Sentencia Social 786/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Social, Rec. 659/2022 de 12 de mayo del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestima la demanda planteada por la empresa REPUNTE, S.L. contra la CONSEJERÍA DE ECONOMÍA, EMPRESAS Y EMPLEO DE LA JCCM, impugnando la Resolución de dicha entidad de fecha 10/05/2021, por la cual se desestima el recurso de alzada planteado por la empresa accionante contra la previa Resolución de la Delegación Provincial de Economía, Empresas y Empleo de Toledo de fecha 19/01/2021 por la cual, ante la solicitud efectuada por dicha empresa de ERTE por fuerza mayor derivada del COVID por limitación de la actividad ( art. 2 Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre), se declara no constatada la existencia de fuerza mayor contemplada en el art. 2.2 de dicha norma; muestra su disconformidad la empresa accionante a través de dos motivos de recurso, sustentando el primero de ellos en el art. 193.b) de la LRJS, a fin de revisar el relato fáctico y en el apartado c) del mismo precepto, el segundo, encaminado al examen del derecho aplicado.

SEGUNDO. - En el primero de dichos motivos, subdividido en dos apartados, se interesa la adición de dos nuevos hechos probados, proponiendo para ellos los siguientes y respectivos textos:

" Como consecuencia de la normativa publicada por las autoridades competentes, la actividad de la Compañía durante el año 2020, en comparación al año 2019, ha disminuido el volumen de su actividad en un 48.9%, el volumen de camisas fabricadas a medida ha disminuido en un 50,4% y el volumen de camisas fabricadas ha disminuido en un 68.1%. El volumen de pedidos previstos para el año 2020 se ha desviado en un -64% respecto a la previsión de cierre del ejercicio."

"Desde la declaración del Estado de Alarma, el pasado 14 de marzo y hasta el 15 de enero de 2021 - fecha de presentación del ERTE de carácter limitativo - la Compañía ha visto como el 39,5% de los clientes - 85 comercios minoristas - se han visto abocados al cierre definitivo"

A fin de resolver el motivo de recurso que nos ocupa, es preciso tener en cuenta que la posibilidad de revisar el relato fáctico se hace depender de que el error que se denuncia cometido por el Juez "a quo" quede fehacientemente acreditado en base a dos únicos medios probatorios, los documentos y las pericias, siempre y cuando a través de ellos se deduzca de forma inequívoca la evidencia del error cometido, sin necesidad de tener que recurrir a conjeturas, hipótesis o razonamientos interpretativos sobre el sentido que se pretenda extraer de aquellas pruebas, y en concreto, tanto la jurisprudencia como la doctrina, en orden a la interpretación de los arts. 193.b) y 196.2 y 3 de la LRJS vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica:

1.- Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2.- Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3.- Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez "a quo".

4.- No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

5.- El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6.- Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretenda vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7.- No es posible que el contenido propuesto para integrar el relato fáctico contenga normas de Derecho o la exégesis de las mismas.

8.- La modificación o adición pretendida no debe contener valoraciones o calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo, ya que su adecuada y necesaria ubicación se sitúa dentro de la fundamentación jurídica de la sentencia.

9.- Por último, es necesario que la revisión propuesta, a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.

Previsiones legales y jurisprudenciales que impiden el acogimiento de las adiciones fácticas que se interesan, al no cumplirse las exigencias que podrían justificarlas, y, en esencia, la última de las indicadas, por cuanto que los datos que se pretenden pasen a integrar los dos nuevos ordinales fácticos carecen de efectiva trascendencia a los efectos de resolver el tema objeto de debate, centrado en determinar si el ERTE solicitado por la empresa accionante el 15/01/2021, para reducir la jornada de los 77 trabajadores de su plantilla, venía o no avalado por la concurrencia de la fuerza mayor exigida al efecto por el art. 2.2 del RDL 30/2020, de 29 de septiembre. Concreción la indicada que en modo alguno se puede derivar de los textos que se pretenden adicionar, al estar referido, el primero de ellos, a una situación de la compañía en el año 2020, periodo temporal en el que la misma se encontraba afectada por un ERTE previo, por lo tanto, no correspondiente al momento en el que se solicita el nuevo ERTE que es el que se analiza en la presente demanda. Y, por lo que se refiere al segundo hecho a adicionar, de su redacción no puede colegirse en los más mínimo, la concurrencia de los presupuestos conformadores de la existencia de fuerza mayor, al quedar referidos a supuestos cierres de empresas clientes de la accionante, dato ajeno a la conformación de dicha situación.

TERCERO. - En el segundo motivo de recurso se denuncia la infracción del art. 2.2 del RD 30/2020, en relación con la concurrencia de las causas que habilitan la tramitación de un ERTE de carácter limitativo; así como del art. 22 de la LEC, en relación a la carencia sobrevenida del objeto del proceso apreciada en la instancia.

Respecto a la primera de dichas denuncias, la parte recurrente muestra su disconformidad con la declaración de inexistencia del presupuesto de fuerza mayor apreciado en la resolución administrativa impugnada, así como en la sentencia de instancia que ratifica la misma, lo que nos reconduce necesariamente a la doctrina Jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo en relación con la concreción de lo que debe entenderse por fuerza mayor asociada al Covid, para lo cual se puede traer a colación la Sentencia de dicho Tribunal de fecha 14/12/2022 (Rec. 131/2022), en la que se analiza minuciosamente dicha cuestión, partiendo para ello del contenido del art. 22 del RDL 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID -19 , relativo a las "Medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor", norma que, como se indica, ha conocido hasta nueve redacciones distintas, partiendo de la que estaba vigente en el momento de activarse por la empresa, en el supuesto analizado por el Alto Tribunal, la solicitud de que la Autoridad Laboral constatase la fuerza mayor (28 marzo 2020), texto que es idéntico al que estaba vigente cuando en el supuesto que ahora nos ocupa, 15/01/2021, fue activada por la entidad accionante, la constatación de la fuerza mayor, correspondiente a la modificación operada en el art. 22.2 del RDL 8/2020, por el RDL 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo, manteniendo que:

"Las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID -19, incluida la declaración del estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, con las consecuencias que se derivan del artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre."

Tras lo cual se lleva a cabo la explicitación de las diferencias existentes entre la fuerza mayor común y la que se establece en dicho precepto, indicando que: " El Estatuto de los Trabajadores configura la fuerza mayor como un elemento causal que podrá determinar, una vez debidamente constatado, la suspensión o extinción contractual. En ambos supuestos el concepto es idéntico, la diferencia estriba en sus efectos, mientras que en la extinción la ley exige que los mismos provoquen la imposibilidad definitiva de la prestación de trabajo, en la suspensión únicamente se exige que dicha imposibilidad sea temporal. Con carácter general y a los efectos previstos en los artículos 47. 3 y 51.7 ET , la fuerza mayor se concibe como un hecho involuntario, esto es, imprevisible o inevitable, imposibilitante de la prestación laboral de forma definitiva o temporal. La Sala Tercera del Tribunal Supremo, ha explicado en su STS (CA) de 23 de junio de 2003, Rec. 2443/1999 , la doctrina sobre la cuestión, al señalar que la jurisprudencia de dicha Sala define la fuerza mayor como: "un acontecimiento externo al círculo de la empresa y del todo independiente de la voluntad del empresario, que, a su vez, sea imprevisible". En efecto, lo que singulariza a la fuerza mayor, como causa de suspensión de los contratos de trabajo, en el supuesto de la denominada fuerza mayor temporal del artículo 45.1.i) ET , es constituir un acaecimiento externo al círculo de la empresa, y como tal extraordinario, de todo independiente de la voluntad del empresario respecto a las consecuencias que acarrea en orden a la prestación del trabajo e imprevisible; pero, sobre todo, que se trate de un acontecimiento no definitivo o sin vocación de permanencia que conlleve una simple imposibilidad temporal de que la prestación laboral se lleve a cabo. Se trataría, en suma, de una imposibilidad temporal y sobrevenida de la prestación de servicios no imputable al empleador.

La diferencia radica en que, así como el ERTE por fuerza mayor requiere tener su "causa directa" en pérdidas de actividad como consecuencia del Covid -19, incluida la declaración del estado de alarma ( artículo 22.1 RDL 8/2020 ), por el contrario, el ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción requiere únicamente que dichas causas estén "relacionadas" con el Covid -19 ( artículo 23.1 RDL 8/2020 ).

El ERTE por fuerza mayor exige, así, una conexión directa e inmediata de las pérdidas de actividad con la Covid -19, lo que no el caso del ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, que se limita a requerir que dichas causas estén relacionadas con la Covid -19. Remitimos entre las más recientes, por todas, a las SSTS 1274/2021 de 15 de diciembre (rec. 179/2021 ); 165/2022 de 17 de febrero (rec. 289/2021 ); 461/2022 , 19 de mayo (rec. 291/2021 ); y 572/2022 de 22 de junio (rec. 15/2022 ), todas ellas dictadas por el Pleno de la Sala. La sentencia recurrida en casación cita ampliamente la STS 1274/2021, 15 de diciembre de 2021 (rec. 179/2021 ).

Añadiendo, en orden a la específica caracterización de la fuerza mayor por Covid, que: " Como advierten las sentencias mencionadas, no todas las consecuencias de la Covid -19 encajan en la noción de fuerza mayor acuñada por el artículo 22 RDL 8/2020 , debiendo reconducirse, cuando ello sea así, en su caso, a las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción contempladas en el artículo 23 RDL 8/2020 . Según señala la STS 1274/2021, 15 de diciembre de 2021 (rec. 179/2021 ), "a diferencia de otros sucesos, la fuerza mayor descrita en el artículo 22 RDL 8/2020 se vincula a unas circunstancias concretas establecidas en la propia norma; de suerte que si las circunstancias alegadas por la empresa no encajan en las establecidas en la ley, no podrá considerase que nos encontremos ante este supuesto singular de fuerza mayor; lo cual no implica que no puedan concurrir causas técnicas económicas o productivas que, derivadas de las consecuencias de la pandemia, justifiquen una suspensión de contratos o reducción de jornada en los términos establecidos en el artículo 23 del reiterado RDL 8/2020 ."

Y, por su parte, dentro del concepto de fuerza mayor que recoge, el artículo 22.1 RDL 8/2020 obliga a diferenciar: "a) Si la empresa proporciona un bien o servicio directamente afectado por la declaración del estado de alarma, como la suspensión de clases escolares o del transporte público, bastará con acreditar que esa es la actividad empresarial; b) En caso contrario, el hecho de que la demanda de bienes o servicios que proporciona la empresa se haya visto afectada por la pandemia no supone, por sí solo, que concurra la fuerza mayor especial. En dicho supuesto, la empresa deberá acreditar que la pandemia le causó falta de suministros, contagio de su plantilla..." ( STS 461/2022, 19 de mayo de 2022 (rec. 291/2021 ).

Particularmente relevante para el presente caso es lo que ya dijera la 165/2022, 17 de febrero (rec. 289/2021), en el sentido de que, con carácter general, las suspensiones o reducciones de actividad de su clientela, o encargos suspendidos o aplazados que soporte la empresa que insta el ERTE por fuerza mayor, no cumplen con el requerimiento exigido por el artículo 22.1 RDL 8/2020 de que las pérdidas de actividad tengan su causa "directa" en la Covid -19."

Configuración que se complementa por el Alto Tribunal en la sentencia indicada, especificando que pesa sobre la empresa la carga probatoria de la concurrencia de dicha fuerza mayor, manteniendo que: "La utilización de la expresión "constatar" que luce tanto el ET como el Reglamento aprobado por el RD 1483/2012 y el apartado b) del artículo 22.2 RDL 8/2020 impide cualquier margen de discrecionalidad para la Administración, que debe limitarse a efectuar una aplicación correcta de la noción de fuerza mayor que incorpora el propio artículo 22.1 RDL 8/2020 . Ahora bien, para que la administración pueda realizar tal labor de constatación resulta absolutamente necesario que el interesado acredite que, en su caso concreto, concurren como consecuencia del COVID 19 o de la declaración del estado de alarma las circunstancias previstas en tal precepto. Tal acreditación resulta imprescindible para que la Autoridad Laboral constate que la situación que alega la empresa está comprendida en la definición de fuerza mayor que construye el precepto legal. Y la prueba de la situación le corresponde íntegramente a la empresa solicitante, de suerte que su falta impedirá a la autoridad laboral constatar la concurrencia de fuerza mayor. Lo que no cabe, como pretende el recurso, es que la administración supla esa falta de actividad probatoria, la falta de acreditación de las circunstancias que configuran la fuerza mayor que prevé el precepto. En algunas ocasiones, la acreditación será sencilla en la medida en que la propia declaración del estado de alarma conllevó expresamente la restricción de determinadas actividades; pero en otras, como la que nos ocupa, resultará necesario que la empresa solicitante evidencie que las restricciones en el transporte, en la movilidad de personas o mercancías o la falta de suministros impedían de forma grave la continuación de la actividad empresarial.

Doctrina directamente aplicable al caso analizado, en el que la empresa accionante y recurrente no ha acreditado en modo alguno, ni en la instancia, ni en esta alzada, la concurrencia de los presupuestos necesarios para apreciar la existencia de la fuerza mayor justificativa del ERTE solicitado en fecha 15/01/2021, antes al contrario, sus alegaciones se centran en poner de manifiesto una posible reducción de clientes, encargos o pedidos, circunstancias que, si bien podrían haber sido reconducidas a la alegación de causas técnicas, organizativas o de producción, contempladas expresamente en el art. 23 del mismo RDL, sin embargo en modo alguno se pueden entender como constitutivas de un supuesto que se pueda canalizar por el ERTE amparado en fuerza mayor, al exigir el artículo 22.1 RDL una conexión directa e inmediata que no se ha acreditado que concurra. Derivándose de ello la corrección de la sentencia de instancia al ratificar la resolución administrativa impugnada, imponiéndose la desestimación del recurso analizado oponiéndose a ello.

CUARTO.- Por último es preciso resolver la denunciada infracción del art. 22 de la LEC, en relación al pronunciamiento de instancia en el que se aprecia la parcial carencia sobrevenida del objeto del proceso, lo que se sustenta por el Juzgador "a quo" en el hecho de que tras la solicitud del ERTE de reducción de jornada por fuerza mayor para la plantilla de los 77 trabajadores de la empresa, efectuada el 15/01/2021, así como de la presentación de la demanda que nos ocupa, se dictó Auto el 27 de septiembre de 2021 por el Juzgado de lo Mercantil n º 1 de Toledo declarando el concurso voluntario de la empresa accionante y, por Auto de fecha de 23 de noviembre de 2021 se autorizó por dicho juzgado la extinción de los contratos de 35 trabajadores de los 75 (¿?) que incluían la plantilla de la empresa, derivando de ello que la pretensión de la demanda respecto de la estimación de la solicitud de ERTE de fuerza mayor derivada del covid-19 era incompatible con la extinción aprobada por el Juzgado de lo Mercantil.

El precepto cuya vulneración se denuncia establece que: "Cuando, por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención, dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, porque se hayan satisfecho, fuera del proceso, las pretensiones del actor y, en su caso, del demandado reconviniente o por cualquier otra causa, se pondrá de manifiesto esta circunstancia y, si hubiere acuerdo de las partes, se decretará por el Letrado de la Administración de Justicia la terminación del proceso, sin que proceda condena en costas."

Previsión legal de la que se infiere que la efectividad de la apreciación de la carencia parcial sobrevenida del objeto del procedimiento, precisa del necesario acuerdo de las partes, en función de que por las mismas se ponga de manifiesto que, con posterioridad a la demanda, y por circunstancias sobrevenidas a la misma, hubiese desaparecido el interés legítimo que sustentaba la acción ejercitada.

Siendo ello así, y trasladándonos al contenido de la resolución de instancia, el mismo debe ser interpretado en sus justos términos, de los que se deriva que el Juzgador de instancia lo único que lleva a cabo es la exposición de una posible pérdida parcial del objeto del proceso, al considerar incompatible la solicitud de reducción de jornada a través de la vía del ERTE y la extinción de determinados contratos de trabajo, correspondiente a 35 trabajadores de los que conforman la plantilla de la empresa, en el ámbito del concurso voluntario autorizado por Auto del Juzgado de lo Mercantil. Posibilidad de la que no se derivan efectos de ninguna clase en la resolución impugnada, por cuanto que, al haberse desestimado la demanda, ninguna repercusión tendría en el posterior concurso. Y, en todo caso, esa hipotética carencia parcial sobrevenida del objeto del procedimiento, no sería una cuestión apreciable de forma directa por el Juzgador de instancia, siendo preciso el concurso de las partes interesadas, debiéndose significar que, al estar muy distanciados en el tiempo la solicitud del ERTE (15/01/2021), y la declaración del concurso voluntario (27/09/2021), resulta, cuanto menos arriesgado, concluir en la efectiva existencia de la supuesta carencia sobrevenida parcial del objeto del proceso, por lo que, aún cuando en la sentencia ninguna efectividad se otorga a dicha apreciación, se impone dejarla definitivamente sin efecto, acogiendo así parcialmente el recurso analizado, sin perjuicio de mantener inalterado el fallo de la misma.

Vistos los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación.