Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 844/2019 de 19 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 01558/2019
-
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
Correo electrónico:
NIG: 24089 44 4 2017 0001438
Equipo/usuario: JCC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000844 /2019G
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000504 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Agapito
ABOGADO/A: CARLOS ANGEL FERNANDEZ PASCUAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE LEÓN TESORERIA GENERAL DE LA SEGURI , FREMAP
FREMAP , MONTREAL SA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
OCTAVIO IGNACIO ARENILLAS LARA ,
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
Iltmos. Sres.:
D. Manuel Mª Benito López
Presidente de Sección
D. Jesús Carlos Galán Parada
Dª Mª Mar Navarro Mendiluce/

En Valladolid a 19 de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución
Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 844/2019, interpuesto por D. Agapito contra la Sentencia del
Juzgado de lo Social Nº Dos de León, de fecha 23 de noviembre de 2.018, (Autos núm. 504/2017), dictada
a virtud de demanda promovida por el precitado recurrente contra FREMAP, EL INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MONTREAL S.A.
sobre INCAPACIDAD PERMANENTE.
Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. DON Jesús Carlos Galán Parada.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 1 de junio de 2017 se presentó en el Juzgado de lo Social núm. Dos de León demanda formulada por D. Agapito en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia en los términos que consta en su parte dispositiva.



SEGUNDO. - En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes: ' 1º.- Agapito , dni NUM000 , nacido/a en fecha NUM001 -1963, está afiliado/a a la seguridad Social con el número NUM002 , régimen general, 2º.- Trabajaba para la empresa MONTREAL, S.A, hasta 1994 en Categoría: celador telefónico.

3º.- La empresa tenía asegurado el riesgo por accidente laboral con la Mutua FREMAP.

4º.- Agapito fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Total para profesión de celador telefónico por accidente de trabajo in itinere en fecha de 1-10-1994 en la empresa MONTREAL, S.A, base reguladora 854,43, responsabilidad de la mutua FREMAP.

5º.- Estado en 1994: 'Supinación extremidad superior izquierda. 40/90 GR. Con limitación para este balance articular del 50%. Artrodesis en talo tobillo izquierdo. Con total rigidez y posición en talo de más de 3 cm. Amputado balance distal medio dedo gordo pie izquierdo. Pie distrófico con rigidez articulación metatarsianas'.

6º.- Trabajó para la empresa DESECOM SEGURIDAD, S.L desde 1996 Categoría: operador de central de alarmas, en compatibilidad con la IPT del trabajo anterior.

7º.- Inició IT en 2 9 15 por enfermedad común.

8º.- Se inició nuevo expediente de incapacidad permanente NUM003 en febrero de 2017 por enfermedad común 9º.- En fecha 14 2 17, Agapito padecía las siguientes dolencias: Glomerulonefritis proliferativa extracapilar asociada a P-Anca. Enfermedad renal crónica. Pendiente de diálisis peritoneal. Hipertiroidismo secundario. DP. Tipo 2. Pie diabético izquierdo complicado con amputación TMT de 2° dedo pie izquierdo.

Ulcera en el talón izquierdo. Fractura fémur izquierdo. Artrodesis tobillo izquierdo. Amputación falange distal dedo gordo pie izquierdo. Isquemia arterial MII, tratado con Bay Pas.

10º.- Como consecuencia de ello presentaba las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: amputación de falange distal de primer dedo pie izquierdo y trasmetatarsina del 20 dedo. úlcera en talón izquierdo, atrofia musculatura de pierna izquierda; anquilosis de tobillo izquierdo secundaria a artrodesis.

limitación de la supinación de antebrazo izquierdo del 50 %; insuficiencia renal terminal pendiente de diálisis peritoneal.

11º.- la Dirección Provincial del INSS, mediante Resolución de fecha 20 de marzo del 2017 le reconoció prestación de incapacidad permanente absoluta por enfermedad común, con efectos desde 22 2 17 y revisión en 1 9 19, base reguladora 1194,81 €, incompatible con la de IPT que estaba percibiendo.

12º.- Fue interpuesta reclamación previa, habiendo sido desestimada por resolución de la entidad gestora de fecha 12 de abril del 2017. '

TERCERO. - Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por D. Agapito que fue impugnado por FREMAP y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO. -El primer motivo del recurso se sitúa en el campo del artículo 193.b) de la LRJS para interesar la adición de dos hechos probados nuevos bajo los ordinales 13 y 14.

Debe indicarse, en primer lugar, al respecto, que el escrito que la parte actora aporta con el de interposición del recurso no constituye un documento hábil a efectos del artículo 233 de la LRJS ya que no se trata de una resolución firme y pudo haber sido aportado en fases previas del proceso al encontrarse el expediente a disposición de la parte.

1.La redacción ofrecida del primer hecho probado se apoya en el escrito de alegaciones formulado en el trámite de audiencia del expediente administrativo que el recurrente aporta como documento 2 de su demanda, así como en el de interposición de la reclamación previa, y pretende que se contemple que el demandante impugnó el procedimiento utilizado por la entidad gestora para la declaración de incapacidad permanente absoluta al entender que la misma debía ser declarada mediante la revisión de la incapacidad permanente total previamente reconocida y no a través de un nuevo expediente.

El motivo se estima parcialmente pues, aunque del escrito de alegaciones no se desprende tal impugnación ya que en él no se efectúa petición alguna al respecto y en el que presentó para optar por la incapacidad permanente absoluta simplemente se anticipa la intención de formularla, la misma sí se contiene en el de interposición de reclamación previa, donde expresamente se interesa la resolución del expediente de incapacidad permanente como revisión de la anterior situación de incapacidad permanente total. Se acepta la revisión, por tanto, en relación exclusiva a este último trámite.

2.Se interesa igualmente, como hecho probado 14º, que se incluya el importe de la base reguladora resultante de la revisión de grado de incapacidad permanente total para 2017 y 2018.

Tal y como se indica en el recurso, el INSS expuso en el acto del juicio las cuantías de 1418,85 y 1441,55 €/mes, respectivamente, y la parte actora manifestó expresamente su conformidad con ellas, sin que la mutua expresase oposición. Como tal hecho conforme procede, por tanto, su adición al relato factico de la sentencia en los términos interesados.



SEGUNDO. -Al amparo del artículo 193.c) de la LRJS se alega infracción de los artículos 193 y 200.2 de la LGSS.

Entiende quien recurre que la calificación de su incapacidad permanente en 2017 debió haberse realizado en el seno de un expediente de revisión de grado en el que se valorase su situación clínica conjunta, considerando tanto las dolencias derivadas del accidente de trabajo, por las que en 1994 se le reconoció una incapacidad permanente total, como las de contingencia común, que han sido apreciadas novedosamente en 2017, y calculando la prestación en función de esa doble contingencia y en atención a la incidencia de cada una de ellas. En lugar de ello la entidad gestora ha tramitado un expediente que, aunque considera la totalidad de las patologías, incluidas las derivadas del accidente de trabajo (esencialmente, fractura de fémur izquierdo, artrodesis de tobillo izquierdo y amputación de la falange distal del dedo gordo del pie izquierdo, hecho probado 9º), no ha seguido los tramites propios de la revisión y fija la base reguladora en función de la única contingencia que reconoce, la enfermedad común.

Esta forma de proceder no se compagina ni con la naturaleza propia de las dolencias que configuran el estado clínico que, en su conjunto, determina la situación incapacitante, ni con la vinculación existente entre el procedimiento de revisión y esa valoración global. En el primer aspecto, porque la calificación de la contingencia de la incapacidad permanente absoluta como enfermedad común obvia el carácter profesional de parte de las dolencias, las diagnosticadas en 1994 y que persisten en 2017, que, sin embargo, sí han sido valoradas para definir el estado clínico del actor como merecedor de incapacidad permanente absoluta. Así, la entidad gestora asimila en una sola contingencia, de carácter común, lo que, en realidad, deriva de dos, común y laboral y, con ello, deja sin efecto las consecuencias que esa doble calificación pudiera tener en la fijación de la base reguladora (inferior si no se atiende a la contingencia por accidente de trabajo) y en la determinación de las entidades responsables de la prestación (recordemos que por contingencia profesional respondía la Mutua Fremap, hecho probado 4º). En el segundo aspecto, de naturaleza procedimental, porque disocia en dos expedientes y prestaciones (luego declaradas incompatibles) cuando es único el estado clínico sometido a consideración. La doctrina jurisprudencial es clara y reiterada al indicar que 'el estado de salud del demandante que menoscaba su capacidad para el trabajo es una situación unitaria que ha de ser valorada globalmente, sin que sea exigible ni aconsejable que el examen de su estado se efectúe en actuaciones separadas para diferenciar la incidencia que tiene el origen común o profesional de sus dolencias, pues esto rompería la unidad y globalidad de la evaluación que permite conocer el alcance de su incapacidad'. La tesis contraria 'conduciría a reconocimientos disociados de las dolencias del demandante según su origen, pudiendo llegar a situaciones de grave complejidad procesal y hasta el absurdo de que pudieran reconocérsele dos situaciones de incapacidad, lo que no es jurídicamente admisible'. Así lo señala la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 1994 y lo reitera, entre otras, la de 27 de julio de 1996, rcud. 711/1996, además de las citadas en el recurso. De este modo, indica la última de estas resoluciones, cuando a efectos de revisión de grado se alude a 'agravación o mejoría del estado invalidante', la expresión 'estado' hace referencia a la situación completa y global del incapacitado, no sólo a las concretas dolencias en que se basó el reconocimiento anterior del grado inferior de invalidez.

Es, por tanto, el procedimiento de revisión de grado el que permite considerar el estado clínico conjunto del actor, el doble origen de las dolencias que lo integran, la doble cobertura de cada uno y la base reguladora adecuada en función de las contingencias. Y no lo es, por el contrario, el seguido por la entidad gestora, que califica como enfermedad común dolencias que, en parte, son de origen laboral.



TERCERO. -A partir de este estado de cosas, y a los efectos de resolver finalmente en consonancia con lo dicho hasta ahora, la Sala se ve en la necesidad de poner de relieve las diferencias que observa entre el suplico de la demanda y el del recurso. En el primero el demandante se limita a interesar la tramitación de un expediente de revisión en el que se califique la incapacidad permanente del trabajador con la base reguladora inicial en un porcentaje del 55% con cargo a la mutua y del 45% con cargo al INSS, mientras que en el segundo se interesa que la incapacidad permanente absoluta se reconozca en los términos que resultarían si hubiese sido otorgado en un procedimiento de revisión. Aunque existen peticiones comunes, esencialmente la tramitación de un expediente de revisión de grado de incapacidad permanente, en el primer caso no se interesa ninguna calificación en concreto, lo cual no ocurre en el segundo, en el que ya se parte de una incapacidad permanente absoluta.

Esta última petición es inviable, como también lo es, en el primer caso, la relativa a los porcentajes de responsabilidad. Y es que, partiendo de que en ambos supuestos deberá tramitarse un expediente de revisión, será en él donde deban establecerse los distintos aspectos de la prestación que, en su caso se reconozca: calificación del grado, contingencia, base reguladora y reparto, en su caso, de responsabilidades. Es al INSS al que corresponde esa tramitación y su resolución como condición inexcusable para el acceso a la vía judicial ( artículo 71 LRJS) pues, de conformidad con el artículo 200.1 de la LGSS 'corresponde al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos que reglamentariamente se establezcan y en todas las fases del procedimiento, declarar la situación de incapacidad permanente, a los efectos de reconocimiento de las prestaciones económicas' que le son propias. En su desarrollo, el RD 1300/1995, de 21 de julio, establece las competencias del INSS en materia de incapacidades laborales y regula las normas del procedimiento aplicable al respecto, habiendo sido desarrollado por Orden de 18.1.1996. En su artículo 1 dispone que corresponde al INSS, cualquiera que sea la entidad gestora o colaboradora que cubra la contingencia de que se trate en materia de incapacidad permanente, evaluar, calificar y revisar la incapacidad. Para ello se hace necesaria la instrucción de un expediente de conformidad con los artículos 17 y siguientes de la precitada Orden. Es este expediente el que delimita los hechos a enjuiciar ( artículos 72 y 143.4 de la LRJS) y su aportación integra, incluso de oficio, es un requisito de inexcusable observancia para la tramitación del proceso de Seguridad Social hasta el punto de que su omisión puede generar su suspensión o la nulidad de actuaciones ( artículos 143 y 144 de la LRJS) salvo excepcionales supuestos susceptibles de generar responsabilidad disciplinaria ( artículo 145 de la LRJS). Así lo tiene declarado el Tribunal Supremo en Sentencias de 18 de octubre de 1971 (RJ 19713980); 13 de noviembre de 1972 ( RJ 19724720); 2 de enero de 1975 ( RJ 1975101); 30 de marzo de 1978 ( RJ 19781112); 21 de febrero de 1979 ( RJ 1979633); 14 de marzo de 1979 ( RJ 19791136); 5 de noviembre de 1979 ( RJ 19793934); 1 de diciembre de 1979; 22 de octubre de 1985 ( RJ 19855185) y 17 de marzo de 1986 ( RJ 19861333), entre otras.

En este caso se han omitido de forma absoluta los tramites de la revisión de grado en términos que han impedido a la entidad gestora verificar los requisitos y condiciones de las correspondientes prestaciones y definir y calificar el panorama secuelar desde la perspectiva de su eventual agravación en relación con la situación que determinó el reconocimiento de la incapacidad permanente total. El órgano judicial no puede asumir la valoración directa e inmediata de los requisitos de necesaria concurrencia cuando la misma debe ser revisora de la efectuada previamente en vía administrativa. No puede, por tanto, declarar una incapacidad permanente absoluta en el ámbito de un proceso de revisión cuando éste no se ha tramitado, ni en vía administrativa, ni en la judicial. En consecuencia, se acuerda la estimación parcial del recurso en el sentido de revocar la sentencia y declarar, con los efectos inherentes a ello, que la calificación de la incapacidad permanente del actor debe realizarse por la vía de revisión de la reconocida en 1994 según los trámites establecidos en los artículos 17 y siguientes de la OM de 18 de enero de 1996 y con efectos desde que se declaró la incapacidad permanente absoluta, sin perjuicio de las eventuales compensaciones entre la prestación que se reconozca y la ya percibida, que, en su caso, pudieran proceder.

Por lo expuesto, EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de suplicación interpuesto por D. Agapito contra la sentencia dictada en fecha 23 de noviembre de 2018 por el Juzgado de lo Social número 2 de León en autos 504/2017, en virtud de demanda promovida por el recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA FREMAP en materia de incapacidad permanente, y, en consecuencia, revocamos la citada resolución y declaramos que la calificación de la incapacidad permanente del actor debe realizarse por la vía de revisión de la reconocida en 1994 conforme a lo dispuesto en los artículos 17 y siguientes de la Orden de 18 de enero de 1996 para la aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, sobre incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social, y con efectos desde que se declaró la incapacidad permanente absoluta, sin perjuicio de las eventuales compensaciones entre la prestación que se reconozca y la ya percibida, que, en su caso, pudieran proceder. Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta Capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación incorporándose su original al libro de sentencias.

SE ADVIERTE QUE: Contra la presente sentencia cabe recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en los números 2 y 3 del artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 4636 0000 66 844/19 abierta a nombre de la Sección 1ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo, deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso, que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.C de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.