Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 927/2020 de 19 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 01487/2020
-
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
Correo electrónico:
NIG: 24115 44 4 2019 0000444
Equipo/usuario: MLM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000927 /2020
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000214 /2019
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Darío , INSS Y TESORERIA
ABOGADO/A: DIONISIO VILLAMANDOS FIERRO, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
RECURRIDO/S D/ña: Darío , INSS Y TESORERIA
ABOGADO/A: DIONISIO VILLAMANDOS FIERRO, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Iltmos. Sres.:
D. Emilio Álvarez Anllo
Presidente de la Sala
Dª Mª del Carmen Escuadra Bueno
D. José Manuel Riesco Iglesias/

En Valladolid, a diecinueve de octubre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los
Ilmos. Sres. anteriormente citados, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 927/2020, han interpuesto sendos recursos, el 1º por D. Darío y el 2º por
el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
contra la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 de Ponferrada de fecha 26 de noviembre de 2019, (Autos
núm. 214/2019), dictada a virtud de demanda promovida por D. Darío contra el INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD
PERMANENTE.
Ha actuado como Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSE MANUEL RIESCO IGLESIAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 9-04-2019 se presentó en el Juzgado de lo Social Nº 1 de Ponferrada, demanda formulada por la parte actora, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia en los siguientes términos: ' Estimo la demanda interpuesta por Darío frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en su pretensión subsidiaria.

En consecuencia, declaro a aquél afecto de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente no laboral, y condeno a éstos a estar y pasar por tal declaración y a abonarle una indemnización a tanto alzado de veinticuatro mensualidades de la base reguladora de 1.395,82 euros, con las mejoras e incrementos legales que procedan, siendo la fecha a partir de la cual se podría instar la revisión por agravación o mejoría, junio de 2021 '.



SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes: ' Primero.- Don Darío , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1972 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, vino prestando servicios con categoría profesional de camarero para la empresa Corredera González Cristina.

Segundo.- Inició un proceso de incapacidad temporal el 25 de mayo de 2017 a causa de un accidente ajeno al trabajo que le provocó fracturas abiertas de tercer y cuarto dedos de mano derecha.

Agotada la duración máxima y su prórroga el INSS incoó de oficio expediente de declaración de incapacidad permanente que concluyó con resolución de 14 de diciembre de 2018, denegatoria de la citada declaración por no alcanzar las lesiones un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral del trabajador.

Hacía suyo dicha resolución el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 22 de noviembre de 2018 que apreciaba, como cuadro clínico residual, fracturas abiertas en tercer y cuarto dedos de mano derecha.

Las limitaciones orgánicas y funcionales que ello le ocasionaban eran, en mano derecha, articulación metacarpofalángica de cuarto dedo anquilosada, sin movilidad, movilidad de interfalángica proximal de cuarto dedo reducida, tercer dedo deformado con desviación medial, limitación severa de la movilidad en todas las articulaciones, inflamado, dolorosa a la palpación.

El informe de valoración médica, datado el 16 de noviembre anterior, entendía procedente una demora en la calificación.

Tercero.- Disconforme con el sentido de la resolución del INSS, don Darío formuló reclamación administrativa previa que fue desestimada por otra de fecha 20 de febrero de 2019.

Cuarto.- El Sr. Darío fue incluido en lista de espera quirúrgica para reconstrucción de la articulación metacarpofalángica de cuarto dedo e interfalángica proximal de tercer dedo de mano derecha el 20 de marzo de 2019.

Por el momento, las secuelas le han privado de destreza para acometer labores finas y groseras con la mano derecha.

Quinto.- La profesión de camarero asalariado exige, entre otras labores, el manejo de útiles de hostelería como bandejas, vasos, tazas, cubiertos, abridores, sacacorchos, etc. y de pequeños electrodomésticos, la reposición de productos en cámaras frigoríficas y la atención al público.

Sexto.- El 5 de marzo de 2019 don Darío comenzó a prestar servicios como técnico de organización de primera para Servinor Multiservicios, S.L.

Séptimo.- La base reguladora mensual de la prestación que se solicita es de 874,14 euros para la incapacidad total y de 1.395,82 euros para la parcial, la fecha de efectos 20 de noviembre de 2018, sin perjuicio de posibles incompatibilidades, y la fecha a partir de la cual se podría instar la revisión por agravación o mejoría es junio de 2021 '.



TERCERO.- Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por ambas partes, sí fue impugnado por la parte actora respecto del recurso de la parte demandada(entidades gestoras INSS-TGSS), y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 de Ponferrada declaró a DON Darío afecto de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de camarero, derivada de accidente no laboral, con derecho a percibir la prestación económica correspondiente.

Frente a esta sentencia se alzan en suplicación tanto el demandante, que patrocina el reconocimiento de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, como las entidades gestoras, que solicitan que se deje sin efecto la incapacidad permanente parcial declarada en la instancia.



SEGUNDO: Por razones metodológicas analizaremos en primer lugar las dos revisiones de los hechos probados interesadas por el demandante y, seguidamente, en un solo fundamento de derecho el segundo motivo de su recurso y el único articulado por las entidades gestoras, dado que el objeto de la controversia es el grado de incapacidad permanente que le corresponde, en su caso, al Sr. Darío .

1º.- La primera revisión que interesa el demandante afecta al hecho probado cuarto para el que pide la sustitución del segundo párrafo por los dos siguientes: "Las secuelas que presenta la mano derecha ocasionan una mano escasamente funcionante que le han privado de destreza para acometer labores finas y groseras, con dificultad para hacer puño debido a la interposición del 3º dedo desviado.

El Sr. Darío es diestro.".

Para el primero de los párrafos el recurrente cita el informe médico del Servicio de Cirugía Plástica del CAULE de León de fecha 7 de mayo de 2018 (Pág. 3 del PDF 11.PRUEBA DDTE), en el que, en efecto, se mencionan las secuelas que en aquel momento sufría don Darío . Parte de este informe médico lo utiliza la Magistrada de instancia para redactar el fundamento de derecho tercero (páginas 4 y 5 de la sentencia), ya que menciona una mano derecha escasamente funcionante para destrezas finas y groseras; por ello, entendemos que es posible incorporar la dificultad para hacer puño debido a la interposición del 3º dedo desviado, que también se constata en el mismo informe.

No ocurre lo mismo con el carácter dominante de la mano derecha del actor. En el mismo fundamento de derecho tercero la Magistrada señala que no consta en autos, s.e.u.o., si el actor es diestro o zurdo. Y esta duda no puede quedar solventada con la referencia al escrito de demanda que, como es sabido, no se trata de un documento hábil para conseguir la revisión de los hechos probados en el extraordinario recurso de suplicación.

2º.- La segunda y última revisión propuesta por el actor se centra en el hecho probado quinto, que quedaría redactado así (en negrita la adición): " La profesión de camarero asalariado exige, entre otras labores, el manejo de útiles de hostelería como bandejas, vasos, tazas, cubiertos, abridores, sacacorchos, etc. y de pequeños electrodomésticos, la reposición de productos en cámaras frigoríficas y la atención al público, elaborando para el consumo viandas sencillas, realizando trabajos a la vista del cliente tales como flambear, cortar, trinchar, desespinar, etc.".

La Sala rechaza esta segunda revisión porque se basa en un documento inhábil cual es un Acuerdo con la eficacia de un Convenio Colectivo; y porque en el precepto convencional que cita el recurrente se enumeran otra serie de funciones que omite. En todo caso, la Sala podría tener en cuenta la totalidad de las funciones referidas en el citado Acuerdo.



TERCERO: Como dijimos anteriormente, vamos a analizar en un solo fundamento de derecho el único motivo del recurso interpuesto por las entidades gestoras y el segundo formulado por el demandante, dado que el objeto litigioso es el grado de incapacidad permanente que, en su caso, el corresponde a éste atendiendo a sus limitaciones y a la profesión de camarero que desempeña.

Tanto el demandante como la Letrada de la Administración de la Seguridad Social denuncian la infracción del artículo 193, en conexión con el 194.3, ambos del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

La Letrada de la Administración de la Seguridad Social recurrente no formula objeción alguna al relato de hechos probados en los que figuran tanto la indicada profesión habitual de camarero por cuenta ajena como las secuelas que padece don Darío (a las que añadimos la dificultad para hacer puño, atendiendo al fundamento de derecho precedente). El demandante sí lo hace, cuya revisión aceptamos parcialmente. Habremos de partir, por tanto, de los hechos probados para determinar la procedencia del reconocimiento del grado de incapacidad permanente parcial efectuado en la sentencia impugnada y del que ahora discrepa la Letrada recurrente, la cual pide que se deje sin efecto tal reconocimiento, al ser conforme a derecho la resolución administrativa origen de las presentes actuaciones. Mientras que ya quedó dicho que el demandante pretende que se le reconozca afecto de incapacidad permanente total porque las lesiones y limitaciones que padece son incompatibles con su profesión, que exige una destreza bimanual de la que no dispone al haber perdido la mano derecha sus funciones básicas.

El grado de incapacidad permanente parcial viene definido en el artículo 194.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social como la situación del trabajador que, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que no le impiden seguir realizando las tareas esenciales de su profesión habitual pero le ocasionan una disminución en su rendimiento superior al 33% del normal en ésta. Al igual que ocurre en la incapacidad permanente total -definida en el artículo 194.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social como la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta-, la merma de capacidad laboral toma como módulo de referencia la profesión habitual y no el concreto puesto de trabajo en que ésta se viene ejerciendo. Pues bien, a la vista de las secuelas que se declaran probadas, expuestas en el hecho probado segundo en el que la Magistrada recoge el contenido del dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, el criterio de este Tribunal discrepa del argumentado por la Magistrada de instancia al entender que el estado del Sr. Darío encaja en el tipo legal de la incapacidad permanente total. Y ello porque las secuelas que presenta el actor, que le afectan a la mano derecha (articulación metacarpofalángica de cuarto dedo anquilosada, sin movilidad, movilidad de interfalángica proximal de cuarto dedo reducida, tercer dedo deformado con desviación medial, limitación severa de la movilidad en todas las articulaciones, inflamado, dolorosa a la palpación), no solo le causan una mayor penosidad y una disminución del rendimiento normal en su profesión habitual, sino que le impiden el desarrollo de las tareas fundamentales de la misma. Así podemos deducirlo, asimismo, del segundo párrafo del hecho probado cuarto en el que la Magistrada da por probado que, por el momento, las secuelas han privado al actor de destreza para acometer labores finas y groseras con la mano derecha, con dificultad para hacer puño debido a la interposición del 3º dedo desviado; labores que son propias -sobre todo las primeras- de la profesión de camarero, según se constata en el hecho probado quinto, con independencia de cuál sea la extremidad dominante. Todo ello sin perjuicio de lo que pueda suceder de tener éxito la intervención quirúrgica para la que se halla en lista de espera desde el 20 de marzo de 2019 (párrafo primero del hecho probado cuarto) Por todo ello, consideramos que las dolencias que el demandante sufre son constitutivas de la incapacidad permanente total, de modo que al haberse producido en la sentencia impugnada la infracción del citado artículo 194.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social denunciada en la argumentación del recurso interpuesto por aquél, procede la estimación del mismo y la desestimación del interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social.

Por lo expuesto, y EN NOMBRE DEL REY

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la indicada representación de DON Darío contra la sentencia de 26 de noviembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Ponferrada en los autos número 214/19, seguidos sobre INCAPACIDAD PERMANENTE a instancia del indicado recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y, en consecuencia, revocando la mencionada sentencia, estimamos la demanda formulada por el recurrente y declaramos que el mismo se halla afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de camarero, derivada de accidente no laboral, y condenamos a las demandadas a que le abonen la prestación económica correspondiente en la cuantía del 55% de su base reguladora de 874,14 € mensuales, con efectos del 20 de noviembre de 2018 y con las mejoras y revalorizaciones que procedan .

Al mismo tiempo, DESESTIMAMOS el recurso interpuesto contra dicha sentencia por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

SE ADVIERTE QUE: Contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de esta notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 2031 0000 66 0927-2020 abierta a nombre de la Sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.