Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 932/2018 de 08 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 01832/2018
-
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
NIG: 24089 44 4 2016 0002552
Equipo/usuario: MBC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000932 /2018 M
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000849 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Cosme
ABOGADO/A: FRANCISCO JAVIER SOLANA BAJO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL I.N.S.S.
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Rec. núm. 932/18
Ilmos. Sres.
D. Manuel María Benito López
Presidente de la Sección
Dª. Susana Mª Molina Gutiérrez
Dª. Mª del Mar Navarro Mendiluce/ En Valladolid a ocho de noviembre de dos mil dieciocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 932 de 2018 interpuesto por el D. Cosme contra sentencia del
Juzgado de lo Social núm. Tres de León (autos 849/16) de fecha 9 de febrero de 2018 dictada en virtud
de demanda promovida por dicho actor contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y
la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, ha actuado
como Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª del Mar Navarro Mendiluce.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 25 de octubre de 2016 se presentó en el Juzgado de lo Social número Tres de León demanda formulada por el actor, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:
PRIMERO.- La parte actora, DNI Nº NUM000 , nacida el NUM001 -1956, afiliada en el Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 , fue declarado afecto a una incapacidad permanente absoluta por Resolución del INSS de 13-1-2015, con derecho al percibo de una prestación equivalente al 100% de la base reguladora de 1.725,32 €/mes.

El EVI, en fecha 2-12-2014, determinó que el cuadro clínico residual consistía en : 'Plasmocitomas múltiples. Trasplante autológico de células progenitoras en sangre periférica 25-9-12', y como limitaciones: 'Afectación oncohematológica en tratamiento. ECOG 2, que precisa cuidados continuados y ambientes especiales por situación de inmunidad deprimida'.



SEGUNDO.- Iniciado expediente de revisión, El Informe Médico del INSS, de fecha 21-6-2016, establece como diagnóstico: 'Plasmocitomas vertebrales múltiples en remisión completa. Corporectomía D2 y artrodesis D1-D3. Trasplante autológo de células progenitoras en sangre periférica (infusión 25-9-2014). Neuropatía periférica sensitiva grado 2'. Y como limitaciones orgánicas o funcionales: 'Afectación oncohematológica tratada en remisión completa actualmente. Corporectomía D2 y Artrodesis D1-D3.

Trasplante autológo de células progenitoras en septiembre 2014. Neuropatía periférica sensitiva grado 2'.



TERCERO.- Tras la propuesta del EVI, de 1-6-2016, el INSS dictó Resolución, en fecha 3-8-2016, por la que se declaraba a la parte actora afecta a una incapacidad permanente total para su profesión habitual de conductor de camión, con derecho al percibo de una prestación equivalente al 75% de la base reguladora de 1.725,32 €/mes, con efectos del 1- 8-2016.

Se interpuso reclamación previa, que fue desestimada por Resolución del INSS de 14-9-2016.



CUARTO.- La parte actora solicita la declaración de seguir estando afecto a una Incapacidad Permanente Absoluta derivada de enfermedad común, siendo la base reguladora de dicha prestación la de 1.725,32 €/mes.



QUINTO.- Quien hoy acciona aqueja el cuadro de dolencias residuales siguiente: - Las señaladas en el informe médico del INSS: Plasmocitomas vertebrales múltiples en remisión completa. Corporectomía D2 y artrodesis D1-D3. Trasplante autológo de células progenitoras en sangre periférica (infusión 25-9-2014). Neuropatía periférica sensitiva grado 2.



TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por el actor, no fue impugnado por las demandadas. Elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación D. Cosme a través de su representación letrada frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de León que le desestimó la demanda en la que solicitaba se le mantuviera en situación de incapacidad permanente absoluta frente a la resolución administrativa que le reconocía la Incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual de conductor de camión .



SEGUNDO.- Al amparo de la letra b) del art. 193 de la LRJS postula la recurrente la modificación del apartado tercero de los hechos probados . Antes de pasar a analizar tal motivo del recurso se ha de hacer cita de los requisitos e que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, ello para razonar la procedencia o no de su estimación: se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos,se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia y que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, o idoneidad. Finalmente que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores. Sentado lo anterior debemos pasar a analizar la pretensión concreta.

De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b). Los hechos notorios y los conformes.

c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d). Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

Se pretende adición al hecho probado dos bis del contenido del informe del servicio de hematología del complejo asistencial Universitario de León - folio 33 del expte.- que contiene una evolución desde el diagnóstico que es irrelevante a efectos del fallo salvo en cuanto contiene la mención a ' neuropatía periférica residual ' que ya consta en los hechos probados Se interesa con cita del informe del médico de la Inspección del INSS de párrafo que contiene el proceso desde 2012 siendo tan solo relevante a efectos del fallo la referencia a ' quimioterapia adyuvante ' .

Todos los informes médicos han sido tenidos en cuenta por el magistrado ya que recoge en esencia los mismos padecimientos pero sin el detalle que pretende la recurrente y para que pueda tener lugar la modificación del relato de hechos probados fijados en la Sentencia de Instancia, es preciso entre otros, se cumpla el requisito consistente en que el hecho que se pretenda introducir o suprimir resulte de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, ya que ante la concurrencia de varias pruebas de naturaleza idéntica, que ofrezcan soluciones divergentes o no coincidentes, deberán prevalecer las conclusiones obtenidas por el juzgador a partir de la inmediación en la práctica, valoración y apreciación de tales medios de prueba, no siendo factible demostrar supuestos errores en base a conjeturas, suposiciones o interpretaciones más o menos acertadas.Y es lo que se pretende con la referencia a la eventual evolución Con relación a las adiciones que se postulan en el segundo y tercer apartado el mismo, las mismas no pueden tener acogida salvo la referencia a la quimioterapia porque las demás pretenden acreditar estimaciones de futuro con argumentaciones que como señalábamos están excluidas de este motivo de recurso y la existencia de revisiones o las consideraciones médicas a ello van dirigidas y no al contenido del fallo, por lo que se acoge parcialmente el motivo para la adición de la expresión ' quimioterapia adyuvante' por tener relevancia para el contenido del fallo .



TERCERO- Al amparo del 193 c) formula el segundo motivo de su recurso y denuncia infracción legal del art 193. 1 , 194. 1 c) y 196 de la LGSS citando sentencia de esta sala de 15 de mayo de 2013.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de: a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática; b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( artículo 196.2 de la LRJSLegislación citadaLRJS art. 196.2 lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Con análisis de las lesiones que padece el recurrente que constan en los hechos probados primero y segundo de la sentencia recurrida con la adición contenida en el apartado precedente, a saber: 'Afectación oncohematológica en tratamiento. ECOG 2. Plasmocitomas vertebrales múltiples en remisión completa.

Corporectomía D2 y artrodesis D1-D3. Trasplante autológo de células progenitoras en sangre periférica (infusión 25-9-2014). Neuropatía periférica sensitiva grado 2'. Y como limitaciones orgánicas o funcionales: 'Afectación oncohematológica tratada en remisión completa actualmente. Corporectomía D2 y Artrodesis D1- D3. Trasplante autológo de células progenitoras en septiembre 2014. Neuropatía periférica sensitiva grado.

Quimioterapia adyuvante' , se pone de manifiesto que el recurrente está afectado de un proceso oncológico y que con tratamiento de quimioterapia hasta dos años antes del informe del Evi y persistencia de neuropatía periférica , no está resuelto el proceso y se ha de concluir que las lesiones y sus consecuencias a efectos laborales no han sido valoradas conforme al criterio de esta Sala en sentencias de fechas 23 de marzo de 2015 y 14 de julio de 2017 entre otras en que las que se establece que en procesos oncológicos en tratamiento hasta transcurridos cinco años se ha de mantener la situación interesada de IPA como en la mas reciente de 19 de octubre de 2017. Por lo expuesto se incurre en la infracción legal denunciada y por tanto se estima el recurso por lo que la sentencia ha de ser revocada al no ajustarse al criterio de esta Sala en materia de procesos oncológicos con tratamiento de quimioterapia.

Por lo expuesto y EN NO MBRE DEL REY

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Cosme frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de León, en autos número 849/2016, seguidos a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre IncapacidadPermanente ABSOLUTA y en su consecuencia la revocamos para mantener al recurrente en situación de incapacidad permanente absoluta .

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 4636 0000 66 Rec. 932/18 abierta a nombre de la Sección 1 de las Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal de Valladolid del Banco SANTANDER, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.