Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 933/2017 de 13 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 01419/2017
-
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
NIG: 24115 44 4 2016 0000717
Equipo/usuario: MLM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000933 /2017
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000346 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Adelina
ABOGADO/A: MARIA PILAR FRA GONZALEZ
RECURRIDO/S D/ña: INSS Y TESORERIA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Iltmos. Sres.:
D. Emilio Alvarez Anllo
Presidente de la Sala
D. José Manuel Riesco Iglesias
D.Rafael A. López Parada /
En Valladolid a Trece de Septiembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 933/2017, interpuesto por Dª Adelina contra la Sentencia del
Juzgado de lo Social núm.2 de Ponferrada, de fecha 27 de Febrero de 2017 , (Autos núm. 346/2016), dictada a
virtud de demanda promovida por Dª Adelina contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre REVISIÓN DE GRADO DE INCAPACIDAD
PERMANENTE.
Ha actuado como Ponente el Iltmo. Sr. DON José Manuel Riesco Iglesias.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22-07-2016 se presentó en el Juzgado de lo Social núm. 2 de Ponferrada demanda formulada por la parte actora, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia en los términos que consta en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes: quot;
PRIMERO.- Dña. Adelina , DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios con la categoría de Régimen General, siendo su último trabajo en la categoría profesional de pinche de cocina (hecho no controvertido).



SEGUNDO.- Tras la baja médica cursada por la actora el 4 de enero de 2011, en junio de 2011 se tramitó un expediente de incapacidad permanente, que finalizó con resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 27 de junio de 2011 denegando la prestación de incapacidad permanente 'por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente...'. Conforme al dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 21 de junio de 2011 la demandante presentaba un cuadro clínico residual de 'síndrome fibromiálgico, distimia depresiva, discopatía C5-C6 y C6-C7, mareos en estudio'; y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'síndrome fibromiálgico, distimia depresiva, discopatía C5-C6 y C6-C7, mareos en estudio' (docs. 1 y 2, ramo de prueba de la actora).



TERCERO.- El día 25 de noviembre de 2014 se inició un nuevo expediente de incapacidad permanente, que finalizó con resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 13 de enero de 2015 reconociendo a la actora las prestaciones por incapacidad permanente total. Conforme al dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 25 de noviembre de 2014 la actora presentaba un cuadro clínico residual de 'Trastorno ansioso depresivo, rasgos patológicos mixtos de personalidad, trastorno de la conducta alimentaria. Cervicalgia en estudio por neurología. Carcinoma ductal infiltrante multifocal bilateral de reciente diagnóstico'; y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Limitación moderada del área psicológica. Limitación moderada del segmento cervical en estudio. Limitación severa desde el punto de vista oncológico, en el momento actual, al estar en el comienzo del tratamiento' (docs. 3 y 4, ramo de prueba de la actora).



CUARTO.- En mayo de 2016 se inició un expediente de revisión de grado de incapacidad permanente, que finalizó con resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 16 de mayo de 2016 en la que se acordó mantener a la actora en el mismo grado de incapacidad permanente total reconocido en el año 2014. Conforme al dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 6 de mayo de 2016 la actora presentaba un cuadro clínico residual de 'Distimia depresiva crónica, trastorno mixto de personalidad (rasgos dependientes y pasivoagresivos), trastorno de la conducta alimentaria (bulimia nerviosa). Carcinoma ductal infiltrante multifocal bilateral. CDI mama izquierda pT1c pN pMx y mama derecha pT1c pN pMx. Mastectomía bilateral y biopsia de ganglio centinela bilateral. QT. Tamoxifeno'; y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'patología psiquiátrica de larga evolución con clínica moderada en tratamiento de difícil control. Carcinoma de mama bilateral tratado con cirugía QT y HT. Mastectomía bilateral. En revisiones libre de enfermedad, permanecen efectos secundarios de tratamientos' (doc.5, ramo de prueba de la actora).



QUINTO.- Disconforme con la resolución del INSS de fecha 16 de mayo de 2016, Dña. Adelina presentó el día 20 de junio de 2016 reclamación previa, que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 30 de junio de 2016 (doc. 6. ramo de prueba de la actora).



SEXTO.- La base reguladora para la incapacidad permanente es de 1.082,27 euros, la fecha de efectos la de 17 de mayo de 2016, y la fecha de revisión noviembre de 2018 (hecho no controvertido)'.



TERCERO.- Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la parte actora, no fue impugnado por la parte demandada, y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social comienza la Letrada de la demandante la exposición de los motivos del recurso de suplicación con uno inicial en el que pide a la Sala la incorporación de un nuevo hecho probado quinto (desplazándose los actuales ordinales quinto y sexto), con el siguiente texto literal: quot;La demandante sufre además los siguientes problemas: En columna cervical.- Rectificación de lordosis. En C4-C5 mínima listesis. Protusión posterior difusa con mayor sobreelevación izquierda. Pequeño aplanamiento medular.

En C5-C6 discartrosis con disminución moderada del calibre foramen derecho.

En C6-C7 discartrosis sin compresión.

En columna lumbar.- Rectificación de lordosis.

En L2-L3, L3-L4 y con mayor intensidad en L5-S1, cambios degenerativos posteriores.

En L4-L5 protusión discal posterior con compresión difusa y poco intensa de cara anterior del saco.

Foco de rotura parcial de fibras periféricas anulares en foramen izdo. Pequeños cambios degenerativos en articulares posteriores con quiste óseo subcondral en la derecha.

Además de lo anterior a la reclamante se le ha diagnosticado una fibromialgia, que añadida al resto de problemas que padece hace necesaria su remisión a la Unidad del Dolor desde el mes de enero de 2015.

La reclamante tiene la siguiente medicación: - Diazepam 5 mg.- 1 comprimido cada ocho horas.

- Lyrica 150 mg. 1 comprimido cada 24 horas.

- Meripamina acefilinato.- 10 ml cada 8 horas.

- Naproxeno 500 mg.- 1 comprimido cada 12 horas.

- Esomeprazol 20 mg.- 1 comprimido cada 12 horas.

- Plantago ovata normon.- 3,5 mg. 1 sobre cada 24 h.

- Pristiq 100 mg.- 1 comprimido cada 12 horas.

- Simvastatina 10 mg.- 1 comprimido cada 24 horas.

- Tamoxifeno 20 mg.- 1 comprimido cada 24 horas.

- Topiramato 100mg.- 1 comprimido cada 12 horas.'.

Los problemas -así los califica- que refiere la recurrente aparecen en los informes que cita del Hospital del Bierzo. No son propiamente dolencias sino los resultados de la resonancia magnética nuclear que le fue practicada en su momento. Aunque no aparecen en el relato de hechos probados, el Magistrado de instancia sí los valora expresamente en el extenso fundamento de derecho tercero cuando se refiere a la que denomina patología de columna, basándose en los informes del Servicio de Traumatología de la Clínica Ponferrada, afirmando al respecto que las mismas incapacitarían a la actora para el ejercicio de actividades que exigen especiales esfuerzos físicos, cargas de pesos, etc., pero no para el ejercicio de otras actividades de carácter más liviano o sedentario.

Entendemos, por ello, que pueden ser incorporadas al relato de hechos probados, al igual que la medicación que toma la demandante, puesto que la misma aparece mencionada ya en la demanda, sin que sea objeto de controversia.



SEGUNDO.- En el motivo segundo del recurso la recurrente denuncia la vulneración por inaplicación o aplicación indebida de lo preceptuado en el artículo 194.1, en relación con el 194.2, ambos del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , y en relación con la jurisprudencia que cita.

La recurrente hace un repaso de las dolencias que padece: Cervicales, lumbares, oncológicas y psicológicas, así como del abundante tratamiento farmacológico que se ve obligada a tomar diariamente.

Critica la recurrente que el completo análisis que hace el Magistrado de instancia de sus enfermedades no suponga una verdadera valoración conjunta de todas las dolencias que padece en la actualidad, resaltando al efecto que concurren problemas físicos con otros psicológicos-psiquiátricos graves. Si los primeros le impiden trabajar en profesiones que requieran esfuerzos, los segundos no le permiten desempeñar trabajos que no requieran esfuerzos pero que necesiten un mínimo de habilidad, agilidad y concentración mental, con lo que -concluye- no puede desarrollar ningún tipo de actividad laboral.

Tratándose de una revisión de la incapacidad permanente total por agravación, es imprescindible, siguiendo a la jurisprudencia, que comparemos las dolencias que sufría doña Adelina cuando fue declarada en situación de incapacidad permanente total (por resolución del 13 de enero de 2015, hecho probado tercero) y las que padece en la actualidad (hecho probado cuarto con el añadido del quinto propuesto por la recurrente y que hemos aceptado con anterioridad). Esa comparación nos permite afirmar que el cuadro patológico de la recurrente ha empeorado. Respecto a la patología articular, en el año 2015 solo presentaba una cervicalgia en estudio, sin embargo, ahora también tiene afectada la columna lumbar, habiendo aparecido, asimismo, una fibromialgia. En el área psíquica la afectación de la patología sigue siendo moderada, añadiéndose ahora que está sometida a tratamiento de difícil control. Y en cuanto a la enfermedad oncológica, ha sido intervenida quirúrgicamente en octubre de 2014, habiendo sido sometida a quimioterapia y hormonoterapia, hallándose libre de enfermedad pero permaneciendo los efectos secundarios de los tratamientos. Precisamente, en esta última enfermedad queremos incidir especialmente. El criterio que esta Sala viene aplicando en este tipo de padecimientos, manifestado, por ejemplo, en sentencias de 7 de marzo de 2005 (rec. número 2574/2004), 7 de febrero de 2007 (rec. 2350/2006), 5 de octubre de 2007 (rec. 1317/2007), 17 de octubre de 2007 (rec. 1443/2007), 14 de noviembre de 2007 (rec. 1745/2007), 24 de septiembre de 2008 (rec. 765/2008), 3 de diciembre de 2008 (rec. 1243/2008) o 17 de abril de 2013 (rec. 547/2013), entre otras, parte de que el cáncer es una enfermedad que, salvo en grados primarios y escasamente avanzados de desarrollo de los tumores, es altamente invalidante por las secuelas que produce, no solamente como consecuencia de la enfermedad en sí misma considerada, sino también de los tratamientos que se hacen precisos y de los padecimientos psicológicos de los pacientes. Esto implica que la persona que padece un cáncer derivado de algún tumor en estadio avanzado y que requiere de tratamientos quimio o radioterapéuticos prolongados no pueda considerarse hábil para desempeñar con normalidad una actividad laboral por el hecho de que inicialmente presente una remisión de la sintomatología relacionada con la enfermedad, puesto que para considerar que se ha producido una curación de la misma es preciso que transcurra un periodo de tiempo largo sin recidiva, que, siguiendo criterios médicos, esta Sala ha venido a fijar en cinco años. Por tanto, una vez agotados los plazos máximos de duración de la incapacidad temporal, aunque el paciente no presente recidiva posterior al tratamiento, éste puede ser calificado como incapaz permanente absoluto, dado que, como señala el artículo 193.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , la posibilidad de recuperación del inválido no obsta a la calificación si tal posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. El correlato es que el transcurso del plazo de cinco años sin recidiva determina que se pueda hablar de curación, lo que significa obviamente un cambio en la calificación del estado del paciente y, por tanto, la incapacidad reconocida sea revisable por mejoría conforme al artículo 143 de la Ley General de la Seguridad Social , debiendo valorarse entonces únicamente el estado de la actora y las secuelas subsistentes. La aplicación de esta tesis al presente supuesto nos lleva necesariamente a la estimación del recurso y de la demanda rectora de estos autos dado que no han transcurrido todavía cinco años desde que la Sra. Adelina fue intervenida quirúrgicamente del carcinoma ductal infiltrante multifocal bilateral que le había sido diagnosticado poco tiempo antes de ser declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de pinche de cocina.

Por lo expuesto, y EN NO MBRE DEL REY

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la indicada representación de DOÑA Adelina contra la sentencia de 27 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Ponferrada en los autos número 346/16, seguidos sobre REVISIÓN DE GRADO DE INCAPACIDAD PERMANENTE a instancia de la indicada recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y, en consecuencia, revocando la mencionada sentencia, estimamos la demanda formulada por la recurrente y declaramos que la misma se halla afecta de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, derivada de enfermedad común, y condenamos a las demandadas a que le abonen la prestación económica correspondiente en la cuantía del 100% de su base reguladora de 1.082,27 € mensuales, con efectos desde el día 17 de mayo de 2016 y con las mejoras y revalorizaciones que procedan.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

SE ADVIERTE QUE: Contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de esta notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 2031 0000 66 0933-2017 abierta a no mbre de la Sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.