y ello dependerá, al margen de la denominación que las partes han dado en el convenio, de si los repetidos conceptos remuneran o no de forma efectiva el gasto de transporte o de mantenimiento del vestido del trabajador'.

4. Constituye un dato pacífico que los pluses litigiosos han sido calificados en el convenio colectivo como retribuciones compensadoras de carácter indemnizatorio de transporte y vestuario en los términos convenidos. Y ante tal calificación, que resulta evidente, conforme a los cánones interpretativos de literalidad e intencionalidad establecidos en el art. 1281 del Código Civil , y que han sido avaladas por la publicación del Convenio, no cabe sostener la alegación actora'.

En definitiva, tales pluses figuran expresamente en el convenio como indemnizaciones o suplidos (conceptos extrasalariales), con lo que, a falta de prueba de que no fueran tales, habrá que entenderse que no son salario, sin que el hecho de que se cotice por ellos - tras la reforma operada en el art 109 LGSS por RD 16/2013 - mute su naturaleza. Así lo hemos entendido en sentencia, entre otras, de 23 de enero de 2017 (Rec.

2244-16), '... en fin, y porque la base normativa a la que se acudió en la sentencia de instancia para atribuir carácter salarial a los pluses económicos objeto de discusión, esto es lo dispuesto en el los art 109 LGSS 1194 ( art 147 del actual TR de esa ley de 30 de octubre de 2015 ), disposiciones que no fueron acompañadas de una modificación de lo que constituye salario en el art 26 ET , son normas que no tienen por qué ser leídas extramuros de decisiones legislativas asociadas a las necesidades de financiación del sistema de la seguridad social'.

En fin, la empresa puede establecer libremente que conceptos integran el salario día regulador para el cálculo de la indemnización por despido, siempre que no perjudique al trabajador por debajo de lo que legalmente le corresponde, Lo que no tendría mayor trascendencia sino fuera porque en este caso (empresa en concurso de acreedores, en el que se ha declarado la insuficiencia de la masa, con extinción de la mercantil y de la totalidad de las relaciones laborales que tenía) existe una posibilidad más que alta de que quien responda de esa indemnización, indirectamente, sea el Fogasa, de manera que, como tal organismo interesa en el recurso (como lo hiciera en instancia), debe fijarse legalmente los conceptos integrantes del salario regulador del despido. Esto es, el reconocimiento en la carta de despido que incluye conceptos extrasalariales sólo puede vincular a la empresa, no a terceros, como el Fogasa, que sólo viene obligado al pago de la indemnización legal, con un salario día fijado legalmente y no por reconocimiento empresarial. De manera que, sin perjuicio de las diferencias que el actor pueda reclamar en distinto procedimiento de la empresa, debe excluirse en éste del salario regulador del despido cualquier concepto que no sea salarial e incluirse las actualizaciones salariales pertinentes, de lo que resulta un salario/día algo menor incluso que el reconocido por la empresa en la carta de despido y del que parte asimismo la Juzgadora para la indemnización por despido objetivo (procedente) que señala, sin que quepa pues establecer una mayor.

Por lo expuesto y EN NO MBRE DEL REY

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por D. Daniel contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Ponferrada, de fecha 15 de enero de 2018 , recaída en Autos núm. 698/17, seguidos a virtud de demanda promovida por precitado recurrente contra CENTURIA SEGURIDAD S.A., con intervención del FOGASA, sobre DESPIDO, debemos confirmar y confirmamos el fallo de instancia .

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación incorporándose su original al libro de sentencias.

Se advierte que contra la presente sentencia cabe recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta número 4636 0000 66 0778/18 abierta a nombre de la Sección 1 de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso, que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.