Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 985/2018 de 06 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 01282/2018
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
NIG: 37274 44 4 2017 0001693
Equipo/usuario: MAH
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000985 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000817 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Aurelia
ABOGADO/A: MARIA OLIVA DE ELENA SANCHEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Ilmos. Sres. Recurso nº: 985/2018 R.L.
D. Emilio Álvarez Anllo
Presidente
D. José Manuel Riesco Iglesias
D. Rafael Antonio López Parada/ En Valladolid a seis de Julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 985 de 2.018, interpuesto por Aurelia contra sentencia del Juzgado
de lo Social Nº 1 de Salamanca en el Procedimiento Seguridad Social nº 817/2017 de fecha 15 de Marzo
de 2018, en demanda promovida por Aurelia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Rafael Antonio López Parada.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11 de Diciembre de 2017, se presentó en el Juzgado de lo Social de Salamanca Número 1, demanda formulada por la parte actora en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante DOÑA Joaquina con D.N.I. nº NUM000 , nacida el día NUM001 de 1963, se encuentra afiliada a la Seguridad Social en su Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con el número NUM002 , siendo su profesión habitual la de peluquera.

SEGUNDO.- Por resolución del INSS de fecha 2 de septiembre de 2011 se le reconoció a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común. En ese momento presentaba: fibromialgia, hallazgos mínimos de escoliosis en columna cervical y normalidad en EMG MMII y MMSS; en febrero de 2011 síndrome constitucional en estudio en UCAI con hallazgo de nódulo pulmonar subcentimétrico en LID inespecífico. Rotura del supraespinoso que fue intervenida quirúrgicamente mediante artroscopia el día 25 de marzo de 2011 realizándose descompresión subacromial con terapia de rehabilitación complementaria, tendinitis tendón extensor 1ª dedo mano derecha.

F. Rayanaud, artritis IFS ocasionales. En agosto de 2011 presentaba limitación en los últimos grados de abducción y rotación externa (hechos probados de la sentencia nº 343/2012, folio 10 del expediente administrativo).

TERCERO.- En fecha 18 de junio de 2014 la actora inició un proceso de incapacidad temporal, y una vez agotada la duración máxima de 365 días en dicha situación, por el INSS se acordó la prórroga por un plazo máximo de 180 días e iniciar expediente de incapacidad permanente. Por el E.V.I. se emitió informe de valoración médica de fecha 17 de diciembre de 2015, y dictamen propuesta de 22 de diciembre siguiente, según el cual el cuadro clínico residual de la actora era: artritis, y las limitaciones orgánicas y funcionales: clínica álgica articular y vertebral con limitación funcional actual pie derecho (folio 29 del expediente administrativo.

CUARTO.- Por la Dirección Provincial del INSS se dictó resolución de fecha 13 de enero de 2016, reconociendo a la actora una pensión de incapacidad permanente en el grado de total para la profesión habitual del 55% de la base reguladora (folios 19 y 20 del expediente administrativo).

QUINTO.- Por el INSS se acordó en fecha 15 de julio de 2016 iniciar expediente de revisión de grado (folio 67 dl expediente), en el que se emitió informe de valoración médica por el E.V.I. de fecha 22 de agoto de 2016 (folio 30 del expediente), y propuesta de resolución de 23 de agosto siguiente, conforme a la cual la actora padecía: fractura bimaleolar tobillo y monoartritis, y como limitaciones orgánicas y funcionales: limitación funcional tobillo + pie derecho que dificulta la bipedestación mantenida y limitación funcional leve hombro derecho (folio 45 del expediente). El INSS acordó en fecha 9 de septiembre de 2016 que no procedía la revisión de grado (folio 68 del expediente).

SEXTO.- La Dirección Provincial del INSS acordó en fecha 11 de julio de 2017 iniciar un nuevo expediente de revisión (folio 70 del expediente), en el que se emitió informe de valoración médica del E.V.I. de fecha 23 de agosto de 2017 (folio 46 del expediente), y propuesta de 29 de agosto siguiente, conforme a la cual la actora padece: fractura múltiple botillo pie derecho y osteoporosis y como limitaciones orgánicas y funcionales: limitación funcional dorsi-flexión tobillo derechos, tobillo estable (folio 79 del expediente). SEPTIMO.- Por la Dirección Provincial del INSS se dictó resolución de fecha 29 de septiembre de 2017, acordando la revisión del grado de incapacidad permanente total que tenía reconocida la actora, por considerar que se había producido una mejoría en el estado de sus lesiones, y que en el momento actual no es encontraba afecta de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, cesando en el abono de la pensión a partir del día 1 de octubre de 2017 (folio 80 del expediente). Contra dicha resolución la actora formuló reclamación previa en fecha 30 de octubre de 2017 (folio 50 del expediente), que fue desestimada por resolución de 13 de noviembre siguiente (folio 64 del expediente). OCTAVO.- La demandante sufrió un traumatismo severo en el pie derecho en fecha 5 de diciembre de 2014, por caída desde 2 metros con fractura conminuta de astrágalo y calcáneo y luxación de la articulación de Chopart, en seguimiento por el Servicio de Traumatología. Se le diagnosticó de pie catastrófico (fractura luxación Chopard, fractura calcáneo, fractura astrágalo y fractura escafoides), que precisó de intervención quirúrgica de reducción y fijación en diciembre de 2014, y se le retiró osteosíntesis en enero de 2015, algodistrofia. En revisión de septiembre de 2016, se apreciaba consolidación de las fracturas, tobillo estable con limitación de la dorsi-flexión por corona osteofitaria anterior del astrágalo (informes médicos obrantes a los folios 28, 62 y 63 del expediente administrativo). Acude a revisiones en el Servicio de Reumatología por probable espondiloartritis seronegativa HLA B27 (informe folio 74 del expediente). Se le realizó densitometría selectiva el 2 de noviembre de 2016, de la que resultó en la columna lumbar una pérdida significativa, en el rango de osteoporosis, y en el estudio de la cadera globalmente y el cuello del fémur, en el rango de osteopenia (informe folio 75 dl expediente). El día 7 de marzo de 2018 acudió a urgencias por una sobrecarga con giro brusco, presentando limitación en los movimientos del pie derecho con dolor, no apreciándose fracturas nuevas (informes médicos aportados como documento nº 2 de la actora en el juicio). NOVENO.- La base reguladora de la incapacidad permanente es de 619,59 euros al mes y la fecha de efectos el 1 de octubre de 2017'

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la parte actora no fue impugnado. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo de recurso se ampara en la letra b del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y tiene por objeto revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia. En concreto quiere modificar los ordinales segundo, sexto y octavo.

El ordinal segundo dice: 'Por resolución del INSS de fecha 2 de septiembre de 2011 se le reconoció a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común. En ese momento presentaba: fibromialgia, hallazgos mínimos de escoliosis en columna cervical y normalidad en EMG MMII y MMSS; en febrero de 2011 síndrome constitucional en estudio en UCAI con hallazgo de nódulo pulmonar subcentimétrico en LID inespecífico. Rotura del supraespinoso que fue intervenida quirúrgicamente mediante artroscopia el día 25 de marzo de 2011 realizándose descompresión subacromial con terapia de rehabilitación complementaria, tendinitis tendón extensor 1ª dedo mano derecha. F. Raynaud, artritis IFS ocasionales. En agosto de 2011 presentaba limitación en los últimos grados de abducción y rotación externa (hechos probados de la sentencia nº 343/2012 , folio 10 del expediente administrativo)'.

Lo que pretende es adicionarse el siguiente texto: 'Con fecha 1/3/2012, seis meses después del reconocimiento de la incapacidad permanente, el INSS entiende que ha existido una mejoría sustancial y le retira la pensión. El Juzgado de lo Social número 2 de Salamanca estima la pretensión de la atora, concediéndole de nuevo la IPT, pero la Sentencia del TSJ estima el recurso del INSS, y nuevamente se la retira, el 14/02/2013. Con fecha 21/4/2013, la actora inicia nuevo proceso de baja médica por la misma patología y de 12 meses de duración. El 23/5/2014 otro nuevo proceso de baja médica por cerivicobraquialgia. En 6/2014 un nuevo proceso de IT, y solicitud de IP que finaliza con Sentencia desestimatoria del Juzgado Social Uno de Salamanca, en marzo de 2015. Sin embargo, no agotado el plazo máximo del proceso de IT iniciado en junio de 2014, la actora continúa con el mismo, y concluye con reconocimiento de IPT de oficio, por parte de la entidad gestora, el 22/12/2015 con el diagnóstico 'artritis; clínica álgica articular y vertebral con limitación funcional actual pie derecho'.

La modificación se basa, según se dice, en los folios 25 y 26 del expediente, así como, genéricamente, en los informes periciales e informes de los servicios médicos del INSS. Por tanto debe ser desestimada, porque no se razona en absoluto, para cada punto concreto, de qué documento o pericia se extrae, sino que se hace una remisión global a un conjunto de prueba documental, lo que no es admisible en un recurso de suplicación como forma de revisar los hechos probados.

También quiere modificarse el ordinal sexto, que dice: 'La Dirección Provincial del INSS acordó en fecha 11 de julio de 2017 iniciar un nuevo expediente de revisión (folio 70 del expediente), en el que se emitió informe de valoración médica del E.V.I. de fecha 23 de agosto de 2017 (folio 46 del expediente), y propuesta de 29 de agosto siguiente, conforme a la cual la actora padece: fractura múltiple botillo pie derecho y osteoporosis y como limitaciones orgánicas y funcionales: limitación funcional dorsi-flexión tobillo derechos, tobillo estable (folio 79 del expediente)'.

Se quiere adicionar: 'La actora padece: tobillo-pie derecho catastrófico tras fractura luxación chopard derecho, fractura calcáneo, fractura astràgalo y fractura escafoides parcelar. Intervenido. Artrosis y osteoporosis residual.

Fibromialgia. Hombro derecho patológico -tendinosis manguito- intervenido. Hombro izquierdo doloroso.

Cervicalgia, protrusión discal C4-C5. Escoliosos. Trastorno ansioso depresivo.' Lo que declara probado el ordinal sexto solamente es el contenido del informe de valoración médica, remitiéndose además al documento obrante en el expediente administrativo. Los documentos que se invocan, además de forma genérica y sin razonamiento alguno, como en el caso anterior, no demuestran que el informe de valoración médica diga otra cosa diferente a lo que dice. Cuestión distinta es que quieran modificarse las dolencias y limitaciones del trabajador, pero estas constan en el ordinal octavo, que es el que para ello debería modificarse.

Finalmente, precisamente en el ordinal octavo, quiere realizarse una última adición. Este ordinal dice: 'La demandante sufrió un traumatismo severo en el pie derecho en fecha 5 de diciembre de 2014, por caída desde 2 metros con fractura conminuta de astrágalo y calcáneo y luxación de la articulación de Chopart, en seguimiento por el Servicio de Traumatología. Se le diagnosticó de pie catastrófico (fractura luxación Chopard, fractura calcáneo, fractura astrágalo y fractura escafoides), que precisó de intervención quirúrgica de reducción y fijación en diciembre de 2014, y se le retiró osteosíntesis en enero de 2015, algodistrofia. En revisión de septiembre de 2016, se apreciaba consolidación de las fracturas, tobillo estable con limitación de la dorsi- flexión por corona osteofitaria anterior del astrágalo (informes médicos obrantes a los folios 28, 62 y 63 del expediente administrativo). Acude a revisiones en el Servicio de Reumatología por probable espondiloartritis seronegativa HLA B27 (informe folio 74 del expediente). Se le realizó densitometría selectiva el 2 de noviembre de 2016, de la que resultó en la columna lumbar una pérdida significativa, en el rango de osteoporosis, y en el estudio de la cadera globalmente y el cuello del fémur, en el rango de osteopenia (informe folio 75 dl expediente). El día 7 de marzo de 2018 acudió a urgencias por una sobrecarga con giro brusco, presentando limitación en los movimientos del pie derecho con dolor, no apreciándose fracturas nuevas (informes médicos aportados como documento nº 2 de la actora en el juicio)'.

Y pretende adicionarse el siguiente inciso: 'con destrucción ósea y descalcificación'.

Se remite para ello al informe del servicio de urgencias del HUS de 7/2/2018, por lo cual la modificación ha de rechazarse, dado que no se identifica la posición en el expediente electrónico de dicho documento.



SEGUNDO.- El segundo motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración de los artículos 193 y siguientes (en relación obviamente con la disposición transitoria 26ª) de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 8/2015) por entender que la trabajadora está en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de peluquera. Ocurre que para razonar este motivo la recurrente prescinde por completo de los hechos probados de la sentencia que recurre y redacta otros diferentes, sin apoyo en la misma, sobre los cuales razona, lo cual ya convierte en casi inviable su recurso, puesto que para argumentar un motivo de la letra c es preciso ajustarse a los hechos probados de la sentencia de instancia, con las modificaciones que, en su caso, se hayan introducido mediante los motivos de la letra b instrumentados. En este caso, ateniéndonos a los hechos probados de instancia, nos encontramos con una trabajadora que en la actualidad presenta, según el ordinal octavo de los hechos probados, que es el relevante, las secuelas de un traumatismo severo del pie derecho con fractura conminuta, que precisó de intervención quirúrgica y actualmente aparece tobillo estable con limitación de la dorsiflexión por corona osteofitaria anterior. En este punto no aparece una lesión que impida el desempeño laboral, independientemente de que haya acudido a urgencias en marzo de 2018 y lo que allí se pueda haber diagnosticado, puesto que si tal atención médica revela una agravación de la patología o un cambio significativo el mismo tendría que ser confirmado fuera del servicio de urgencias por los servicios especializados correspondientes, estableciendo, si procediera, el tratamiento preciso, tras cuya conclusión cabría valorar dicho cambio. Lo que además aparece en este caso es una osteoporosis diagnosticada con pérdida significativa de masa ósea en la columna lumbar y osteopenia en cadera y cuello de fémur, pero no existen hechos probados sobre las limitaciones concretas que ello le causa y, en especial, sobre si ello le produce limitación a la bipedestación continuada, que sería la única exigencia funcional de su profesión que pudiera resultar afectada, puesto que por lo demás la misma no exige ni deambulación continuada, ni tampoco por terrenos irregulares, subir y bajar escaleras u otros esfuerzos semejantes sobre las zonas afectadas por la patología.

El recurso es desestimado.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Por lo expuesto y EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la letrada Dª María Oliva de Elena Sánchez en nombre y representación de Dª Aurelia contra la sentencia de 15 de marzo de 2018 del Juzgado de lo Social número uno de Salamanca , en los autos número 817/2017.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente cuyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm 2031 0000 66 0985 18 abierta a nombre de la sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco de Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de la condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la Entidad Gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.