Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 84/2019 de 26 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 01445/2019
-
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
Correo electrónico:
NIG: 34120 44 4 2018 0000292
Equipo/usuario: AMA
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000084 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000148 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Aurelio
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: ESTER URRACA FERNÁNDEZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Ilmos. Sres.: Rec. 84/19-MB
D. Manuel María Benito López
Presidente de Sección
Dª. Susana Mª Molina Gutiérrez
D. Jesús Carlos Galán Parada/
En Valladolid a 26 de julio de 2019

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 84/19, interpuesto por D. Aurelio contra la Sentencia del Juzgado de
lo Social nº 1 de Palencia, de fecha 4 de septiembre de 2018 , recaída en Autos núm. 148/18, seguidos a virtud
de demanda promovida por precitado recurrente contra INSS y TGSS, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE,
ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. DON Manuel María Benito López.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 26 de marzo de 2018 tuvo entrada en el Juzgado de lo Social nº 1 de Palencia demanda formulada por D. Aurelio , en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia desestimando referida demanda.



SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante, DON Aurelio , mayor de edad, nacido el día NUM000 -1965, con DNI NUM001 , está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM002 y su profesión habitual es la de albañil.



SEGUNDO .- Que el actor presentó en fecha 24-10-2017, solicitud ante el INSS para el reconocimiento de Incapacidad Permanente total.



TERCERO .- Que mediante Resolución de fecha 15-12-17, el INSS desestima la solicitud planteada 'por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, (...)'.



CUARTO .- Contra la anterior resolución, se interpuso por el trabajador Reclamación Administrativa Previa en fecha 29-01- 2018, argumentando que 'si bien se hace constar como profesión habitual la de albañil, trabajó en la minería del carbón, habiendo percibido en el año 2002 una prestación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo'. Del mismo modo, refiere que se deben integrar todas las lesiones que padece para la concesión de una incapacidad permanente total por agravamiento de la Incapacidad Permanente Parcial que ya tuvo reconocida, dado ya que no puede realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual'.



QUINTO .- Que la citada Reclamación Administrativa Previa, fue desestimada por Resolución del INSS de fecha 7-02-2018, que obra a los folios 29 a 31 del Expediente administrativo remitido por la SS.



SEXTO .- Según el Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 14-12-2017, el demandante presenta el siguiente Cuadro Clínico Residual: - Lumbociatalgia bilateral de predominio derecho.

- Radiculopatía L5-S1 bilateral.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Patología discal lumbar. EMG (Febrero/16): signos de degeneración subaguda (crónica en territorios radiculares L5- S1, bilaterales de intensidad leve-moderada. Realizadas epidurólisis en Nov. Y Dic/16. No realizado EMG de control. Revisas Unidad del Dolor dentro de 6 meses.

Concluyendo la no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.' SÉPTIMO .- Que en el año 2002, el demandante percibió prestación por Incapacidad Permanente Parcial derivada de accidente de trabajo por las siguientes lesiones: - Amputación de quinto dedo a nivel de IFP, cuarto a nivel de 1/3 medio de segunda falange.

- Primer dedo: movilidad completa. Pinzas completa.

- Segundo dedo: movilidad completa.

- Tercer dedo: Artritis traumática con pérdida de flexión de la falange distal.

- Movilidad MCF: Normal.

- Movilidad IFP: Normal- - Movilidad IFD: Flexión 10 g. Extensión completa.

- Cuarto Dedo. Amputación 1/3 medio de segunda falange.

- MCF: Movilidad normal- - IFP: Flexo de 40 G.

- Flexión: 70G ext de -40G.

- Quinto dedo MCF. Movilidad normal- - Pérdida de cierre de puño izq. En paciente diestro. Completa pinza con pulgar y los otros dedos.

- Amputación de quinto dedo a nivel de IFP y cuarto a nivel de 1/3 medio de seg. Falange limitada la movilidad de IFD de 3er dedo y de la IFP del cuarto.'

TERCERO.- Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por el actor, fue impugnado por los demandados. Elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO .- Interesa primeramente quien recurre (el actor) la revisión de los hechos que la sentencia de instancia declara probados.

Y la sustitución que interesa del hecho primero, en el sentido de que su profesión habitual es la de minero no resulta acogible, sin perjuicio de que la Sala en su caso pudiera no considerar la que (albañil) asevera la Juzgadora . Y es que cual sea la profesión a considerar a efectos de IP, de ser discutida, es una determinación jurídica y no fáctica, siendo lo que en su caso debe constar en hechos probados, en caso de contingencia común, los periodos trabajados, y en qué actividades lo fueron, en el año anterior o más inmediatos al hecho causante para luego resolver en derecho cual haya de considerarse a tales efectos. Y nada se concreta al respecto en tal ordinal, aunque sí en fundamento tercero de la sentencia, que ofrece datos escuetos más que se estiman suficientes para resolver la cuestión.

Y no se justifica la adición que postula de un nuevo ordinal (octavo) con el siguiente texto ' Por sentencia del TSJ de Castilla y León, de fecha 16-6-2003 , fue revocada la IPP reconocida '. Se trata de reseña errónea por cuanto lo que revoca indicada sentencia de la Sala, según la resolución desestimatoria de la reclamación previa que invoca, no es la IPP derivada de accidente y que le fue reconocida en sede administrativa, sino la IPT declarada en la instancia judicial. Esos son los términos que se podrían incorporar, no los que postula.

Con la última pretende añadir otro hecho (noveno) del siguiente tenor ' el actor presenta dolor lumbar crónico irradiado a ambas piernas, parestesias, tratamiento con opiáceos '. Se basa en este caso en un informe emitido en octubre de 2017 por servicio de anestesiología y reanimación perteneciente al Sacyl, que lo viene siguiendo desde septiembre de 2015, y que efectivamente recoge (evolución y tratamiento) lo que se quiere incorporar -y más como luego se dirá-, por lo que se acoge.



SEGUNDO.- Y denuncia con el siguiente motivo, infracción, por no aplicación, del art 11.2 O. M 15-4-1969, así como de del art 194.3 LGSS (R.D. Leg. 8/2015, redacción dada por su DT 26ª). Viene a sostener, en síntesis, que prácticamente toda su vida laboral ha trabajado como ayudante minero, aunque en los últimos tiempos, y por breves periodos, ha prestado servicios como albañil para el Ayuntamiento de Guardo, por lo que debe ser aquella actividad y no ésta la que debe servir de referente profesional a la incapacidad permanente total interesada, y que en todo caso las limitaciones del anterior accidente de trabajo afectantes a la mano izquierda y las actuales de espalda le imposibilitan el desempeño tanto de una u otra profesión, dado que ambas exigen un alto gasto físico que no está en condiciones de prestar y que además está siendo tratado con opiáceos, lo que impide en la práctica el manejo de maquinaria por el riesgo que entraña para sí o terceros.

La doctrina general de unificación de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo es la de aplicación del artículo 11.2 de la Orden de 15 de abril de 1969 en relación con el artículo 137.2 de la LGSS 1994 (art194.2 de la vigente), es decir, en el caso de contingencia común (aquí indiscutida) la profesión a considerar ejercida en los doce últimos meses de prestación laboral, excluyendo los periodos de situación de desempleo, tal y como razona la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2002 , siendo que por vía excepcional el Tribunal Supremo ha considerado como tal profesión habitual la ejercida de forma ordinaria por el trabajador a lo largo de su vida laboral y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante . Así aparece en diversas Sentencias de dicha Sala, tanto referidas a secuelas derivadas de accidentes de trabajo ( SSTS de 31 de mayo de 1996 y de 23 de noviembre de 2000 ), como enjuiciando situaciones derivadas de enfermedad común ( STS 7 de febrero de 2002, Rec. 1595/2001 ), pudiendo citar del propio modo las sentencias de 26 de septiembre de 2007, RCUD 4277/2005 y de9 de diciembre de 2002 recurso núm. 1197/02 , supuestos todos ellos en los que la última profesión ejercida lo es por un breve periodo de tiempo, cuatro meses en la de 7 de febrero de 2002, casi cuatro meses también en la de 9 de diciembre de 2002, o varios días en la de 26 de marzo de 2012, rec. 2322/2011 .

En este caso, consta que la última actividad minera ejercida por el actor se remonta al periodo octubre de 2000/marzo de 2001, que posteriormente estuvo de alta en el extinto régimen especial agrario, sector por cuenta ajena, unos días en octubre de 2004, luego en el régimen general para varias empresas, y un último movimiento de alta y baja en el Ayuntamiento de Guardo entre el 29 de mayo y el 24 de noviembre de 2013, antes de que aparezca en alta como perceptor de renta activa de inserción. Así las cosas, dada la lejanía de su empleo en la actividad minera, que por demás no ha podido constatarse cuanto tiempo realizó, dado que el informe de vida laboral que figura aportado en su ramo de prueba (en contra de lo que dice la juzgadora) es sencillamente ilegible, resulta justificado se considere como referente profesional de la IP discutida la actividad más inmediata a la tramitación del expediente, lo que en todo caso no tiene, como a continuación se dirá, mayor trascendencia.

Estamos ante un trabajador, a quien en el año 2002 se le reconoció la IPP por unas secuelas derivadas de accidente, consistentes en amputación de quinto dedo de mano izquierda a nivel de interfalángica proximal y de cuarto dedo a nivel de tercio medio de segunda falange, con limitación asimismo de movilidad de interfalángica distal de tercer dedo, que originaban perdida de cierre de puño en paciente diestro, secuelas que se mantienen invariadas, sumándose de presente una patología discal lumbar (L5-S1 bilateral), de origen común y que origina algias de características neuropáticas, por las que viene siendo tratado desde septiembre de 2015 por servicio de anestesiología, sin respuesta, mas que transitoria, a las distintas terapias aplicadas, incluso con opiáceos, servicio aquel que en la última revisión (17-10-2017) concluye ' está peor, continua con dolor lumbar continuo crónico irradiado a ambas piernas; se explica al paciente la situación de cronicidad de la enfermedad ', situación que, objetivamente, justifica la IPT pedida en tanto que incompatible con requerimientos físicos, de intensidad incluso moderada, que sobrecarguen la columna lumbar, presentes sin duda tanto en el desempeño ordinario de su trabajo pasado como ayudante minero como en el último que tuvo de albañil.

Debe por ende reconocérsele la prestación correspondiente a la misma (55%) derivada de contingencia común, sobre de la base reguladora mensual que corresponda - a determinar en ejecución de sentencia, al no fijarse ninguna en la recurrida que hubiera resultado indiscutida o en su caso los datos precisos para determinarla - y con efectos económicos desde el 14-12-17, fecha del dictamen del Evi (art. 13.2 Orden de 18-1-96), sin perjuicio de los descuentos que en su caso procedan por la percepción de prestaciones públicas incompatibles en periodo concurrente.

Por lo expuesto y EN NO MBRE DEL REY

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación formulado por D. Aurelio contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Palencia, de fecha 4 de septiembre de 2018 , recaída en Autos núm. 148/18, seguidos a virtud de demanda promovida por precitado recurrente contra INSS y TGSS, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, revocamos la misma y declaramos al actor afecto de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración y a abonarle la prestación correspondiente (55% de la base reguladora mensual que se determine en ejecución de sentencia, con las mejoras y revalorizaciones legales que procedan) y con efectos económicos desde el 14/12/2017, sin perjuicio de los descuentos que en su caso procedan por la percepción de prestaciones públicas incompatibles en periodo concurrente .

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación incorporándose su original al libro de sentencias.

Se advierte que contra la presente sentencia cabe recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta número 4636 0000 66 0084/19 abierta a nombre de la Sección 1 de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asímismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso, que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos, excepto la Ilma. Magistrada Sra. Susana Mª Molina Gutiérrez quién votó y no pudo firmar por encontrarse de vacaciones, haciéndolo en su lugar el Ilmo Magistrado Sr. D. Manuel Mª Benito López.