Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 818/2017 de 19 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 01656/2017
-
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
NIG: 37274 44 4 2016 0001560
Equipo/usuario: JCC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000818 /2017 S
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000704 /2016
Sobre: JUBILACION
RECURRENTE/S D/ña Juan Ramón
ABOGADO/A: SONIA MIRIAM HERNANDEZ LOPEZ
PROCURADOR: FILOMENA HERRERA SANCHEZ
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: TGSS, ORGANIZACION IMPULSORA DE DISCAPACITADOS , INSS Y TGSS ,
ORGANIZACION NACIONAL DE DISCAPACITADOS ESPAÑOLES Y EUROPEOS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERGIO GONZALEZ JIMENEZ , LETRADO
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , SERGIO GONZALEZ JIMENEZ
PROCURADOR: , MARIA DEL MAR TERESA ABRIL VEGA , , MARIA DEL MAR TERESA ABRIL VEGA
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
Iltmos. Sres.:
D. Manuel Mª Benito López
Presidente de Sección
D. Juan José Casas Nombela
Dª Susana Mª Molina Gutiérrez/
En Valladolid a 19 de octubre de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución
Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 818/2017, interpuesto por D. Juan Ramón contra la Sentencia
del Juzgado de lo Social Nº Dos de Salamanca, de fecha 6 de febrero de 2.017 , (Autos núm. 704/2016),
dictada a virtud de demanda promovida por el precitado recurrente contra ORGANIZACIÓN IMPULSORA
DE DISCAPACITADOS, ORGANIZACIÓN NACIONAL DE DISCAPACITADOS ESPAÑOLES Y EUROPEOS
sobre JUBILACIÓN.
Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Susana Mª Molina Gutiérrez.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16 de noviembre de 2.016 se presentó en el Juzgado de lo Social núm. Dos de Salamanca demanda formulada por D. Juan Ramón en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia en los términos que consta en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante D. Juan Ramón con DNI nº NUM000 nacido el NUM001 de 1951 prestó servicios para la empresa ORGANIZACIÓN IMPULSORA DE DISCAPACITADOS (OID) con categoría profesional de agente comercial desde el 21 de mayo de 2002 mediante contrato temporal a tiempo parcial de 20h semanales hasta el 20-11-02. Posteriormente suscriben con la empresa dos contratos indefinidos a tiempo parcial uno el 1-9-06 y otro el 1-6-07. Durante este periodo la empresa abonó los salarios al actor descontando las cotizaciones a la Seguridad Social y efectuando las correspondientes cotizaciones.



SEGUNDO.- Desde el 1 de enero de 2013 el actor comenzó a prestar servicios para la empresa ORGANZIACION NACIONAL DE DISCAPACITADOS ESPAÑOLES Y EUROPEOS (O.N.D.E.E) con categoría profesional de dependiente percibiendo un salario de 24,07€/ día.



TERCERO.- Por Resolución de la TGSS de fecha 30 de octubre de 2006 se acordó de oficio declarar indebida la inscripción de la empresa OID y de las altas de todos sus trabajadores entre ellos el actor, y reponer a la empresa y a sus trabajadores al momento anterior a su inscripción y alta respectivamente.

Se interpone recurso de alzada que fue desestimada por Resolución de la TGSS de 11-12-06 y recurso contencioso administrativo siendo desestimado por sentencia de 5 de junio de 2008 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n°1 de Salamanca , autos n° 80/2007 y confirmada en apelación por STSJ de 6-3-09. El motivo de la anulación fue que la empresa realizaba la actividad de venta de cupones careciendo de autorización administrativa siendo 'ilegal el ejercicio de una actividad que precisa de la preceptiva autorización administrativa si no se cuenta con ella'.



CUARTO.- La empresa O.N.D.E.E procedió al despido por causas objetivas del actor con efectos de 22-3-13 siendo declarado improcedente por sentencia de fecha 26 de julio de 2013 del Juzgado de lo Social n°1 de Salamanca , autos n° 419/2013, condenando a la empresa OID y ONDEE calculando la indemnización con una antigüedad de 21-5-02(folios 13 a 19).



QUINTO.- El 30-7-13 el actor presentó demanda sobre desempleo dando lugar a los autos 705/13 del Juzgado de lo Social n°1 de Salamanca siendo desestimada por falta de acreditación de la cotización por sentencia de 22-1-14 (folios 20 a 23).

Interpuesto recurso de suplicación fue estimado por sentencia del TSJ de Castilla y León de 23 de julio de 2014, rec. 801/14 , que añade los siguientes hechos probados: 'Durante todo ese periodo OID ha venido deduciendo al actor las cuotas de las cotizaciones sociales, entre ellas por desempleo, tal como se acreditan con las nóminas aportadas'.

En el fundamento de derecho tercero se establece 'Esta Sala parte de que la Juzgadora establece en el fundamento de derecho cuarto, último párrafo que 'ha quedado acreditada la existencia de relación laboral en el periodo expuesto en la demanda. Pues bien, en el hecho segundo de la demanda se sostiene por el actor que ha estado trabajando para la OID en el periodo 21 de mayo de 2002 al 22 de marzo de 2013. Esta afirmación queda corroborada por las nóminas obrantes en autos a los folios 93 a 251, así como los descuentos de cuotas de la seguridad Social.....Por tanto, la falta de cotización por 'anulación debe entenderse equivalente a la falta de cotización por parte de la empresa o, lo que es lo mismo incumplimiento de la misma (folios 24 a 26).

Se da por reproducido el contenido de esta sentencia.



SEXTO.- El NUM001 de 2016 el actor presentó solicitud de pensión de jubilación siendo denegada por el INSS en Resolución de 18 de agosto de 2016 porque en la fecha del hecho causante 17/08/2016 tiene 503 días cotizados en los últimos 15 años. No alcanza, por tanto los 694 días necesarios de acuerdo con el art.161.1 de la LGSS aprobada por el RDL 1/1994 de 20 de junio.

SÉPTIMO.- El 17-9-16 el actor interpone reclamación previa siendo desestimada por Resolución del INSS de 30-9-16 (folio 67 y ss).

OCTAVO.- Tras la anulación del alta y de las cotizaciones los periodos de alta y cotización que le constan al actor son: OID: 1-6-07 a 5-12-07 O.N.D.E.E.: 1-1-13 a 23-3-13 Vacaciones retribuidas no disfrutadas: 24-3-13 a 30-3-13 Desempleo parcial: 1-4-13 a 30-3-15 NOVENO.- En caso de estimación de la demanda los datos de la prestación de jubilación son: Cotización para porcentaje: 12.804 días Base reguladora 499,29€ Porcentaje: 100% Pensión inicial 499,29€ Efectos económicos: 18-8-16'

TERCERO.- Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por D. Juan Ramón que fue impugnado por ORGANIZACIÓN IMPULSORA DE DISCAPACITADOS, ORGANIZACIÓN NACIONAL DE DISCAPACITADOS ESPAÑOLES Y EUROPEOS , y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la Sentencia de instancia, que desestimando la demanda absuelve a las demandadas de los pedimentos contra ellas deducidos; se alza en suplicación Don Juan Ramón , destinando su primer motivo de impugnación a la rectificación del relato de hechos probados contenido en la Sentencia, interesando se adicione un novedoso párrafo al ordinal tercero que diga que la empresa Organización Impulsora de Discapacitados continuó realizando sus actividades y contratando trabajadores, a pesar de la anulación del alta practicada por la TGSS, confirmada por el TSJ de Castilla y León. Por no citar el actor sobre qué documento o pericia construye su pretensión revisoría, ésta es desestimada.



SEGUNDO: Al examen del derecho subjetivo y la doctrina jurisprudencial aplicados por el juzgador destina el actor su segundo y último motivo de recurso, por cuanto considera infringidos los artículos 135.1.2 , 167 , 204 y 205 de la LGSS , en relación con la doctrina jurisprudencial que cita. Sostiene, en esencia, quien recurre que la situación desde la que accede a la prestación de jubilación es la de asimilado al alta, pues se hallaba percibiendo prestaciones por desempleo, habiendo cubierto el periodo de carencia a que se refiere el artículo 165 LGSS , no pudiendo recaer sobre la persona del trabajador las perniciosas consecuencias derivadas de la declaración de nulidad de alta acordado por la TGSS ante la carencia de autorización administrativa por parte de la empleadora para desempeñar en el mercado la actividad de venta de cupones.

Aún más, cuando se trata de trabajador que lleva laborando desde el año 1965, con más de 39 años cotizados.

Pues bien, planteada la controversia en estos términos hemos de recordar que proclama el artículo 205 de la LGSS que tendrán derecho a la pensión de jubilación regulada en este capítulo, las personas incluidas en el Régimen General que, además de la general exigida en el artículo 165.1 (el requisito general de estar afiliadas y en alta en dicho Régimen o en situación asimilada a la de alta al sobrevenir la contingencia o situación protegida), reúnan las siguientes condiciones: a) Haber cumplido sesenta y siete años de edad, o sesenta y cinco años cuando se acrediten treinta y ocho años y seis meses de cotización, sin que se tenga en cuenta la parte proporcional correspondiente a las pagas extraordinarias, y b) Tener cubierto un período mínimo de cotización de quince años, de los cuales al menos dos deberán estar comprendidos dentro de los quince años inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho.

A efectos del cómputo de los años cotizados no se tendrá en cuenta la parte proporcional correspondiente a las pagas extraordinarias.

En los supuestos en que se acceda a la pensión de jubilación desde una situación de alta o asimilada a la de alta, sin obligación de cotizar, el período de dos años a que se refiere el párrafo anterior deberá estar comprendido dentro de los quince años inmediatamente anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar.

Sentado lo anterior, en el singular caso que nos ocupa ha resultado acreditado que Don Juan Ramón , nacido el NUM001 de 1951, prestó servicios con la categoría de agenta comercial, para la entidad ORGANIZACIÓN IMPULSORA DE DISCAPACITADSO ( en adelante OID) desde el día 21 de mayo de 2002, primero en virtud de contrato temporal a tiempo parcial de 20 horas semanales de duración; y más tarde en virtud de contratos indefinidos a tiempo parcial, uno de 1 de septiembre de 2006 y el siguiente de 1 de junio de 2007.

Durante el tiempo que duró la prestación de servicios la empresa detrajo del salario del actor los importes correspondientes a las cotizaciones a la Seguridad Social, practicando las oportunas cotizaciones.

El día 1 de enero de 2013, el Sr. Juan Ramón comenzó a prestar servicios para la empresa ORGANIZACIÓN NACIONAL DE DISCAPACITADOS ESPAÑOLES Y EUROPEOS (en adelante ONDEE), con la categoría de vendedor.

Por Resolución del INSS de 30 de octubre de 2006 se acodó declarar la indebida inscripción de la empresa OID y de las altas de todos sus trabajadores, y reponer a la empresa y a sus trabajadores al momento anterior a su inscripción, por no detentar la compañía la preceptiva autorización administrativa precisa para desempeñar la actividad de venta de cupones.

ONDEE procedió al despido del actor con efectos de 22 de marzo de 2013, habiendo sido declarado judicialmente el carácter improcedente del mismo por la Sentencia de 26 de julio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social nº1 de Salamanca , en la que se partía de una antigüedad de 21 de mayo de 2002.

El día 30 de julio de 2013 Don Juan Ramón presentó demanda sobre desempleo, desestimada por falta de acreditación del requisito de cotización. Dicha Sentencia fue revocada por Sentencia de esta Sala de 23 de julio de 2014 , en donde señalamos que la falta de cotización por anulación debe entenderse equivalente a la falta de cotización por parte de la empresa, o lo que es lo mismo el incumplimiento de la misma.

El NUM001 de 2016, el actor presentó solicitud de reconocimiento de prestación de jubilación, que fue denegada por Resolución del INSS de 18 de agosto de 2016 por reunir el requisito de carencia.

Tras la anulación del alta le constan al actor como cotizados para la entidad OID del 1 de junio al 5 de diciembre de 2007. Para ONDEE del 1 de enero de 2013 al 23 de marzo de 2013. Vacaciones retribuidas no disfrutadas del 23 de marzo al 30 de marzo de 2013. Desempleo parcial del 1 de abril de 2014 al 30 de marzo de 2015.



TERCERO: Partiendo del estado de cosas descrito ha de pronunciarse esta Sala sobre las consecuencias, que a efectos del agotamiento del periodo de carencia, ha de tener el tiempo a que se refiere la Resolución del INSS que declaró la nulidad del alta y de las cotizaciones practicadas por OID respecto del actor.

La adecuada respuesta ha de pasar por el examen de la propia Resolución de octubre de 2006, que tuvo por 'no practicadas' el alta y las cotizaciones de Don Juan Ramón , de tal suerte que pese a haber visto mermadas su retribuciones salariales para hacer frente a aquéllas durante el tiempo que prestó servicios como vendedor para la empresa sancionada, al tiempo de acudir al sistema prestacional de la Seguridad Social se ve penalizado, rechazando su derecho a recibir, primero la prestación de desempleo, y más tarde la de jubilación.

Esta Sala, como ya hemos anticipado, ya se ha pronunciado sobre la trascendencia que a efectos cotizatorios ha de tener la referida Resolución, concluyendo que ha de ser equiparada la declaración de nulidad en cuestión con la absoluta falta de cumplimiento por parte del empresario de su obligación de tramitar el alta e ingresar las preceptivas cotizaciones de su plantilla. Dicha equiparación nos conduce al artículo 167 de la LGSS cuyos apartados segundo y tercero previenen que el incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización determinará la exigencia de responsabilidad, en cuanto al pago de las prestaciones; sin perjuicio de la obligación de las entidades gestoras, mutuas colaboradoras con la Seguridad Social o, en su caso, los servicios comunes de proceder, de acuerdo con sus respectivas competencias, al pago de las prestaciones a los beneficiarios en aquellos casos, incluidos en dicho apartado, en los que así se determine reglamentariamente, con la consiguiente subrogación en los derechos y acciones de tales beneficiarios.

Lo dicho hasta ahora no se desdibuja por la diferente naturaleza del hecho causante a que se refiere la prestación de desempleo y de jubilación como sostiene la entidad gestora, pues no excluye el apartado cuarto de la norma las prestaciones por vejez del principio de automaticidad de las prestaciones, pues literalmente señala 'cualquiera que sea la prestación de que se trate'.

En definitiva, no pudiendo depositar sobre el trabajador cumplidor las consecuencias derivadas de la inadecuada actuación de su empleadora, consideramos hemos de estimar el recurso, en el sentido de reconocer al Sr. Juan Ramón la prestación contributiva por jubilación interesada, por reunir los requisitos a que se refiere el artículo 205 de la LGSS , y en la cuantía de 499,29 euros, al no haber cuestionado ninguna de las partes los datos que se declaran probados en el hecho noveno del factum de la Sentencia, declarando a la empresa OID como responsable del pago de la referida pensión, sin perjuicio del deber de anticipo de la entidad gestora en los términos antes señalados.

Por lo expuesto y EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de Suplicación interpuesto por Don Juan Ramón contra la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 2 de Salamanca, de fecha 6 de febrero de 2.017 , (Autos núm. 704/2016), sobre jubilación, y en su consecuencia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la sentencia recurrida, y con estimación de la demanda declaramos el derecho del Sr. Juan Ramón a percibir la prestación contributiva de jubilación interesada, con derecho a percibir una pensión mensual vitalicia equivalente al 100 por cien de una base reguladora de 499,29 euros, y efectos económicos de 18 de agosto 2016; CONDENANDO a la mercantil ORGANIZACIÓN IMPULSORA DE DISCAPACITADSO como responsable del pago de la referida pensión, todo ello y sin perjuicio del deber de anticipo de la entidad gestora. Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta Capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación incorporándose su original al libro de sentencias.

SE ADVIERTE QUE: Contra la presente sentencia cabe recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en los números 2 y 3 del artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 4636 0000 66 818/17 abierta a no mbre de la Sección 1ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso, que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.C de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.