Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 783/2012 de 19 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 01649/2012

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIALVALLADOLID

C/ANGUSTIAS S/N

Tfno: 983413204-208

Fax:983.25.42.04

NIG:47186 44 4 2009 0100982

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000783 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000551 /2009 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de VALLADOLID

Recurrente/s:Crescencia , CREACIONES NICOLAS S.A. , AXA AURORA IBERICA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS

Abogado/a:LINO FERNANDEZ PUERTOLAS, JUAN ANTONIO SALDAÑA CARRETERO , ISIDRO DE BENITO GUTIERREZ

Procurador/a:, ,

Graduado/a Social:, ,

Recurrido/s:Crescencia , CREACIONES NICOLAS S.A. , AXA AURORA IBERICA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS

Abogado/a:LINO FERNANDEZ PUERTOLAS, JUAN ANTONIO SALDAÑA CARRETERO , ISIDRO DE BENITO GUTIERREZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Rec. Núm.783/2012

Ilmos. Sres.:

D. Emilio Alvarez Anllo

Presidente de la Sección

Dª.Carmen Escuadra Bueno

D. Rafael A. López Parada /

En Valladolid, a diecinueve de Septiembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 783/2012, interpuesto por Dª Crescencia y por los demandados CREACIONES NICOLAS, S.A. y AXA AURORA IBERICA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, contra Sentencia del Juzgado de lo Social núm. U NO de VALLADOLID de fecha, 30 de Septiembre de 2.011 (Autos nº 551/2009), dictada a virtud de demanda promovida por Dª Crescencia contra CREACIONES NICOLAS, S.A. y AXA AURORA IBERICA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS; sobre CANTIDAD.

Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D.Emilio Alvarez Anllo.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 22 de mayo de 2.009, procedente de reparto tuvo entrada en el Juzgado de lo Social nº 1 de Valladolid, demanda formulada por la parte actora, en la que se solicitaba se dictase Sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el Juicio, se dictó Sentencia que estimó parcialmente referida demanda.

SEGUNDO.-En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes:

'Primero.-La demandante, Doña Crescencia , nacida el NUM000 de 1.965, prestó servicios para la empresa demandada Creaciones Nicolás, S.A., desde el 20 de marzo del año 2.000, sufriendo un accidente de trabajo el 19 de mayo de 2.004, teniendo la empresa concertado el riesgo de accidentes de trabajo con la Mutua Asepeyo y, una póliza de responsabilidad civil empresarial con la Compañía Axa Aurora Ibérica S.A. de Seguros y Reaseguros con una cobertura de hasta 150.000 Euros.

Segundo.-Los trabajadores de la demandada, entre ellos la actora, disponían para descolgar prendas de una escalera de hierro que terminaba en ganchos para anclarse en la barra de percheros superiores. El día 19 de mayo de 2.004, la demandante sufrió un accidente de trabajo que ocurrió de la siguiente forma: Estando la demandante sentada en el ordenador de diseño de patrones, su compañera de trabajo Doña Antonieta , después de utilizar la mencionada escalera de hierro, la dejó mal apoyada en la pared, deslizándose y cayendo sobre la actora, golpeándola en la cabeza y en el hombro, provocándole un traumatismo craneoencefálico con pérdida de consciencia. Al día siguiente de ocurrir el accidente la empresa demandada sustituyó la escalera de hierro por otra de tijera de material ligero.

Tercero.-A resultas del accidente la demandante pasó a la situación de incapacidad temporal en la que permaneció desde dicho día hasta que, por resolución del I.N.S.S. de 30 de agosto de 2.006, fue declarada afecta de Invalidez Permanente, en grado de total, derivada de accidente de trabajo, con derecho al percibo de la prestación económica correspondiente del 55% de la base reguladora de 1.223,65 Euros y efectos desde el 29 de agosto de 2.006, siendo responsable de su abono la Mutua Asepeyo. Durante el período de incapacidad temporal, 832 días, la demandante percibió la prestación económica en cuantía de 32.069,69 Euros, siendo el valor capitalizado ingresado por la Mutua Asepeyo, por la Invalidez Permanente de 124.615,67 Euros más intereses de capitalización.

Cuarto.-Por el siniestro ocurrido se siguieron actuaciones penales ante el Juzgado de Instrucción Nº 3 de Valladolid, Diligencias Previas, P.A. 2774/04, constando informe de sanidad en el que se refleja como tiempo de curación 949 días de los cuales 9 fueron impeditivos con estancia hospitalaria, 908 sin estancia hospitalaria y 32 no impeditivos o de curación, siendo la valoración económica según resolución de 20 de enero de 2.011: Por los 9 días de estancia hospitalaria = 611,82 Euros, por los 908 días sin estancia hospitalaria = 50.185,16 Euros y por los 32 días no impeditivos = 952 Euros, siendo el factor de corrección 5.174,89 Euros. Total por incapacidad temporal = 56.923,87 Euros. Como secuelas: a) Cuadro clínico derivado de hernia discal cervical intervenida (comprende dolor cervical y limitación de la movilidad) 5 puntos; b) Material de osteosíntesis en columna cervical 1 punto; c) Agravación de artrosis previa 2 puntos; d) Trastorno por estrés postraumático (depresión reactiva) 2 puntos y, e) Perjuicio estético ligero 5 puntos. El valor del punto, teniendo en cuenta la edad de la actora a la fecha del accidente, 38 años, asciende a 887,37 Euros para las secuelas funcionales (10 puntos), total = 8.873,70 Euros y, 818,45 Euros para las secuelas estéticas (5 puntos), total = 4.092,25 Euros, ello teniendo en cuenta la fórmula prevista en el R.D.L. 8/2004, de 29 de octubre. Por las secuelas de columna y depresión reactiva que han determinado el reconocimiento de una invalidez permanente para su profesión habitual de 18.141,09 Euros a 90.705,42 Euros, dándose por reproducido el informe de sanidad al obrar unido a los folios 24 vto. a 25 vto..

Quinto.-En fecha 8 de mayo de 2.008, presentó papeleta de demanda de conciliación ante el S.M.A.C., celebrándose el acto, en fecha 21 de mayo de 2.008, con el resultado de 'sin avenencia'.

Sexto.-Con fecha 21 de mayo de 2.009, presentó demanda ante el Juzgado Decano, siendo turnada a este Juzgado el día siguiente.'

TERCERO.-Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha Sentencia por la parte demandante y demandada, fue impugnado por los mismos, y elevados los autos a ésta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación de tal designación a las partes.

Fundamentos

PRIMERO.-Estimada parcialmente demanda en reclamación de indemnización de daños y perjuicios se articulan tres recursos de suplicación. El primero a nombre de la Cia aseguradora Axa en el que se solicita la nulidad de actuaciones al no haberse demandado a Dª Antonieta , persona que manipuló la escalera y en segundo lugar solicitando la desestimación al no apreciarse culpa empresarial. Se recurre igualmente a nombre de la empresa condenada denunciando infracción del artículo 12.2 de la LEC en relación con el 1903 del código civil y solicitando la nulidad de actuaciones por litis consorcio pasivo necesario en base al argumento antes expuesto. Por último se recurre a nombre de la actora instando la revisión de los hechos probados, denunciando infracción de los artículos 6_0018art>16 y concordantes de la LPRL del 19 del estatuto de los trabajadores ; 3 y 4 del real decreto 486/1997 y disposiciones relacionadas argumentando que existe una responsabilidad directa empresarial al no haber agotado la diligencia exigible en la prevención. Por último en dicho recurso se articulan tres motivos más relativos a la cuantificación indemnizatoria.

SEGUNDO.-Lo primero a analizar es la revisión fáctica instada en el recurso de la actora. La misma pretende cambiar el hecho cuarto. Dicho hecho arranca con datos fácticos relativos a lo días de baja lo que no se cuestiona. En cuanto a las secuelas el juez a quoha asumido el informe del médico forense. Ciertamente existe cierta discrepancia en el informe de parte pero no puede hablarse de error en la valoración de la prueba cuando el juez a quo ante informes contradictorios o parcialmente contradictorios opta por el que entiende da mayor poder de convicción sin que los contrarios evidencien un mayor poder probatorio. Por otra parte en este motivo se pretenden incluir múltiples disquisiciones sobre la valoración y forma de aplicar el baremo indemnizatorio. Todo ello pertenece al ámbito de la aplicación del derecho y en ese nivel ha de analizarse.

TERCERO.-En cuanto al segundo motivo de recurso de la actora, la jurisprudencia del Tribunal al respecto de la responsabilidad por daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo la podemos sintetizar en los siguientes extremos extraídos de la sentencia del TS de 30 de Junio de 2010 :

'El punto de partida no puede ser otro que recordar que el Estatuto de los Trabajadores genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador «a su integridad física» [ art. 4.2 .d)] y a «una protección eficaz en materia de seguridad e higiene » [ art. 19.1]. Obligación que más específicamente -y con mayor rigor de exigencia- desarrolla la LPRL [Ley 31/1995, de 8 /Noviembre ], cuyos rotundos mandatos -muy particularmente los contenidos en los arts. 14.2 , 15.4 y 17.1 LPRL - determinaron que se afirmase «que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado» y que «deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran» ( STS 08/10/01 -rcud 4403/00 -, ya citada).

4.- Existiendo, pues, una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101 CC , que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que «en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas». Con todas las consecuencias que acto continuo pasamos a exponer, y que muy resumidamente consisten en mantener - para la exigencia de responsabilidad adicional derivada del contrato de trabajo- la necesidad de culpa, pero con notables atenuaciones en su necesario grado y en la prueba de su concurrencia.

CUARTO.-1.- No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario «crea» el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo «sufre»; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de «garantizar la seguridad y salud laboral»de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL ).

2.- La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias.

Sobre el primer aspecto [carga de la prueba] ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta].

Sobre el segundo aspecto [grado de diligencia exigible], la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL [«... deberá garantizar la seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad»] y 15.4 LPRL [«La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador»], que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención.

Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL ).

3.- Pero -como adelantamos antes- el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente.

4.- En último término no parece superfluo indicar expresamente que no procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos anteriormente citados y de las argumentaciones jurisprudenciales ofrecidas en el apartado 4 del fundamento jurídico anterior, sino por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto «desmotivador» en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones [de sanción cuantitativamente mayor]. Planteamiento que se ajusta a la Directiva 89/391/CEE, tal como se deduce de la STJCE 2007/141 [14 /Junio], al decirse en ella, interpretando el alcance de la obligación prevista para el empleador en el art. 5.1 [«el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo»], que tal precepto no era conculcado por el art. 2 de la Ley del Reino Unido relativa a la Salud y Seguridad en el Trabajo, al disponer que «El empresario garantizará la salud, la seguridad y el bienestar de todos sus trabajadores en el trabajo, en la medida en que sea razonablemente viable ».'

Es decir la acción indemnizatoria procede no sólo cuando se ha producido una omisión de medidas de seguridad- incumplimientos reglamentarios- sino cuando ha habido una mínima omisión o negligencia en la planificación de la actuación preventiva, sin llegar a la responsabilidad objetiva. La empresa ante un evento dañoso no responderá cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ]. La parte en su recurso se basa esencialmente en la existencia de omisión de medidas de seguridad, aunque argumenta igualmente que no se pusieron los medios para que la seguridad quedase garantizada. En esta línea esta sala entiende que hubo negligencia empresarial, desde luego no hay fuerza mayor ni caso fortuito, no hubo negligencia del trabajador lesionado, peor desde luego no hay culpa exclusiva de tercer trabajador. El diseño del puesto de trabajo en que resultó la actora lesionada no es compatible con una acción preventiva correcta y agotadora de la diligencia exigible, pues colocar un puesto de trabajo prácticamente debajo de donde se está accediendo a una escalera y dentro del alcance de caída de la misma no es agotar la diligencia exigible. Si a ello se suma que las características de enganche de la escalera y que las circunstancias del lugar de enganche no eran fáciles dicha negligencia resulta patente por lo que debe estimarse este motivo de recurso.

La respuesta dada a este motivo de recurso hace que deban desestimarse los recursos interpuestos por las codemandadas. Si se estima la acción principal no debe ni tiene porqué analizarse la ejercida con carácter subsidiario y los motivos de impugnación y los motivos de recurso alegados en los escritos de recurso de AXA y creaciones Nicolás al alegar el litis consorcio pasivo necesario van referidas a la pretensión subsidiaria.

QUINTO.-En el siguiente motivo de recurso de la actora se denuncia infracción del apartado segundo letra b punto 2º inciso último del anexo al real decreto 8 /2004. Lo que se cuestiona es como deben computarse o cuantificarse cuando concurren secuelas permanentes y estéticas. Discrepa esta sala de la interpretación que se realiza en el recurso. El precepto cuya infracción se denuncia establece: 'Si, además de las secuelas permanentes, se valora el perjuicio estético, los puntos por este concepto se sumarán aritméticamente a los resultantes de las incapacidades permanentes, sin aplicar respecto a aquellos la indicada fórmula'. Lo que establece el precepto es que a los perjuicios estéticos no s eles aplicará la fórmula que previamente establece el precepto, pero si a las secuelas permanentes cuando son varias y una vez aplicada la fórmula a las mismas se suman los puntos de las secuelas estéticas. En este caso el resultado de la operativa como bien se pone de manifiesto en la impugnación realizada a nombre de la empresa seria más lesivo para el actor por lo que procede desestimar este motivo de recurso.

SEXTO.-. El siguiente motivo de recurso cuestiona la indemnización por IT. En demanda en el hecho séptimo se recogen los extremos que deben ser indemnizados y se solicita en el suplico una indemnización algo superior a los 174.000 euros y la única aclaración cuantificadota aparece en el documento acompañado con la demanda y con el número 11. El primer problema que se plantea a esta sala es la necesidad de conformidad con la jurisprudencia de ser congruente con los conceptos y cantidades solicitados por la parte y no con la cantidad global solicitada lo cual obliga a la parte a separar claramente en demanda y pormenorizar los distintos conceptos indemnizatorios, cosa que en el presente caso no acontece claramente realizado. Debemos analizar el acta del juicio para ver que fue litigioso al respecto de la indemnización. En la misma consta que la parte actora ratificó la demanda lo que nada añade.

Partiendo de dichos datos y analizando conjuntamente este motivo y el siguiente nos encontramos con que la parte recurrente pretende ahora en cuanto a la indemnización por IT que se distinga entre lucro cesante y daños moral discutiéndose compensaciones entre dichos conceptos y en cuanto al último motivo de dice que los75.000 euros se solicitan por la dificultad de encontrar nuevo empleo de conformidad con la sentencia del TS de 17 de Julio de 2007 lo cierto es que nada de ello consta en demanda y como bien se dice en el escrito de impugnación empresarial en vía de recurso se introducen variables y parámetros inexistentes en demanda que sitúan en indefensión a las contrapartes y que exceden de la congruencia entre acción ejercitada y petitum del recurso. Nada se dice en demanda de diferenciar en IT entre lucro cesante y daños morales ni sobre que cuantía se solicita por IT y nada se dice respecto a que los 75.000 euros lo son por las dificultades para poder completar ingresos. En consecuencia la parte está introduciendo datos nuevos, esta cambiando extremos de su demanda que no pueden ser examinados, por lo que procede desestimar estos dos últimos motivos de recurso.

SEPTIMO.-Procede devolver a las partes, Empresa y Cía aseguradora el depósito constituido para recurrir al ser la desestimación de sus recursos consecuencia de la estimación del de la contraparte y no consecuencia de la desestimación de sus propios argumentos. Por otra parte el fallo de la sentencia será desestimatoria del recurso de la actora pues aunque la base de la condena se cambia ello no tiene trascendencia en el fallo, quedando claramente especificado en la fundamentación jurídica.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Que debemosDESESTIMAR Y DESESTIMAMOSlos Recursos de Suplicación interpuesto por Dª Crescencia , por CREACIONES NICOLAS, S.A. y por AXA AURORA IBERICA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS contra Sentencia del Juzgado de lo Social núm. U NO de VALLADOLID de fecha 30 de Septiembre de 2.011 , (Autos nº 551/2009), dictada a virtud de demanda promovida a instancia de Dª Crescencia contra CREACIONES NICOLAS, S.A. y AXA AURORA IBERICA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS sobre CANTIDAD; y, en consecuencia debemos confirmar y confirmamos el fallo de instancia.

Devuélvanse los depósitos realizados para recurrir y dese a las garantías el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de éste Tribunal Superior de Justicia en su sede de ésta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación, incorporándose su original al libro de sentencias.

SE ADVIERTE QUE:

Contra la presente sentencia cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

El recurrente que no disfrute del beneficio de justicia gratuita consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta número 2031 0000 66 783 12 abierta a nombre de la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Español de Crédito (BANESTO), acreditando el ingreso.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Firme que sea ésta Sentencia, devuélvanse los Autos, juntocon la certificación de aquella, al Órgano Judicial correspondiente para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy fe.