Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 92/2019 de 25 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 00808/2019
-
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
Correo electrónico:
NIG: 34120 44 4 2018 0000382
Equipo/usuario: JCC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000092 /2019 G
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000189 /2018
RECURRENTE/S D/ña Víctor
ABOGADO/A: ENRIQUE CENTENO CASTRILLO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: GAS EUROPA S.A., TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA FREMAP
ABOGADO/A: EDUARDO MARTIN DE CARRICARTE GOMEZ, LETRADO DE LA SEGURIDAD
SOCIAL , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , GABRIEL MARTINEZ GERBOLES
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
Iltmos. Sres.:
D. Manuel Mª Benito López
Presidente de Sección
Dª Susana Mª Molina Gutiérrez
D. Jesús Carlos Galán Parada/
En Valladolid a 25 de abril de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución
Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 92/2019, interpuesto por D. Víctor contra la Sentencia del Juzgado
de lo Social Nº Uno de Palencia, de fecha 15 de octubre de 2.018 , (Autos núm. 189/2018), dictada a virtud de
demanda promovida por el precitado recurrente, contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, GAS EUROPA S.A.
sobre OTROS DERECHOS S. SOCIAL.
Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. DON Jesús Carlos Galán Parada.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 26 de abril de 2.018 se presentó en el Juzgado de lo Social núm. Uno de Palencia demanda formulada por D. D. Víctor en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia en los términos que consta en su parte dispositiva.



SEGUNDO. - En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes: '
PRIMERO .- DON Víctor , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 /1967, ha venido prestando sus servicios para la empresa GAS EUROPA S.A., como conductor de camión (conductor-mecánico), con una antigüedad de 20/5/2002, y está afiliado a la Seguridad Social en régimen general con el número NUM002 .

La empresa tiene cubiertas las contingencias profesionales con FREMAP.



SEGUNDO .- El actor inició una situación de IT por trastorno de ansiedad con trasfondo laboral por enfermedad común, en fecha 13/6/2016, que le fue prorrogada por resolución de 16/6/2017, acordándose en fecha 19/11/2017 el inicio de un expediente de incapacidad permanente. Obra informe de evaluación de la incapacidad laboral de 27/11/2017 (folios 39 a 42 del expediente).



TERCERO .- Por resolución del INSS de fecha 11/1/2018 se reconoció al demandante la prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual por enfermedad común, con efectos económicos de 8/1/2018, y con arreglo a una base reguladora de 1571,35 euros, porcentaje del 55%.

El dictamen propuesta del EVI de fecha 1/12/2017 determinó que el actor presentaba el siguiente cuadro clínico residual: 'Hipoacusia mixta severa bilateral (audífono). Trastorno adaptativo mixto con trasfondo laboral. Funcionamiento intelectual límite. Fractura de cabeza de radio izquierdo'.

Y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: '49 años. Conductor de cisterna (gas). Precisa carnet grupo 2. Hipoacusia severa bilateral, audífonos bilaterales. No apto para conducción profesional desde 21/11/2017 (causa 02A3). Trastorno adaptativo mixto. Capacidad intelectual límite. No indicios de deterioro cognitivo. Actualmente limitado para actividades legalmente reguladas en las que se requiera el permiso de conducción de grupo 2'.



CUARTO .- El actor presentó reclamación previa en fecha 15/2/2018, interesando se declare el carácter profesional de la contingencia de Incapacidad permanente total reconocida, así como la revisión de las bases de cotización.

En fecha 9/3/2018 se dictó resolución desestimatoria de la reclamación previa contra la resolución de 11/1/2018, previo informe complementario del facultativo del EVI de fecha 6/3/2018 en el que consta: 'Estamos ante una situación en la que el trabajador pretende la consideración de una enfermedad profesional de una patología por la que no ha sido tratado ni seguido en la mutua.

.- La hipoacusia no está incluida en el cuadro de enfermedades profesionales para el puesto de trabajo de conductor.

.- No se aporta documentación que demuestre la laboralidad de la patología'.



QUINTO .- La base reguladora para el caso de estimación de la demanda fijada por la Mutua es de 1423,50 euros.



SEXTO .- La Inspección de Trabajo practicó actas de liquidación y sanción con respecto a la empresa GAS EUROPA S.A., relativas a las diferencias de cotización del RGSS en relación con el trabajador demandante en virtud de resolución de fecha 1/9/2017, resolución contra la que la empresa interpuso recurso de alzada, que fue estimado por resolución de fecha 18/10/2017, anulando la anterior resolución.'

TERCERO. - Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por D. Víctor que fue impugnado por MUTUA FREMPAP y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda interpuesta en reclamación de contingencia profesional (accidente de trabajo) para la prestación de incapacidad permanente total reconocida al actor, se alza éste en suplicación, destinando su recurso tanto a la denuncia de infracción de normas o garantías del procedimiento causantes de indefensión, como a la revisión de los hechos declarados probados y al examen de las normas sustantivas y doctrina jurisprudencial que invoca.

En concreto, al amparo del artículo 193.a) de la LRJS alega la indebida denegación de prueba pericial interesada en otrosí segundo de la demanda, consistente en que por perito industrial se procediese a tomar medición de los decibelios producidos en una descarga de un camión cisterna de GLP, para lo que se interesaba que se requiriese a la entidad GAS EUROPA S.A. para que pusiese a disposición de dicho perito cuatro vehículos cisterna de los conducidos por el demandante para que se pudiese calcular el ruido medio de la descarga con independencia del vehículo en cuestión.

Respecto de esta prueba por auto de 15 de mayo de 2018 se dispuso que una vez se acreditase que la empresa demandada no facilitaba su práctica al perito que la parte designase, se acordaría sobre la intervención del Juzgado. Esta resolución devino en firme pues no fue recurrida por ninguna de las partes y, en el acto del juicio, el actor reiteró su petición de admisión y practica y manifestó, a preguntas de la juzgadora, que no había propuesto perito alguno a la empresa dado que no mantenía ningún contacto con ella y consideraba más objetivo un perito designado judicialmente, dejándose por la magistrada su decisión, mediante diligencia final, pendiente de la valoración de la prueba documental aportada, ante lo cual ninguna manifestación se hizo por el hoy recurrente. Finalmente, la sentencia justifica que esta diligencia no fuese practicada en que no consta que el actor haya procedido a la designación del perito ni a la correspondiente solicitud.

Así las cosas, no está de más recordar que sobre el derecho a la prueba en los procesos judiciales existe una abundante doctrina del Tribunal Constitucional, que se condensa en la sentencia de dicho Tribunal 22/2008, de 31 de enero , según la cual, entre otros aspectos, y en lo que aquí resulta relevante, el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa no tiene 'carácter absoluto o, expresado en otros términos, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquéllas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y la pertinencia de las pruebas solicitadas, debiendo motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho en caso de denegación o inejecución imputables al órgano judicial cuando se inadmiten o inejecutan mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable'.

Señala también el mismo Tribunal que la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal ( STC 24/1994 ). Por otra parte, según destaca la sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 2018, rec. 2017/2018 , 'los motivos de nulidad formulados al amparo de la letra a del artículo 193 de la LRJS exigen el cumplimiento de una serie de requisitos cuales son: 1- que se haya producido la efectiva vulneración de los preceptos denunciados; 2- que se haya producido verdadera indefensión; 3- Que la indefensión sea material y no formal; 4- El defecto ha de ser alegado por la parte que no lo provocó; 5- se ha de haber formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta'. Este último requisito, contemplado en el artículo 191.3.d) de la LRJS y exigido por esta Sala repetidamente (sentencias de 24.4.18, rec 211/18 , 18.10.18, rec. 1572/2018 , 7.2.19, rec. 2272/2018 , y 26.11.18, rec. 1789/2018 , entre otras), trae precisamente causa del carácter extraordinario de la nulidad de actuaciones como solución a los defectos procesales que se hubieran podido haber cometido, del que se deriva que aquella solo pueda acordarse cuando se haya intentado subsanar esos hipotéticos defectos en vía ordinaria, siendo la protesta en tiempo y forma el instrumento adecuado para ello como reflejo de la conducta activa de la parte dirigida a evitar y/o corregir esa indefensión, cuyo concepto constitucional tiene un contenido eminentemente material, lo cual impide apreciar lesión del artículo 24.1 de la CE , cuando por circunstancia del caso pueda deducirse que el afectado tuvo oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos ( Ss TC 215/89 (RTC 1989, 215) y 15.2.93 (RTC 1993, 57) ).

Aplicado el marco legal, constitucional y jurisprudencial expuesto al caso que nos ocupa, advertimos que la parte actora propuso una prueba pericial sobre la que se proveyó mediante auto que establecía una carga procesal de acreditación de la falta de colaboración por parte de la empresa para que el perito designado por la parte actora cumpliese su función, disponiendo que, solo si se demostraba tal situación, 'se acordaría sobre la intervención del Juzgado'. Esta resolución no fue recurrida por ninguna de las partes, por lo que produjo todos sus efectos hasta la fecha del juicio, sin que se hubiese cumplido la carga probatoria fijada.

En dicho acto se reiteró la petición de prueba, pero nuevamente se omitió por la parte actora, por un lado, la designación de un perito, y, por otro, la demostración de los obstáculos que la parte demandada pudiera poner a su labor. La juzgadora, a la vista de las alegaciones formuladas, la conducta procesal de las partes y las resoluciones dictadas dejó la decisión sobre lo solicitado pendiente de la valoración de la prueba documental aportada, a lo que la parte actora, tampoco en este momento procesal, nada opuso.

Según puede advertirse, el demandante consintió las decisiones judiciales adoptadas sobre la materia o, al menos, omitió, no una sino dos veces (en el momento de dictarse el auto sobre la práctica de diligencias probatorias y en el acto del juicio), una conducta activa dirigida, tanto a cumplir esas decisiones (designar perito, acreditar que la empresa no facilitaba su actuación, ponerlo en conocimiento del Juzgado), como a impugnarlas, si consideraba que eran equivocadas, primero por vía de recurso y después mediante protesta en el juicio. Como señala la sentencia de esta Sala de 24 de abril de 2018, rec 211/18 , 'lo que no puede pretenderse es vía recurso de suplicación resolver un tema que debió intentar resolverse en el acto del juicio dando pie al juzgado para que reprodujese la prueba o cambiase de criterio o de mantenerlo, entonces si plantear si la denegación de la prueba era lícita o no'. Pero como quiera que todos estos trámites no fueron seguidos, debe desestimarse el motivo.



SEGUNDO. - En el campo de la revisión de hechos probados conforme al artículo 193.b) de la LRJS , se plantea una primera modificación que afecta al hecho probado 2º para que se añada, con apoyo en el documento 7 de la parte actora, que 'el actor, por informe de reconocimiento médico de la empresa de fecha 15-11-2012, ya sufría hipoacusia bilateral. Dolencia que según el resultado no permite la obtención de permiso del grupo 2'.

El motivo es rechazado pues el fundamento de derecho 3º ya recoge, con valor de hecho probado, que en 2012 el actor padecía hipoacusia bilateral. Su vinculación con el permiso del grupo 2 no deriva del documento de referencia y, por tanto, no puede establecerse en base al mismo.



TERCERO. - Con igual amparo procesal se interesa la adición al hecho probado 6º de una frase que indique que 'la anulación de la anterior resolución no ha implicado modificación de las bases de cotización de dicho periodo conforme al nuevo cálculo'.

El motivo también, en este caso, se desestima, pues se apoya en una mención genérica al expediente administrativo que incumple la exigencia jurisprudencial de cita pormenorizada del documento en que se basa la pretensión revisora, estableciendo el concreto punto de cada documento que ponga de manifiesto el error (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 12-5 [ RJ 1999, 4820], 5-7 [ RJ 1999, 6013], 20-12-1999 [ RJ 2000, 976], 2-2-2000 [ RJ 2000, 1438], 3-5-2001 [ RJ 2001, 5196 ] y 24-10-2002 [ RJ 2002, 10920]), con explicación, además, de las razones por las que la citada prueba acredita la equivocación del juzgador (en este sentido, entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 15-7-1995 (RJ 1995, 6261 ) y 3-5-2001 ).

También esta Sala se ha pronunciado en igual sentido, entre otras, en sentencias de 7 de noviembre de 2000 y 7 de octubre de 1997 .



CUARTO. - Una última modificación, en este caso consistente en la adición de un nuevo hecho probado relativo a la actividad laboral del actor y al ruido existente durante la prestación de servicios, se apoya en un CD aportado por la parte actora, que incluye la normativa de riesgos laborales y un video.

Sin embargo, ni la primera ni, como ya ha señalado esta Sala en sentencia de 1 de marzo de 2017 y el Tribunal Supremo en sentencia de 16 de junio de 2011, rcud. 3983/2010 , las grabaciones de audio y vídeo, tienen el carácter de prueba documental a efectos de la revisión del relato de hechos probados en el recurso de suplicación, por lo que el motivo no prospera.



QUINTO. - Ya en el campo de la censura jurídica se alega, en primer lugar, vulneración del cuadro de enfermedades profesionales establecido en el RD 1299/2006 y jurisprudencia relacionada.

Lo primero que debe indicarse es que el escrito de recurso incumple la exigencia legal de cita del precepto o preceptos infringidos pues una referencia genérica, global e indeterminada al RD 1299/2006 sin especificar qué concreto grupo, agente, subagente, actividad y código del Anexo I corresponde a la situación del actor, no satisface una expresión clara y precisa de la normativa infringida, que exige que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado. Además, una sentencia de un Tribunal Superior de Justicia no constituye jurisprudencia en virtud de los términos explícitos del artículo 1.6 del Código Civil , tal y como señaló ya esta Sala en sentencia de 6 de noviembre de 2000, rec. 2126/2000 .

A lo expuesto hay que añadir que, como señala reiteradamente la jurisprudencia, cualquier motivo amparado en el art. 193.c) LRJS debe decaer cuando no existen en la sentencia de instancia los presupuestos de hecho en que se funda y no se interesa su revisión, a la que aquel se encuentra subordinado. Así se expone, entre otras, en sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28-3-12, dictada en Unificación de Doctrina en el Recurso 119/2010 , según la cual 'si resulta inalterado el relato fáctico impugnado, procede desestimar los recursos cuyo éxito venga ligado al triunfo de la revisión de los hechos que se ha desestimado, cual evidencian la alegaciones y argumentaciones contenidas en el motivo de los recursos dirigido al examen del derecho aplicado'. En este caso, el recurrente argumenta su motivo sobre la base de pruebas y hechos que no han sido admitidos como instrumentos adecuados para alterar la redacción fáctica de la sentencia, que no contiene mención alguna que pueda llevar a la apreciación de una enfermedad profesional, por lo que la revisión jurídica está destinada al fracaso.



SEXTO. - Con igual amparo procesal, el artículo 193.c) de la LRJS , se denuncia infracción del artículo 156 de la LGSS , pero nuevamente incurre el demandante en defectos insuperables en la formulación del recurso.

Y es que defiende la naturaleza profesional de la contingencia de su incapacidad sobre la exclusiva base en hechos que en modo alguno constan en la sentencia de instancia, ni originariamente, ni a partir de la revisión fáctica resuelta en esta resolución: ni la recomendación de protección auditiva, ni el resultado de la evaluación de riesgos laborales, ni las condiciones de ruido de las descargas que lleva a cabo el actor, ni la denegación del permiso de circulación de grupo 2, constan en los hechos declarados probados y, por tanto, no pueden servir de soporte a la revisión jurídica, tal y como hemos indicado más arriba (igualmente, sentencias del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1.979 y 10 de mayo de 1.980 ), por lo que, fundándose la misma en exclusiva en tales elementos de juicio, el recurso debe ser desestimado.

Por lo expuesto, EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Víctor contra la sentencia dictada en fecha 15 de octubre de 2018 por el Juzgado de lo Social número 1 de Palencia en autos 189/2018, en virtud de demanda interpuesta por el recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y GAS EUROPA S.A., en materia de Seguridad Social, y, en consecuencia, confirmamos la citada resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta Capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación incorporándose su original al libro de sentencias.

SE ADVIERTE QUE: Contra la presente sentencia cabe recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en los números 2 y 3 del artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 4636 0000 66 92/19 abierta a no mbre de la Sección 1ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo, deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso, que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.C de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.