Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 953/2018 de 24 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 01745/2018
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
NIG: 37274 44 4 2017 0001419
Equipo/usuario: MCG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000953 /2018C
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000682 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Patricia
ABOGADO/A: MARTA SAIZ DIEZ
PROCURADOR: JORGE RODRIGUEZ-MONSALVE GARRIGOS
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSS Y TGSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Ilmos. Sres. Recurso nº: 953/18 C
D. Emilio Álvarez Anllo
Presidente de la Sala
D. Mª del Carmen Escuadra Bueno
D. Rafael Antonio López Parada/ En Valladolid a veinticuatro de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 953 de 2018, interpuesto por DOÑA Patricia contra sentencia
del Juzgado de lo Social núm. 2 de SALAMANCA (Autos 682/17) de fecha DIECINUEVE DE MARZO DE
2018, dictada en virtud de demanda promovida por DOÑA Patricia contra EL INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERÍA GENERLA DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD
PERMANENTE , ha actuado como Ponente la Ilma. . Sra. Dña. Mª del Carmen Escuadra Bueno.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 17.10.17, se presentó en el Juzgado de lo Social .número 2 de Salamanca , demanda formulada por Dña. Patricia en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.



SEGUNDO. - En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes: '
PRIMERO. - La demandante Dª. Patricia con DNI nº NUM000 nacida el día NUM001 de 1952 figura afiliada a la Seguridad Social en su Régimen General con el número NUM002 ha prestado servicios para la empresa Esgra S.L. como auxiliar de clínica y desde el 12-6-12 como empleada de hogar.



SEGUNDO. - En informe médico de evaluación de incapacidad laboral de 11-12-13 constan como antecedentes: AP de valoración por proceso de IT iniciado el 30-12-11 y controlado por INSS hasta 17-7-12.

AP: HTA leve, vértigos, mioma uterino, periartritis E-H. incontinencia de esfuerzo, (cuadro de diagnósticos de hoja de tratamiento). IR refiere que cuando estaba trabajando residencia de mayores en Guijuelo dolor en brazo izquierdo tras caída al levantar a una persona mayor, alega que el brazo mal desde entonces y se puso a trabajar como empleada de hogar Aporta RX 2008 IT por MAP unos días antes de pasar al desempleo por dolor en brazo izquierdo.

Exploración: MSI limitado a abducción y elevación menor 90º (alega que está así desde 2008) Aporta hoja de asistencia en atención primaria 1-7-08 dolor en hombro izquierdo después de realizar un esfuerzo.

Mutua Asepeyo baja 2-7-08 con alta el 10-7-08 por patología degenerativa consistente en cervicoartrosis severa C5-C6.

Ecografía 15-5-12: tendinitis y rotura completa o al menos parcial importante del tendón del supraespinoso en su inserción humeral, discretos cambios hipertróficos en articulación acromioclavicular.

Realizado expediente de incapacidad permanente a instancia de parte se dicta resolución que debe continuar el tratamiento (pag. 27 del expediente) con el previo dictamen propuesta de 15-1-13 (acontecimiento 32).



TERCERO. - La actora inicia proceso de incapacidad temporal el 20-7-12 por carcinoma de mama.

Fue intervenida quirúrgicamente el 20-7-12 para tumerectomia ampliada con ayuda ecográfica+biopsia de ganglio centinela y linfadenectomía axilar derecha y posterior tratamiento quimioterápico.

Realiza radioterapia desde el 27 de febrero al 12 de abril de 2013.

Respecto del hombro izquierdo no se han producido nuevos actos terapéticos (pag. 27 del expediente y acontecimiento 5).



CUARTO. - Agotado el plazo máximo de duración se inicia expediente de incapacidad permanente acordándose demora de la calificación.

El EVI emite informe de valoración médica de demora el 9- 5-14 con un cuadro clínico residual de ca ductal infiltrante mama derecha estadio II sin signos de recidiva actual, hombro doloroso, artrosis cervical y sintomatología depresiva.

Limitaciones funcionales: sin recidiva tumoral actual, sintomatología álgica, afectación anímica que puede limitar tareas de altos requerimientos físicos y/o energéticos y de especial responsabilidad, riesgo o carga psíquica. (Pag. 43 y ss exped).



QUINTO. - Mediante Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Salamanca de 19 de mayo de 2014 se deniega el reconocimiento de la actora en situación de incapacidad permanente (pag. 20 exped.).

Contra esta resolución se presenta demanda que dio lugar a los autos nº 693/14 del Juzgado de lo Social nº 1 de Salamanca que por sentencia de 13 de enero de 2015 confirma la resolución administrativa.

Se da por reproducido el contenido de esta resolución.

Interpuesto recurso de suplicación fue estimado por STSJ de Castilla y León de 15-4-15, rec. 449/15 que reconoce a la actora en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común con derecho a percibir una prestación del 75% de una base reguladora de 271,98 € con efectos 15 de mayo de 2014 (pag 86 del exped.).



SEXTO. - Iniciado de oficio expediente de revisión de grado, la actora es examinada por el EVI que el día 8 de junio 2017 emitió su informe médico de síntesis y el 13 de junio el dictamen propuesta. (Pag. 55 y 91 del exped).

SEPTIMO. - Por Resolución del INSS de 30 de junio de 2017 se acuerda la revisión de grado de incapacidad por considerar que en el momento actual no se encuentra afecto de incapacidad permanente en ninguno de sus grados cesando en el abono de la pensión el 1-7-17.

Contra esta resolución se interpone reclamación previa el 26-7-17 que es desestimada por Resolución de 25 de agosto de 2017.

OCTAVO. - Con posterioridad al reconocimiento de la incapacidad Valoración cardiológica en septiembre de 2014: sin evidencia de cardiopatía.

Estudio genético: sin evidencias de mutaciones genéticas Queratosis seborreica.

Clínica vertiginosa: estudio neurológico en diciembre de 2014 Tac cerebral normal, ausencia de patología seborreica.

Informe servicio de oncología enero 2015: sin evidencia de recidiva. Estudiada en neurología se descarta patología en su clínica de mareos inespecíficos.

Estudio ORL: inestabilidad fóbica asociada a S. Ansioso- Depresivo, fibroma submucoso lingual que no precisa seguimiento.

IG 2-8-16: incontinencia de esfuerzo realizándose corrección del cistocele + colocación de cinta suburetral transobturatriz.

Asistencia en S. Urgencias Diciembre 2016 por otitis oído izquierdo.

Consulta en S. Oncología 9-6-2017 - Mamografía-Extraída de Jimena: sin signos sospechosos de malignidad.

Se extrae de Jimena resultado de ecografía abdominal - Enero 2017: Esteatosis leve.

Pendiente de repetición de sangre oculta en heces.

Consultas programadas: 14-9-2017 Digestivo; 11-7-17 ORL.

Clínicamente refiere: 'Estar hecha polvo por orina con infecciones frecuentes, dolor en brazo nocturno'.

Exploración: MSID: limitado a abducción y rotación externa a últimos grados.

NOVENO. - La situación funcional es sin evidencia de recidiva tumoral y limitación dolorosa hombro leve.

DECIMO. - La base reguladora para la incapacidad permanente derivada de enfermedad común del actor es de 271,98€'.



TERCERO. - Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la demandante, no fue impugnado por las demandadas. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO. - En sentencia dictada por el Juzgado de lo Social N.º 2 de SALAMANCA se desestima la demanda de DOÑA Patricia , en la que solicitaba el reconocimiento de una incapacidad permanente Total derivada de enfermedad común. Frente a dicha resolución se alza la demandante, solicitando que se revoque la misma por motivos tanto de orden fáctico como jurídico.



SEGUNDO. - Al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicitan varias modificaciones del relato fáctico. En primer lugar, se interesa la modificación del hecho probado tercero, proponiendo el texto alternativo siguiente: ' La actora inicia proceso de incapacidad temporal el 20-7-2012 por carcinoma de mama.

Fue intervenida quirúrgicamente el 20-7-12 para tumerectomía ampliada con ayuda ecográfica +biopsia de ganglio centinela y linfadectomia axilar derecha y posterior tratamiento quimioterápico adyuvante: FEC x4 paquitlasel x 12 semanas + tratamiento completo con tratuzumab x 1 año (fin de tratamiento completo 14/11/13).

Realiza radioterapia desde el 27 de febrero al 12 de abril de 2013.

Inició tratamiento con Tamoxifeno el 28 de febrero de 2013 y posteriormente continuación con Letrozol desde el 20 de mayo de 2016.

Respecto al hombro izquierdo no se han producido nuevos actos terapéticos (pag. 27 del informe y acontecimiento 5) .' Procede la revisión interesada, a la vista de la documental invocada, sin que ello necesariamente signifique la estimación del recurso, sino su inclusión a efectos de que esta Sala pueda valorar los datos introducidos a la hora de resolver los motivos de recurso destinados a la censura jurídica.



TERCERO. - Con el mismo amparo procesal se interesa la modificación del hecho probado quinto, proponiendo la redacción siguiente: 'Mediante Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Salamanca de 19 de mayo de 2014 se deniega el reconocimiento de la actora en situación de incapacidad permanente (pag.20 exped.) Contra esta resolución se presenta demanda que dio lugar a los autos nº 693/14 del Juzgado de lo Social nº 1 de Salamanca que por Sentencia de 13 de enero de 2015 confirma la resolución administrativa.

Se da por reproducido el contenido de esta resolución.

Interpuesto recurso de Suplicación fue estimado por el STSJ de Castilla y León de 15-4-15, rec. 449/15 que reconoce a la actora en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, porque según recoge expresamente en su Fundamento de Derecho Cuarto; '... dado que el estado de la trabajadora que ha quedado acreditado (no es controvertido el informe de valoración médica que obra al folio 80 de autos y al que se remiten los hechos probados de instancia) le impide desarrollar con funcionalidad trabajos de esfuerzo con su hombro izquierdo, por lo cual la situación debe ser calificada, solamente por ello, de incapacidad permanente total para su profesión habitual, ya que la misma exige esfuerzo con ambos brazos y ello no resulta posible...' Reconociendo el derecho de la demandante a percibir una prestación del 75% de una base reguladora de 271,98 € con efectos 15 de mayo de 2014 (pag. 77 del exped .). Se da por reproducido el contenido de esta resolución.' Puede considerarse que la sentencia de esta Sala se encuentra incluida en el relato fáctico, dado que en el ordinal quinto se menciona que se encuentra incluida en el expediente, por lo que cabe entender que la Magistrada de instancia la da por reproducida. No obstante, no existe inconveniente, para más claridad, dar por reproducida expresamente la sentencia de esta Sala recaída en el Recurso 499/15, sin que ello suponga que automáticamente deba estimarse el recurso.



CUARTO. - La siguiente modificación fáctica va encaminada a modificar el hecho probado octavo en el sentido de que al comienzo del mismo conste en lugar de 'con posterioridad al reconocimiento de la incapacidad Valoración cardiológica en septiembre....' lo siguiente: 'con posterioridad al reconocimiento de la incapacidad en el informe médico de evaluación de revisión de grado de incapacidad de 8/06/17 (pag. 51 y ss del exp.) consta como valoración actual- revisión de oficio, paciente de 64 años. Cumple 65 NUM003 -17, aporta los siguientes informes: Valoración cardiológica en septiembre....'.

Justifica la recurrente la modificación del ordinal octavo alegando que el mismo se limita a transcribir dicho informe sin especificar que los datos que se consignan obedecen a una transcripción del mismo, extremo que sin embargo sí se hace en el resto de hechos probados cuando se transcribe el contenido de otros informes, como por ejemplo en el hecho probado segundo, que, además, la sentencia recurrida en este Hecho Probado y en la forma en que está redactado da como probado el contenido del informe, aclarando la recurrente que una cosa es decir que 'está probado que el informe dice...' y otra diferente es decir 'está probado...y transcribir el contenido del informe' y porque defiende que las limitaciones por ella padecidas son superiores a las que se recogen en el hecho probado octavo, razón por la que solicita dicha matización.

Esta modificación va a ser rechazada. Es cierto que el hecho probado que se pretende modificar está redactado incorrectamente, pues no conlleva una valoración de la prueba sino simple trascripción de diferentes estudios médicos de la actora, sin que la Magistrada de instancia aclare si hace suyos los resultados de estos, pero la solución a dicha incorrección sería la solicitud de nulidad de actuaciones para que por la Juez a quo se recogiera en el relato fáctico hechos probados y no simples trascripciones de informes y en este caso la parte recurrente no pide la nulidad por falta de valoración de la prueba. De cualquier forma, incidiendo en lo dicho, cabe precisar, como quiere la recurrente, que lo que consta en el hecho probado octavo, que es lo que dice un informe médico, no constituye un hecho probado sino simple trascripción o constancia de la existencia del mismo.



QUINTO. - En el último motivo de recurso destinado a la revisión fáctica se interesa la modificación del hecho probado noveno, a efectos de que donde dice 'la situación funcional es sin evidencia de recidiva tumoral y limitación dolorosa hombro leve....', se haga constar : 'la situación funcional reconocida en el informe médico de evaluación de revisión de grado de incapacidad de 8/06/17 (pag. 51 y ss del exp.) es sin evidencia de recidiva tumoral y limitación dolorosa hombro leve y la evaluación clínico-laboral: A VALORAR POR EVI: DESCONOCEMOS MOTIVOS DE REVISION 3 AÑOS DESPUES DE CONCESION DE ITP POR SENTENCIA JUDICIAL. AÑADE PATOLOGIA NO DETERMINANTE DE SECUELAS PERMANENTES-DEFINITIVAS ...' La razón por la que se solicita esta modificación coincide esencialmente con la de la modificación anterior, aludiendo la recurrente a que el contenido de este hecho probado obedece nuevamente a una trascripción sesgada del informe médico de 8 de junio de 2017, apareciendo como hecho probado unas limitaciones que son expresamente discutidas por ella, denunciando que no existe sustento más allá del informe de valoración del organismo demandando, sin otra prueba médica que avale la afirmación que se realiza, motivo por el cual se considera necesario concretar que esas limitaciones son las que aparecen en el informe, sin perjuicio de la valoración que pueda darse a las mismas.

Se rechaza igualmente este motivo de recurso. En este caso la Magistrada de instancia ha hecho figurar en el hecho probado noveno las dolencias y limitaciones que para ella han quedado acreditadas y, si lo que la parte recurrente denuncia es que no se expresa por la Magistrada de instancia en qué pruebas documentales o periciales se apoya para extraer esas conclusiones, no se resuelve diciendo que eso es lo que dice el informe de la Entidad Gestora, pues si es así ha de concluirse que la Juez a quo ha concedido un valor preponderante al mismo frente a otros obrantes en el expediente digital. Por tanto, se ha de precisar que lo que consta en el hecho probado noveno coincide con el informe del EVI y la modificación no aporta nada.



SEXTO. - Al amparo de lo dispuesto en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia por la parte recurrente la infracción de lo establecido en el artículo 200 de la vigente Ley General de la Seguridad Social.

En esencia, se alega por la recurrente que la sentencia de instancia no valora si ha experimentado una mejoría en sus lesiones y limitaciones que justifique declararla no afecta a incapacidad permanente total reconocida por sentencia de esta Sala, como han concluido las Entidades Gestoras, sino que entra a analizar sus padecimientos como si se tratara de un reconocimiento de incapacidad permanente de inicio.

Defiende que lo que procede en este caso es comparar las dolencias que dieron lugar a dicho reconocimiento (afectación del brazo izquierdo) y destina gran parte de su recurso a mencionar el tratamiento con Tamoxiceno a efectos de que se le aplique el criterio de esta Sala de reconocer, tras proceso oncológico y tratamiento de quimioterapia y radioterapia, una incapacidad permanente absoluta mientras no haya transcurrido cinco años. Razonamiento este último que le sirve para defender que con más razón se la debe declarar afecta a la incapacidad permanente total reconocida en su día por este tribunal.

El recurso va a ser estimado. Lo primero que debe precisarse es que la demandante lo que solicita en su demanda es que se deje sin efecto la revisión por mejoría de la Incapacidad Permanente Total que tiene reconocida por sentencia de esta Sala, con efectos desde el año 2014, y no un reconocimiento de inicio de la incapacidad permanente total, como parece que se hace en la sentencia de instancia. Esto significa que no nos encontramos ante la tesitura de analizar si las dolencias padecidas por la demandante constituyen una incapacidad permanente total, sino si las dolencias por las que fue reconocida afecto a incapacidad permanente total se han mejorado en la actualidad hasta el punto de justificar la declaración de no afecta a dicha incapacidad.

En segundo lugar, cabe hacer otra consideración necesaria para resolver este recurso, como es que esta Sala reconoció a la actora la incapacidad permanente total por la afectación que del hombro izquierdo tenía. No se reconoció la incapacidad permanente total por el cáncer de mama diagnosticado en el año 2012 y por las terapias que se le suministraron a la actora con posterioridad. Por tanto, lo que debe analizar ahora es si el hombro izquierdo ha experimentado o no mejoría y sin que proceda revisar la situación de la actora por haber trascurrido cinco años desde el fin de la quimioterapia, como parece hace la Entidad Gestora.

Pues bien, la Magistrada de instancia dice en el fundamento de derecho cuarto que en cuanto al hombro izquierdo no se han realizado actos terapéuticos y no consta comparación de dicha dolencia en uno y otro momento ni datos que acrediten claramente que haya experimentado mejoría a dicho nivel, correspondiendo la carga de la prueba a quien mantiene dicha mejoría. En la sentencia de esta Sala que reconoce la incapacidad permanente total se remite a la sentencia de instancia que en aquel momento era revisada. Vemos que, en el hecho probado quinto de aquella sentencia que dio lugar al anterior recurso de suplicación, se recoge como dolencia hombro doloroso, reconociéndola incapacitada para su profesión de Empleada de Hogar, y en la actualidad se admite por la Juez a quo que presenta limitación a la abducción y rotación externa a últimos grados.

Cabe precisar de cualquier forma que por el tratamiento de Tamoxifeno esta Sala no viene aplicando el mismo criterio que para la quimioterapia y la radioterapia. De cualquier forma, no es trascendente en este caso para la revisión por mejoría.

Por tanto, no se ha producido una novedad importante en el estado de salud de la demandante que permita hablar de mejoría en relación con la situación presentada cuando se le reconoció la incapacidad permanente total, debiendo confirmarse la sentencia en dicho extremo.

Por todo lo dicho, al haberse producido la infracción jurídica denunciada en el recurso, el mismo debe ser estimado y revocada la sentencia de instancia, debiendo reponerse a la actora a la incapacidad permanente total al no haber quedado suficientemente acreditada la mejoría defendida por la Entidades Gestoras.

Por lo expuesto y EN NOMBRE DEL REY,

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de suplicación formulado por la representación de DOÑA Patricia contra la sentencia dictada en fecha 19 de marzo de 2018 por el Juzgado de lo Social Número 2 de SALAMANCA (Autos 682/2017), en virtud de demanda promovida por la referida recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre SEGURIDAD SOCIAL (REVISIÓN DE GRADO POR MEJORÍA). En consecuencia, debemos revocar y revocamos el fallo de instancia y, con estimación de la demanda, declaramos que la actora se encuentra en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, derivada de enfermedad común, condenando a las demandadas INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, dentro de su respectiva responsabilidad, a estar y pasar por esta declaración y a abonarle, dentro de su respectiva responsabilidad, pensión vitalicia del 75% de la base reguladora de 271,98 euros mensuales, con efectos económicos desde que se dejó sin efecto la incapacidad permanente total por revisión.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que, contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente cuyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 2031 0000 66 0953 18 abierta a nombre de la sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco de Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo, deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de la condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la Entidad Gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.