Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 893/2019 de 23 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 01778/2019
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
Correo electrónico:
NIG: 37274 44 4 2018 0000038
Equipo/usuario: MMD
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000893 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000021 /2018
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña Carlos Daniel
ABOGADO/A: MIGUEL SANCHEZ REDONDO
PROCURADOR: ANA ISABEL CAMINO RECIO
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: RECUPERACIONES GARCIA MORENO SL, TGSS , INSS , MUTUA
UNIVERSAL MUGENAT MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NUMERO 10
ABOGADO/A: MARÍA FÁTIMA MARTÍN MACIAS, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , BEATRIZ ANTUNEZ JIMENEZ
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
Ilmos. Sres. Recurso nº: 893/19 C
Dª Mª del Carmen Escuadra Bueno
Presidente accidental de la Sección
D. José Manuel Riesco Iglesias
D. Rafael Antonio López Parada/ En Valladolid a veintitrés de octubre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 893 de 2019, interpuesto por D. Carlos Daniel contra sentencia
del Juzgado de lo Social núm. DOS de SALAMANCA (Autos 21/2018) de fecha 27 de febrero de 2019,
dictada en virtud de demanda promovida por el recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT MUTUA
COLABORADORA CON LA SEGUIRDAD SOCIAL Nº 10 y la empresa RECUPERACIONES GARCIA
MORENO S.L., sobre SEGURIDAD SOCIAL (Determinación de contingencia incapacidad permanente), ha
actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª del Carmen Escuadra Bueno.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 9 de enero de 2018, se presentó en el Juzgado de lo Social número 2 de Salamanca, demanda formulada por la parte actora en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.



SEGUNDO. - En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante D. Carlos Daniel con DNI nº NUM000 nacido el día NUM001 de 1978 figura afiliado a la Seguridad Social en su Régimen General con el número NUM002 presta servicios para la empresa Recuperaciones García Moreno S.L. desde el 1-4-15 hasta el 26-1-16 como peón de chatarrería, percibe prestación de desempleo desde el 11-6- 16 a 12-8-16, trabaja para la empresa Manuel Pérez Casas desde el 13 al 15 de agosto, percibe desempleo desde el 19 al 28 de 3 agosto de 2016 y desempleo desde el 29-8-16 (pag. 37 y 38 expd).



SEGUNDO.- La empresa Recuperaciones García Moreno S.L., se dedica a la actividad de recogida y procesado de chatarra, tiene cubiertas las contingencias profesionales con Mutua Universal Mutua Colaboradora de la Seguridad Social nº 10.



TERCERO.- El 13 de junio de 2016 el actor inicia proceso de incapacidad temporal por enfermedad común por siderosis pulmonar.



CUARTO.- Por el actor se ha planteado demanda de determinación de contingencia del proceso de incapacidad temporal iniciado el 13-6-16 que dio lugar a los autos nº575/17 del Juzgado de lo Social n1º de Salamanca que fue desestimada por sentencia de 11 de enero de 2018 declarando probado que: '

SEGUNDO.- El demandante acudió al servicio de urgencias del Hospital Universitario de Salamanca por dificultad respiratoria el día 5 de septiembre de 2014, donde fue atendido con el diagnóstico de broncoespasmo secundario a probable alergia al cobre. Por la Mutua demandada fue remitido al especialista en Alergología, que emitió informe de fecha 11 de septiembre de 2014, conforme al cual el diagnóstico era de rinoconjuntivitis alérgica por sensibilización a pólenes, sensibilizado a profilina, LTP y frutos secos, y alergia de contacto con níquel, y se le prescribió, además de tratamiento farmacológico, evitar el contacto directo con polvillo de metal llevar mascarilla y protección en las manos, evitar el contacto con productos que tengan níquel, y tener precaución con los frutos secos y con el metal, iniciando un proceso de IT por contingencia profesional el 2 de septiembre de 2014, hasta que el 26 de septiembre de 2014 recibió el alta médica por mejoría (documental del expediente administrativo).



TERCERO.- El demandante inició un nuevo proceso de IT por contingencia profesional, recaída del proceso anterior, en fecha 20 de julio de 2015 hasta el 4 de agosto siguiente en que recibió el alta por curación/ mejoría, y de nuevo un proceso de incapacidad temporal por recaída el 12 de noviembre de 2015 con alta médica el 18 de diciembre siguiente. Fue visto de nuevo en consulta del especialista de Alergología, que emitió informe de fecha 12 de enero de 2016 según el cual el diagnóstico era: asma relacionada con el ambiente laboral recomendando el cambio de puesto de trabajo y evitar contacto con cobre.



CUARTO.- El demandante inició una nueva baja laboral por contingencia profesional, por recaída del proceso anterior, el 7 de enero de 2016 al 10 de junio de 2016 en que recibió el alta médica......



QUINTO.- En mayo del año 2016, la Mutua derivó al actor para estudio al Instituto Nacional de Silicosis en Asturias, donde fue visto en consulta el 6 de mayo de 2016. En el informe médico emitido por dicho centro y tras las pruebas realizadas, se establece como impresión diagnóstica: no evidencia de asma, atopia con sensibilización frente a metales (cobre) con dermatitis atópica, y tabaquismo inactivo desde enero 2016 con imágenes en TAC torácico compatibles con 'pulmón del fumador', y se recomendaba control dentro de seis meses con TCAR de tórax, difusión pulmonar y espirometría (informe obrante en el expediente administrativo).



SEXTO.- En fecha 13 de junio de 2016 el demandante inicia un nuevo proceso de incapacidad temporal expedido por su médico de cabecera por enfermedad común, con el diagnóstico de siderosis pulmonar. El demandante acudió de nuevo a consulta al Hospital Universitario Central de Asturias el día 7 de diciembre de 2016, donde se le realiza un TC de tórax y se propone al paciente estudio con Broncoscopia, BAL y biopsia pulmonar, que el paciente acepta, refiriendo haber dejado de fumar en diciembre de 2015 y que desde agosto había fumado alguno (informe médico obrante en el expediente administrativo).

SEPTIMO.- A instancias de la Unidad Médica del INSS se inició en fecha 4 de abril de 2017, expediente para la determinación del carácter común o profesional del proceso de incapacidad temporal derivado de la baja médica de 13 de julio de 2016, registrado con el nº 52/2017. Previa la tramitación oportuna, se emitió propuesta por el E.V.I. de fecha 23 de agosto de 2017, conforme a la cual el cuadro clínico residual del actor es: neumopatía por tabaquismo, proponiendo se declare como derivada de contingencia común (enfermedad común) el proceso de incapacidad temporal.

Por sentencia del TSJ de Castilla y León de 5 de septiembre de 2018, rec. 628/18 se desestima el recurso confirmando la sentencia de instancia. Se da por reproducido el contenido de esta sentencia obrante en el acontecimiento 41.



QUINTO.- Agotada la duración máxima, incluida la prórroga del proceso de incapacidad temporal, el INSS, acuerda el 22 de agosto de 2018 iniciar expediente de incapacidad permanente, siendo el actor examinado por el equipo médico del EVI que el día 17 de agosto de 2017 emitió el informe de valoración incapacidad laboral y el 22 de agosto de 2017 su dictamen propuesta en el que se propone incapacidad permanente por enfermedad común con: Cuadro clínico residual: siderosis pulmonar en estudio.

Limitaciones orgánicas y funcionales: pruebas funcionales respiratorias dentro de la normalidad. (pags.

47, 48 y 51).



SEXTO.- Mediante Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Salamanca de 26 de octubre de 2017 se declara al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común con derecho a percibir una prestación del 55% de una base reguladora de 1.287,68€ con efectos económicos de 22-8-17, fijando como fecha de revisión el 22-8-18 (pag. 17 y 18).

El actor ha optado por percibir la pensión de incapacidad y no la de desempleo (pag. 25).

Contra dicha Resolución el actor presentó la oportuna reclamación previa el día 17-11-17 solicitando el reconocimiento de una incapacidad permanente derivada de contingencia profesional que fue desestimada mediante Resolución del Director Provincial del INSS de 27-11-17.

SEPTIMO.- El actor ha sido valorado en Unidad de Silicosis de Oviedo derivado por Mutua Universal en enero de 2016 que concluye: no se evidencia asma, posible atopia con sensibilización a níquel con dermatitis atópica, tabaquismo inactivo desde enero de 2016 con imágenes en TAC torácico compatibles con pulmón de fumador. Se recomienda TACAR y pruebas de difusión pulmonar y espirometría así como dejar de fumar para valorar evolución.

Nueva valoración en Asturias en noviembre de 2016: sospecha de siderosis pulmonar (pulmón de soldador).

Informa la mutua que en marzo de 2016 cuando estaba sin realizar trabajo presentó un cuadro de broncoespasmo y se abre expediente de determinación de contingencia.

Nueva valoración en el Hospital de Oviedo el 17-7-17: -Broncoscopia 15-5-17: arquitectura pulmonar conservada con áreas enfisematosas. Bronquiolos sin alteraciones significativas. Vasos sin alteraciones. Intersticio con presencia de áreas de necrosis, Alveolos con áreas enfisematosia, Luz Alveolar rellena de forma difusa con macrófagos cargados resultado la tinción de perls positiva (positividad para hierro) hierro.

-Concentración hierro tejido biológico considerado como no significativa comparada con los valores basales. -Pruebas función pulmonar: FVC 74%, relación 71%, difusión DLCO 94%, KCO 84%, TLC 89%.

Comentario emitido: se estima que el diagnóstico entre neumopatía por tabaco y siderosis es difícil pero que la clave está en la anatomía patológica ya que las alteraciones radiológicos son similares. En informe anatomía patológica se concluye que se observa de forma difusa infiltrado de macrófagos cargados de hierro.

A la vista de los cual se entiende que el diagnóstico previo de siderosis pulmonar en poco probable y se debe considerar como diagnóstico de mayor probabilidad neumopatía por tabaco lo cual es pausible aunque el paciente haya dejado de fumar pues no existe un plazo de tiempo determinado para que desaparezcan al retirar el consumo de tabaco.

Se concluye como diagnóstico: no se evidencia asma. Atopia por sensibilización a níquel con dermatitis atópica. Tabaquismo inactivo con TAC torácico compatibles con pulmón del fumador-neumopatía por tabaco.

OCTAVO.- La base reguladora para la incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional es de 18.342,26€ anuales.'

TERCERO. - Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por D. Carlos Daniel , fue impugnado por MUTUA UNIVERSAL MUGENAT MUTUA COLABORADORA CON LA SEGUIRDAD SOCIAL Nº 10. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- En sentencia dictada por el Juzgado de lo Social N.º 2 de Salamanca se desestima la demanda de DON Carlos Daniel , en la que solicitaba que se declarase que la incapacidad permanente total que le ha sido reconocida por Resolución del INSS de 26 de octubre de 2017 es derivada de contingencia profesional y no de enfermedad común. Frente a dicha sentencia se alza el demandante, solicitando que se revoque la misma por motivos tanto de orden fáctico como de índole jurídica. A dicho recurso se opone MUTUA UNIVERSAL.



SEGUNDO.- Al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita la modificación del hecho probado quinto, con el fin de que se haga constar delante del apartado ' Cuadro Clínico Residual' que la profesión del trabajador es la de ' Soldadores por arco eléctrico'.

Se apoya el recurrente para solicitar esta modificación en la documental obrante en autos consistente en el dictamen propuesta emitido el 26 de agosto de 2017 por el Equipo de Valoración de Incapacidades, que se encuentra al folio 2 del Expediente Electrónico Judicial; en la solicitud de Incapacidad Permanente a instancia del INSS que comienza al folio 4 del susodicho expediente administrativo; en el informe de Antecedentes Profesionales emitido por la misma entidad gestora, que se encuentra unido al folio 27 del mismo expediente y en el informe que emite el Servicio de Neumología Ocupacional del Instituto Nacional de Silicosis (principio del folio 42 del mismo expediente).

Termina afirmando el recurrente que la inclusión en la declaración de probanza de la categoría profesional de soldador le autoriza a solicitar la desaparición de cualquier afirmación de hecho que esté en contradicción con tal aserto, se encuentre en el lugar de la sentencia en el que se encuentre.

Se rechaza esta modificación. Podría admitirse que en el expediente administrativo consta en el apartado de profesión del actor que es la de ' Soldadores por arco eléctrico', no obstante, en el hecho probado primero la Magistrado de instancia ha dado por acreditada como profesión la de Peón y no se pide que se modifique dicho hecho probado, por lo que de acceder a la petición del actor tendríamos dos profesiones distintas del actor. No es aceptable que por el recurrente se deje a la Sala que coteje el texto completo de la sentencia y decida qué debe desaparecer o completarse, pues esa no es competencia de la Sala sino que corresponde a la parte recurrente solicitar de forma expresa todos los cambios del relato fáctico que entienda necesarios con propuesta expresa del texto alternativo, la supresión o la adición de un dato.



TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia por la parte recurrente la infracción de lo establecido en los artículos 156 y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social y Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre.

Se opone el recurrente a la apreciación en la sentencia recurrida de la excepción de cosa juzgada alegada por la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social por haberse declarado en anterior sentencia que la contingencia profesional de una situación previa de incapacidad temporal no era profesional, pues entiende que no se dan los requisitos exigidos para que pueda ser estimada ni ha sido alegada dentro del expediente administrativo, causándole una situación de indefensión, por cuanto no hay identidad en el procedimiento, en aquel se discutía sobre la contingencia de la incapacidad temporal, con causa inicial de tabaquismo y en el presente sobre la contingencia de una incapacidad permanente total reconocida al actor- recurrente por padecer la enfermedad considerada como pulmón del soldador o siderosis. Además, considera el recurrente que al haber sido reconocida la incapacidad permanente total para su profesión por padecer 'siderosis pulmonar', la contingencia que cubre esta causa es la profesional y no la común, pues, según el Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la seguridad social y se establecen criterios para su notificación y registro, la siderosis es una enfermedad profesional registrada así: 02 Siderosis.01 4E0201 Trabajos en los que exista la posibilidad de inhalación de metales sinterizados/ compuestos de carburos metálicos de alto punto de fusión y metales de ligazón de bajo punto de fusión (Los carburos metálicos más utilizados son los de titanio/ vanadio/ cromo/ molibdeno/ tungsteno y wolframio; como metales de ligazón se utilizan hierro/ níquel y cobalto).

Por último, solicita el recurrente que, si la contingencia es la profesional, la base reguladora de la prestación debe ser calculada conforme a los criterios establecidos en el artículo 196, Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, proponiendo la base reguladora de 1.825,32 euros.

A dichas alegaciones se opone Mutua Universal defendiendo, en esencia, la existencia de cosa juzgada en referencia a la sentencia recaída anteriormente sobre la contingencia de un proceso de incapacidad temporal.

El recurso va a ser desestimado. Aunque admitamos que no existe cosa juzgada respecto a la contingencia por las razones expuestas en el recurso de suplicación a la vista de que en el anterior procedimiento se estaba resolviendo sobre la contingencia de una incapacidad permanente y ahora lo es de una incapacidad permanente y no siempre ha de coincidir en una y otra situación la contingencia, como frecuentemente ha resuelto esta Sala, lo cierto es que el recurso debe ser desestimado dado que partiendo del relato fáctico, esencialmente lo recogido en los hechos probados quinto y séptimo, se llega a la conclusión de que al actor cuando se le reconoció la incapacidad permanente en el año 2017 fue efectivamente por siderosis pero 'en estudio' y tras dicho estudio se concluyó por la Unidad de Silicosis de Oviedo que el actor lo que padecía era un pulmón del fumador (neumopatía por tabaco) que no tenía relación con la contaminación pulvígena en el trabajo.

Es cierto que la incapacidad permanente total se reconoció por dicha enfermedad y no por neumopatía por tabaco o pulmón del fumador. Sin embargo, esa cuestión no se plantea expresamente en el recurso ni se dice infringida una norma por ese motivo, sino que únicamente se denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 156 y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social y Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, relativos a la contingencia.

En cuanto a la base reguladora no es preciso resolver nada al respecto dado que no se estima el recurso.

no obstante, cabe apuntar que la Juez ha establecido en el hecho probado octavo que para la enfermedad profesional la base reguladora ascendería a 18.342,26 euros anuales y de dicho hecho probado no se ha pedido la modificación.

Por todo lo dicho, al no haberse producido las infracciones fácticas y jurídicas denunciadas en el recurso, el mismo deberá ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia.

Por lo expuesto y EN NOMBRE DEL REY,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación formulado por la representación legal de DON Carlos Daniel frente a la sentencia dictada en fecha 27 de febrero de 2019 por el Juzgado de lo Social Número 2 de SALAMANCA (Autos 21/2018), en virtud de demanda promovida por el referido recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT y RECUPERACIONES GARCÍA MORE NO SL, sobre SEGURIDAD SOCIAL (Determinación de contingencia incapacidad permanente). En consecuencia, debemos confirmar el fallo de instancia en su integridad.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que, contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente cuyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 2031 0000 66 0893 19 abierta a nombre de la sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco de Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo, deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de la condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la Entidad Gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.