Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 793/2018 de 11 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 01056/2018
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
NIG: 47186 44 4 2017 0002143
Equipo/usuario: MAH
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000793 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000541 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Evelio
ABOGADO/A: SANTIAGO DIEZ MARTINEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSS VALLADOLID, TGSS VALLADOLID
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Ilmos. Sres. Recurso nº: 793/2018 R.L.
D. Emilio Álvarez Anllo
Presidente
D. José Manuel Riesco Iglesias
D. Rafael Antonio López Parada/ En Valladolid a once de Junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 793 de 2.018, interpuesto por Evelio contra sentencia del Juzgado
de lo Social Nº 2 de Valladolid en el Procedimiento Seguridad Social nº 541/2017 de fecha 6 de Octubre
de 2017, en demanda promovida por Evelio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, ha actuado
como Ponente el Ilmo. Sr. D. Rafael Antonio López Parada.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22 de Junio de 2017, se presentó en el Juzgado de lo Social de Valladolid Número 2, demanda formulada por la parte actora en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante, Evelio , nacido el NUM000 de 1959, con DNI NUM001 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con NASS NUM002 , desempeña la profesión de Jefe de Sala de establecimiento de hostelería por cuenta de la empresa 'LAS LOMAS DE CIUDAD PARQUESOL, S. L'.

SEGUNDO.- A instancia del trabajador, el INSS inició expediente de incapacidad permanente, en el marco del cual el EVI, en fecha 8 de marzo de 2017, emitió dictamen propuesta determinando como cuadro clínico residual: ' Osteoartrosis generalizada sin signos de rotura de supraespinoso derecho. Cardiopatía isquémica crónica sin signos de angor ni arritmias en la actualidad', y como limitaciones orgánicas y funcionales: ' Limitación para tareas que requieran especiales requerimientos físicos, en especial de elevación del hombro derecho por encima de la horizontal'.

TERCERO.- El expediente concluyó por resolución de la Dirección Provincial del INSS, de fecha 14 de marzo de 2017, en la que, acogiendo el dictamen propuesta del EVI, se denegó la prestación solicitada por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

CUARTO.- Disconforme el demandante con la resolución administrativa, en fecha 4 de mayo de 2017, presentó reclamación previa, que fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS, de fecha 18 de mayo de 2017.

QUINTO.- El demandante presenta el siguiente cuadro clínico: -Cardiopatía isquémica crónica, con IAM en 1998. Se encuentra cardiológicamente asintomático.

-Cervicoartrosis severa.

-Cervicobraquialgia persistente.

-Artrosis severa en matacarpo-falángicas en manos.

-Hombro derecho doloroso, sin rotura a nivel de manguito de los rotadores, ni derrame articular.

-Trastorno ansioso depresivo, en tratamiento desde Junio de 2017.



SEXTO.- El trabajador demandante se encuentra en situación de incapacidad temporal desde el día 9 de mayo de 2017, por depresión con ansiedad e insomnio. SÉPTIMO- La base reguladora, a efectos económicos prestacionales, asciende a 1.252,30 euros mensuales.'

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por Evelio fue impugnado por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo de la letra b del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social se pretende dar nueva redacción al ordinal quinto de los hechos probados de la sentencia de instancia. Ese hecho probado tiene en la sentencia el siguiente texto: 'El demandante presenta el siguiente cuadro clínico: -Cardiopatía isquémica crónica, con IAM en 1998. Se encuentra cardiológicamente asintomático.

-Cervicoartrosis severa.

-Cervicobraquialgia persistente.

-Artrosis severa en matacarpo-falángicas en manos.

-Hombro derecho doloroso, sin rotura a nivel de manguito de los rotadores, ni derrame articular.

-Trastorno ansioso depresivo, en tratamiento desde Junio de 2017'.

En su lugar quiere darse al mismo la siguiente redacción: 'Las patologías que presenta el trabajador y las pérdidas funcionales estabilizadas que aquellas traen aparejadas son las siguientes: + CARDIOLOGÍA Diagnósticos: o Cardiopatía isquémica crónica. infarto agudo de miocardio inferior o Actualmente libre de Angina. C.F. = I/IV o Palpitaciones de etiología funcional Sintomatología y pérdida funcional: o Disnea y palpitaciones.

+ REUMATOLOGÍA - TRAUMATOLOGÍA: A) COLUMNA VERTEBRAL CERVICAL: Diagnósticos: o Artrosis cervical severa o Discopatías degenerativas múltiples o Cervicobraquialgia derecha Sintomatología y pérdida funcional: o Dolores intensos, generalizados y persistentes en columna vertebral cervical irradiados a columna dorso-lumbar y extremidades superiores o Dolor continuo en columna cervical, irradiado a hombro derecho y que llega a mano, con pérdida de fuerza o Pérdida de fuerza en extremidades superiores.

o Rigidez cervical o Pérdida de movilidad flexo-extensora y rotaciones de columna cervical o Disestesias o Parestesias en forma de acorchamiento y hormigueo o Contractura muscular paravertebral cérvico-dorsal o Chasquidos y crujidos cervicales B) HOMBRO DERECHO: Diagnósticos: o Hombro doloroso crónico o Artrosis acromio-clavicular o Tendinopatía crónica de rotadores o Calcificación del tendón supraespinoso Sintomatología y pérdida funcional: o Dolor intenso y persistente en hombro derecho, intensificación del dolor y crujidos articulares a los intentos de movilización o Pérdida de movilidad del hombro A los 90º de elevación abducción.

o Dolor intenso a rotación externa e interna C) MANOS: Diagnósticos: o Artrosis severa metacarpo-falángicas e interfalángicas de manos Sintomatología y pérdida funcional: o Dolor en articulaciones carpo-metacarpianas, metacarpo-falángicas e interfalángicas de ambas manos, de mayor severidad en mano derecha (se observa deformidad, edema, inflamación) o Tendencia al flexo de los dedos de ambas manos, con agarrotamiento de los dedos + PSIQUIATRÍA: Diagnósticos: o Trastorno depresivo-ansioso persistente Sintomatología y pérdida funcional: o Presenta sintomatología depresivo-ansiosa persistente, con tristeza, pena, labilidad emocional, inquietud, intranquilidad, irritabilidad, angustia, ansiedad ideica y somática, trastornos del sueño. En relación fundamental con las limitaciones funcionales que presenta y las limitaciones tan importantes que le producen para realizar su trabajo, lo que supone verdaderos problemas de relación laboral.'.

Para lo cual se invocan genéricamente 'los documentos 2 a 4 de la demanda (telemática) y en los informes médicos obrantes a los folios 12 a 15 y 18 de las actuaciones (según remisión telemática de la hoja de prueba aportada por esta parte)'.

La modificación no puede ser admitida, porque la invocación genérica de un conjunto de informes y pruebas supone recabar de la Sala una nueva valoración ex novo de la misma, lo que sería propio de una apelación o segunda instancia, que no responde a la configuración legal del recurso de suplicación. El artículo 196.2 de nuestra ley jurisdiccional exige que se razone la pertinencia y fundamentación de los motivos y el 196.3 que se señalen de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende. De ahí se deduce que para cada concreto hecho que se pretenda modificar, esto es, para cada concreta dolencia o limitación que se pretenda alterar, suprimir o añadir, es preciso que se indique el documento o pericia que sostiene la revisión, razonando por qué se considera que se ha producido un error en la valoración probatoria en instancia. Lo que no cabe es una invocación genérica de un conjunto de pruebas para a su vez un conjunto de dolencias y limitaciones, por lo que el motivo es desestimado.



SEGUNDO.- El segundo motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración de los artículos 193 y 194.4 y 5 y disposición transitoria 26ª de la Ley General de la Seguridad Social de 2015. Sostiene la parte recurrente que su situación debió calificarse como de incapacidad permanente absoluta y de forma subsidiaria cuando menos de incapacidad permanente total para su profesión habitual de camarero-jefe de sala. Para resolver la cuestión hemos de partir de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, no modificados, en lugar de a los ahora alegados por la parte, con cita de informes y documentos de los autos, que no tienen ningún papel en un motivo de la letra c. Lo que consta en la sentencia de instancia es que la resolución administrativa fijó como cuadro de dolencias y limitaciones el siguiente: 'Osteoartrosis generalizada sin signos de rotura de supraespinoso derecho. Cardiopatía isquémica crónica sin signos de angor ni arritmias en la actualidad', y como limitaciones orgánicas y funcionales: 'Limitación para tareas que requieran especiales requerimientos físicos, en especial de elevación del hombro derecho por encima de la horizontal'.

Quedando además acreditado judicialmente el siguiente cuadro: '-Cardiopatía isquémica crónica, con IAM en 1998. Se encuentra cardiológicamente asintomático.

-Cervicoartrosis severa.

-Cervicobraquialgia persistente.

-Artrosis severa en metacarpo-falángicas en manos.

-Hombro derecho doloroso, sin rotura a nivel de manguito de los rotadores, ni derrame articular.

-Trastorno ansioso depresivo, en tratamiento desde Junio de 2017'.

En los fundamentos de derecho, con valor de hecho probado, se dice que tiene prescrito, para las lesiones de cuello y hombro y para la artrosis severa en las metacarpo- falángicas, 'no cargar peso, ni hacer esfuerzos con el brazo'.

Se dice por ello en la sentencia, con valor de hecho probado, que las limitaciones funcionales consisten en la realización de esfuerzos físicos, en especial aquellos que exijan elevar el hombro por encima de la horizontal, así como, por la artrosis de manos, la realización actividades que exijan precisión o fuerza con ambas extremidades superiores. A ello se añade la patología depresiva que no se considera definitiva, al encontrarse en incapacidad temporal y en tratamiento.

En definitiva el cuadro está lejos de configurar una situación de incapacidad permanente absoluta, como se pretende a título principal, porque no se produce la abolición de la capacidad para desarrollar profesiones y actividades que no requieran de los esfuerzos físicos con brazo y manos referidos. Incluso si considerásemos la patología psíquica la misma no cualificaría dicho grado en conjunción con las limitaciones físicas.

En cuanto a la incapacidad permanente total, existe una imposibilidad de desarrollar trabajo manual que requiera esfuerzo, lo que desde luego incluye la profesión de camarero. El problema es si un jefe de sala en un restaurante es también un camarero (esto es, si es un mero puesto de trabajo y no una profesión) o por el contrario es una profesión diferente que requiere su propia valoración. En distintas sentencias de esta Sala de 10 de enero de 2005 (suplicación 1948/2004 ), 23 de marzo de 2005 (suplicación 166/2005 ), 28 de junio de 2005 (suplicación 832/2005 ), 19 de diciembre de 2005 (suplicación 2152/2005 ), 2 de mayo de 2006 (suplicación 618/2006 ), 10 de enero de 2007 (suplicación 2134/2006 ) 10 de enero de 2007 (suplicación 2178/2006 ), 27 de mayo de 2009 (suplicación 581/2009 ), 3 de junio de 2009 (suplicación 475/2009 ) ó 26 de febrero de 2018 (suplicación 51/2018 ), hemos señalado que el juicio necesario para determinar la calificación como inválido permanente total de un trabajador exige comparar las funciones y requisitos de su profesión con las limitaciones de la capacidad psico-física que padece el trabajador y dicha comparación ha de hacerse con las funciones y tareas propias de la profesión, siendo erróneo efectuar esa comparación con las tareas de un concreto puesto de trabajo o de las características de una actividad concreta y específica.

El problema se plantea entonces cuando se trata de precisar cuál es la profesión del trabajador. El artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción vigente habla de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquélla estaba encuadrada. Este texto sin embargo no es aplicable a falta del desarrollo reglamentario previsto en su número 3, por lo que, conforme a la disposición transitoria 26ª de la Ley General de la Seguridad Social , sigue vigente el texto anterior al 5 de agosto de 1997, según el cual se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y en caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine. Con ello la legislación de Seguridad Social define lo que ha de considerarse como habitual, pero no da una definición del concepto de profesión, lo que nos obliga a realizar una interpretación de su significado. A estos efectos lo primero que ha de subrayarse es la falta de la deseable norma propia de Seguridad Social o remisión expresa a una concreta norma por la legislación de Seguridad Social. Esta Sala ha rechazado la aplicabilidad en estos supuestos del sistema de clasificación profesional vigente en la empresa o sector y resultante de la negociación colectiva en aplicación del artículo 22.1 del Estatuto de los Trabajadores . En el modelo preconstitucional de las Reglamentaciones de Trabajo era una norma de índole jurídico-pública la que, con vocación de generalidad, abordaba la completa regulación de un sector, lo que hacía viable tomar esta referencia. Hoy en día, bajo la vigencia de la Constitución y del Estatuto de los Trabajadores, es la negociación colectiva la que establece los sistemas de clasificación y puede crear estructuras muy diferentes, no solamente por sectores económicos, como ocurría con las antiguas Ordenanzas, sino por territorios, provincias o empresas, siendo rechazable que a efectos de prestaciones de Seguridad Social y en igualdad de condiciones se pueda considerar como inválida a una persona en un territorio o en una empresa y no en otro territorio o empresa debido a la vigencia de distintas normas colectivas con distintos sistemas de clasificación profesional. Por ello, a falta de otra propuesta que presente una mayor identidad de razón, esta Sala venía acudiendo a la clasificación nacional de ocupaciones (C NO -94) aprobada por el Real Decreto 917/1994, por su carácter objetivo y su generalidad, subrayando que la propia normativa de Seguridad Social (Orden TAS/2926/2002, de 19 de noviembre) ha optado por esa clasificación a la hora de definir la profesión del trabajador cuando se notifica un accidente de trabajo. No puede desconocer esta Sala, sin embargo, que aquella norma viene a transcribir la Clasificación Internacional Uniforme de Ocupaciones (CIUO) aprobada por la Organización Internacional del Trabajo en 1988 y que dicha clasificación de 1988 ha sido reformada por la Organización del Trabajo, adoptando una nueva CIUO en 2008 como consecuencia de la propuesta de la comisión de expertos reunida en diciembre de 2007, introduciendo importantes modificaciones que intentan reflejar la experiencia adquirida en muchos países que utilizan clasificaciones basadas en la CIUO- 88 y la evolución en el mundo del trabajo. Dicha Clasificación Internacional Uniforme de Ocupaciones de 2008 ha sido adoptada como referencia en sustitución de la de 1988 en el ámbito europeo por el Reglamento CE 1022/2009, de 29 de octubre de 2009 (DOUE serie L 283, de 30 de octubre de 2009 ), por lo que, en atención a la evolución de esta referencia, esta Sala ha adoptado como criterio la nueva CIUO de 2008 en sustitución de la CON-94 que venía tomando como referencia para determinar la profesión del trabajador a efectos de incapacidad permanente total o parcial en caso de que exista conflicto sobre la misma.

En este caso observamos que dentro del grupo de camareros (epígrafe 513) se diferencia entre los camareros de mesa (5131) y de barra (5132), siendo obvio que en este caso el trabajo, al ser una sala, se sitúa dentro de primer grupo. Frente a ello y dentro del sector de restaurantes se menciona al gerente de restaurantes (1412). No tratándose de personal administrativo del grupo 4, la única clasificación posible los encuadraría dentro del grupo 3 de técnicos y profesionales de nivel medio, como meros supervisores. Pero el puesto de jefe de sala no puede equipararse al de un mero supervisor, porque es notorio que, aunque conlleve una labor de organización y mando, salvo supuestos excepcionales también debe implicarse en las tareas de servicio de mesas y atención a clientes, de manera que no deja de ser un puesto de trabajo propio de la profesión de camarero, pero con funciones de jefe de equipo y organización. Siendo por tanto la profesión a considerar la de camarero y resultando que el trabajador no puede desempeñar trabajo manual de manipulación de bandejas, vasos, cubiertos, etc., por sus dolencias de cuello, hombro y mano, debe estimarse el motivo subsidiario y reconocer la incapacidad permanente total. No alegándose ningún motivo jurídico respecto a la fecha de efectos económicos ni en el escrito de recurso (salvo la pretensión del suplico) ni en el de impugnación, no podemos hacer pronunciamiento al respecto en esta sentencia, sin perjuicio de lo que pueda decidirse en ejecución de sentencia, en la medida en que consta el desempeño de actividad laboral tras el dictamen propuesta hasta la incapacidad temporal iniciada el 9 de mayo de 2017 por depresión con ansiedad e insomnio.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Por lo expuesto y EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el letrado D. Santiago Díez Martínez en nombre y representación de D. Evelio contra la sentencia de 6 de octubre de 2017 del Juzgado de lo Social número dos de Valladolid , en los autos número 541/2017. Revocamos el fallo de la sentencia de instancia y, en su lugar, estimamos la pretensión subsidiaria de la demanda, declarando al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de camarero, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión del 75% de su base reguladora de 1252,30 euros mensuales, en doce mensualidades, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social a su abono.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente cuyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm 2031 0000 66 0793 18 abierta a nombre de la sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco de Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de la condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la Entidad Gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.