Sentencia Social 784/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Social, Rec. 697/2022 de 12 de mayo del 2023

PRIMERO: El Juzgado de lo Social número 1 de Toledo, dicta sentencia con fecha 25 de febrero de 2022, en el procedimiento seguido en materia de Seguridad Social a instancia de Dª. Benita, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, en solicitud de reconocimiento de Incapacidad Permanente total, subsidiariamente parcial, para su profesión de Oficial de Jardinería. La sentencia de instancia estima la petición subsidiaria, reconociendo al trabajador la prestación de incapacidad permanente parcial.

Frente a dicha resolución, se ha formulado recurso de suplicación por ambas partes.

El actor pretende la revisión tanto fáctica como jurídica del pronunciamiento de instancia; y las entidades gestoras por su parte proponen un único motivo destinado a la revisión jurídica.

Ambas partes respectivamente han presentado escrito de impugnación del recurso.

SEGUNDO: Por razones de técnica procesal, comenzaremos por el análisis del recurso planteado por el actor, pues contiene motivos de revisión fáctica y jurídica, y además en caso de ser estimado decae la petición de las entidades codemandadas.

Así, procedemos en primer lugar al examen de los motivos de revisión fáctica, en cuyo escrito pretende el actor, la modificación del hecho probado sexto, el séptimo y el noveno del relato de instancia.

La modificación que se insta del hecho sexto, implica una nueva redacción del mismo para incorporar aquellos aspectos de los informes médicos aportados a las actuaciones, incluida la pericial médica presentada, en la que desglosa las patologías y las limitaciones funcionales que estas generan al actor, que sostienen su postura. Es cierto que entre las propuestas se alude a un error en la frase que incluye la juzgadora, al referir como dato fáctico que "No consta realizada intervención quirúrgica", cuando en el informe concreto, que también se cita en el referido hecho probado, emitido por el Servicio de Traumatología del Hospital Ramón y Cajal de 9 de agosto de 2021, en efecto se constata que estamos ante un informe de Evolución del servicio TCOC-CIRUGÍA DE COLUMNA, que informa de la evolución tras la intervención de columna lumbar practicada (Varón que ingresa de forma programada para intervención quirúrgica de columna dorsolumbar descompresión +artrodesis T12-L4), con mención a retirada de grapas y cura local en centro de salud, no complicaciones postquirúrgicas. Resulta necesario estimar parcialmente el motivo de revisión, suprimiendo la referida mención en hechos probados que dice "No consta realizada intervención quirúrgica", pues del informe resulta lo contrario, siendo atendible corregir el error observado.

Sin embargo no puede sustituirse la redacción completa que pretende el recurrente, ello por cuanto la juzgadora de instancia, a la vista de los informes médicos aportados, y demás documentos aportados, conforme a su convicción, que expresa en la sentencia, redacta los hechos probados, siendo doctrina reiterada que el Juzgador "a quo" no está obligado a recoger en su relato todas las secuelas que aparezcan descritas y valoradas en los varios certificados o informes médicos obrantes en autos, sino que, conforme a la facultad deber que le impone el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, debe incorporar a la narración fáctica sólo aquellas dolencias que, conforme a la convicción obtenida, previa valoración conjunta de la prueba practicada conforme a las reglas de la sana crítica, entienda que existen realmente y tienen importancia a efectos del litigio, sin olvidar que, ante dictámenes médicos contradictorios aportados, el Juzgador puede alcanzar su convencimiento, ponderando todos ellos con absoluta libertad de criterio, sin sentirse vinculado por ninguno de ellos. Razones por las que, al margen de lo expuesto anteriormente, no se observa error en la redacción del hecho que legitime la sustitución íntegra de todo su contenido, por la redacción que propone el actor, pues todos los informes a los que se alude han sido debidamente valorados por la juzgadora, conforme a su criterio, cuestión distinta es la revisión que desde el punto de vista jurídico merezcan las conclusiones extraídas de los mismos.

Pretende también el actor la modificación del hecho probado séptimo de la sentencia, en el que se declara probada la base reguladora de ambas prestaciones en el importe propuesto por el INSS, que es el que acoge la juzgadora, cálculo que discutió el actor, siendo por tanto cuestión controvertida, al proponer el recurrente la cantidad mensual de 726,03 euros conforme al cálculo aportado en el acto del juicio, ello al sostener la integración de los periodos no cotizados, por no existir obligación, con las bases mínimas conforme dispone el art.197.4 LGSS, por ello propone la siguiente redacción, con la adicción resaltada en cursiva:

"SÉPTIMO .- La base reguladora de la prestación solicitada de incapacidad permanente total asciende a 443,15 euros/mensuales, según el cálculo que obra en el 13 expediente administrativo, porcentaje 55%. La de la incapacidad permanente parcial de 1.125,52 euros/mes x 24.

Fecha de efectos 23 de febrero de 2021.

Para el caso de que fuera aplicable la integración de lagunas, la base reguladora para la incapacidad permanente total ascendería a la cantidad de 726,03 euros, según cálculo aportado por la parte actora.

(expediente administrativo, 60, 61, fecha resolución de la incapacidad permanente y cálculo de la parte actora, aportado como documento nº 17)"

Pretensión que tampoco puede ser estimada, en tanto que la misma se conforma como resultado de una valoración eminentemente jurídica, consistente en resolver si se integran con las bases mínimas de cotización los periodos no cotizados o con cotización cero que incluye la entidad gestora en la hoja de cálculo aportada en el expediente administrativo, que se corresponden con prestaciones de desempleo tras baja en el REA, de tal forma que decae aceptar la modificación postulada, al implicar la admisión de datos en los que existe controversia, manteniendo sobre el particular el Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de 14-05-1990 (RJ 1990\4317), que "la relación fáctica de la sentencia ha de concretarse a los hechos sin incorporar conclusiones o elementos jurídicos que, como señala la Sentencia de 19 de mayo de 1988 de la Sala 2.ª de este Tribunal ( RJ 1988\3696), al trasponer el «iudicium» al «factum» provocan la confusión de las premisas y la anticipación de la conclusión.".

Finalmente, la última propuesta de revisión fáctica, pretende la modificación de los procesos de incapacidad temporal seguidos por el actor, recogidos en el hecho probado noveno, para adicionar los procesos de IT anteriores a la resolución administrativa adoptada por el INSS. Pretensión que igualmente se ha de rechazar pues no altera el contenido de la sentencia, y en cualquier caso se trata de documentos que se dan por reproducidos en la propia sentencia, y se recogen en los hechos probados segundo y cuarto como indica la parte. Uno de los requisitos de toda pretensión revisoria es que la modificación o adición que se pretenda sea trascendente a los efectos del fallo, por lo que ha de rechazarse de plano si resulta inocua al objeto de determinar un posible cambio de sentido en la parte dispositiva (entre las recientes, SSTS 08/03/16 -rco 82/15 (RJ 2016, 2082) -; 18/10/16 - rco 244/15 (RJ 2016, 5413) -; y 14/03/17 -rco 299/14 (RJ 2017, 1795) -).

TERCERO: Como hemos indicado analizaremos en primer lugar los motivos de revisión jurídica propuestos por el trabajador recurrente, ya que, al pretender su calificación como tributario de una prestación de incapacidad permanente total, su estimación deja vacía de contenido la pretensión de las entidades gestoras, que interesan dejar sin efecto el reconocimiento de instancia, que concedió al actor una prestación de incapacidad permanente parcial para su trabajo habitual.

Las patologías y repercusiones funcionales del cuadro residual del actor no se cuestionan en esencia, y se extraen de los hechos probados de la sentencia, de tal forma que constatamos que el demandante presenta: Estenosis de canal lumbar congénita + Espondiloartrosis intervenidas mediante descompresión+Artrodesis T12- L4 en Julio de 2018.Lumbociatalgia derecha. RMN: estenosis central I4 I5 estenosis foraminal I4I5 derecha por disco. Con fecha de 20 de agosto de 2020 se le prescribió intervención quirúrgica programada urgente cirugía de la columna, cirugía endoscópica I4I5 derecha para evitar la descompresión y fijación a ilíacos que previsiblemente habría que abordar, diagnóstico: degeneración disco intervertebral lumbar o lumbosacra. En informe emitido por el mismo servicio de Traumatología-Cirugía de Columna, fecha 9 de agosto de 2021, se indica que refiere mejoría actual de la sintomatología. Presenta dolor en glúteo derecho y si hace algún esfuerzo, en la actualidad no ciatalgia. Plan mantener misma actitud de precaución en vida diaria y laboral para no reagudización de sintomatología por patología de base. En las recomendaciones se incluye: En la evolución posterior no ha tenido complicaciones postquirúrgicas. Presenta dolor lumbar mecánico y limitación de flexoextensión de tronco. Se aconseja evitar coger peso, deambulación prolongada o bipedestación prolongada. No parece aconsejable continuar en sus actividades laborales previas dada la posibilidad de evolución también de los niveles supra e infrayacentes en la situación de alteración congénita con pedículos cortos que puede condicionar una nueva situación de estenosis de canal. Ya el informe médico de síntesis de 16-2-2021, según consignan los hechos probados de la sentencia, emitió la siguiente ECL: Limitado para tareas que precisen posturas forzadas en flexión o mantenidas de columna lumbar con elevación o movilización de cargas moderadas. A valorar lesiones preexistentes para última profesión: Oficial de jardinería/Encargado de grupo (Plan de Empleo, Ayuntamiento Toledo). Ver Certificado de empresa 29-3-2019. Y como limitaciones orgánicas y funcionales: Limitación para flexión y extensión a nivel lumbar. Fuerza MMII simétrica. Se levanta de la silla apoyándose en reposabrazos. Marcha autónoma, con inclinación del tronco hacia delante, lenta, con ligera flexión de rodillas. Realiza PYT in situ, dificultad para marcha, también dificultad para a.monopodal.

La juzgadora de instancia sobre este cuadro de afectación, que relaciona con su profesión, según el certificado aportado por el Ayuntamiento empleador, que describe sus tareas como oficial de jardinería en los siguientes términos: aportar su conocimiento y experiencia, ejecutar los trabajos encomendados con el grupo, utilizar maquinaria apropiada, propia del oficial y según las necesidades del entorno (desbrozadora, motosierra, sierra de lanza, rastrillo, etc.), dirigir y planificar las actuaciones según necesidades operativas del entorno, a la vez que ostenta el control y mando del grupo, colaborar y asistir al coordinador con aquellas actividades solicitadas, informar al coordinador de problemáticas y rendimiento del grupo, control de firmas del personal a diario e informar de novedades que tengan importancia, solicitar materiales y herramientas necesarias para el desarrollo del trabajo; entiende que solo dos de estas tareas se verían afectadas por su cuadro residual, siendo la mayor parte de ellas de tipo organizativo y de coordinación; y si bien valora la guía profesional de valoración aportada con requerimientos de columna dorsolumbar y de cargas grado 3, finalmente concluye estimando la pretensión subsidiaria al considerar comprometidas del elenco de tareas certificadas solo dos puntos: movilización de cargas-maquinaria, y para ejecución de trabajos.

Criterio que cuestiona el recurrente, al entender que la juzgadora ha considerado de forma independiente y abstraída las tareas referentes a la ejecución de las funciones propias del grupo profesional con las de dirección, planificación y control que además tiene el trabajador, esto es que por el hecho de que tenga que organizarse con su coordinador, realizando algunas tareas de planificación o dirección, ello no quiere decir, que exista una separación de tareas, de tal forma que las tareas de control, coordinación y planificación de la actividad de sus compañeros de trabajo, quede separada de la realización de sus tareas fundamentales habitual propias de oficial de jardinería, sino que estas tareas se llevan a efecto a la vez que realiza los trabajos o tareas propias de oficial de jardinería.

En cuanto a la petición subsidiaria de incapacidad permanente parcial, reconocida, se define en el texto legal vigente como aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución de su rendimiento normal no inferior al 33% en su profesión habitual. El techo por arriba es que las consecuencias de las secuelas no impidan el desempeño de todas o las fundamentales tareas de su profesión y por abajo que la disminución de rendimiento sea inferior o superior al porcentaje expresado. Así como la delimitación con la incapacidad permanente total suele ser, en general, clara desde un punto de vista objetivo, está más plagado de dificultades el segundo elemento definidor, porque no sólo entran en juego factores cuantitativos (en relación al propio trabajador antes del accidente, con relación a otros trabajadores de su misma categoría profesional, etc.), como cualitativos, (mayor dificultad, penosidad, peligrosidad, etc.) y aun con los que constituyan lesiones permanentes no invalidantes, cuando éstas tengan sustantividad propia ( art 194.3 L.G.S.S. ).

Tomando en consideración los datos fácticos expuestos, y los criterios doctrinales de distinción entre la incapacidad permanente total y parcial, no podemos mostrar conformidad con la conclusión alcanzada en la instancia, para concluir que la afectación patológica del trabajador, solo condiciona parte de su desempeño, manteniendo el resto de las capacidades laborales de su puesto.

El art. 194.4 LGSS define la incapacidad permanente total, como el grado de invalidez que requiere por las lesiones padecidas por el trabajador le inhabilitan para todas o las más fundamentales tareas de su profesión habitual, entendiendo por ésta la principalmente realizada antes de la enfermedad o accidente, siempre que no se halle impedido para ejercer otra actividad. La Jurisprudencia en la interpretación y aplicación de tales preceptos viene afirmando que el grado de incapacidad analizado es esencialmente profesional y por ello su adecuada valoración exige partir de las residuales que presenta el beneficiario para ponerlas en relación con su actividad laboral, en orden a comprobar las dificultades que pueden provocarle en la ejecución de las tareas y funciones específicas de tal actividad, procediendo el reconocimiento de la invalidez cuando dichas dificultades comportan y se traducen en una falta de aptitud real para asumir con unos mínimos de eficacia, dedicación y diligencia y con rendimiento económico aprovechable al desarrollo de todas o de las más importantes tareas de su profesión habitual, debiendo valorarse la capacidad residual atendiendo mas que a las lesiones padecidas a las limitaciones funcionales que las mismas puedan generar.

Así si tenemos que el actor, por su patología dorsolumbar ha precisado dos intervenciones quirúrgicas por el correspondiente servicio de Cirugía de Columna, según concluye el médico de síntesis está limitado para tareas que precisen posturas forzadas en flexión o mantenidas de columna lumbar con elevación o movilización de cargas moderadas, se levanta de la silla apoyándose en reposabrazos, presenta marcha con inclinación del tronco hacia delante, lenta, con ligera flexión de rodillas, dificultad para marcha, también dificultad para a.monopodal; y el servicio de Traumatología que sigue su evolución indica que no es aconsejable continuar en sus actividades laborales previas dada la posibilidad de evolución también de los niveles supra e infrayacentes en la situación de alteración congénita con pedículos cortos que puede condicionar una nueva situación de estenosis de canal; teniendo en cuenta que al margen de que el profesiograma aportado relate 8 items de tareas en un puesto de oficial de jardinería, sin que nos conste el porcentaje atribuido a cada uno, hemos de estar a su categoría profesional, que no se ha cuestionado por las partes, e incluso recoge la juzgadora, como asimilable a la de "Trabajadores cualificados en Huertas, Invernaderos, Viveros y Jardines" CNO-1:6120, Guía Profesional INSS, con unos requerimientos en carga física, biomecánica, manejo de cargas, bipedestación dinámica, marcha por terreno irregular grado Ÿ, por lo que el hecho de que a dicho desarrollo profesional se añadan tareas de coordinación y organización de grupo, no nos puede llevar a entender que el mayor desarrollo profesional sea este último, pues nada de eso se infiere de la documentación manejada.

Razones por las que hemos de concluir que las residuales físicas que integran el cuadro patológico constatado en la sentencia de instancia, vistos sus efectos limitantes y puestas en conexión con la profesión del actor, son suficientemente relevantes para generarle un impedimento real para el desarrollo de las fundamentales tareas de su trabajo de oficial-jardinería, el cual requiere la ejecución de una serie de actividades que se presentan incompatibles con las dolencias que aquel presenta, como así han constatado los médicos que le han tratado y explorado.

Tal apreciación conlleva la estimación del recurso, en orden al grado de invalidez del demandante.

CUARTO: En el apartado segundo del motivo de revisión jurídica planteado por el recurrente, se denuncia la infracción por no aplicación del artículo 197.4 del, R.D. 8/2015, de 30 de octubre, del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta y desarrolla.

Muestra su disconformidad el recurrente con la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total, en el importe fijado por la entidad gestora en la hoja de cálculo incluida en el expediente administrativo, al referir que en el periodo consignado de cotización 0, que se corresponde a periodos sin obligación de cotizar por encontrarse en situación de desempleo, se deberían haber integrado con las bases mínimas de cotización, que es lo que demanda, no la aplicación de la doctrina del paréntesis, como erróneamente entendió la juzgadora de instancia.

Pretensión a la que la entidad gestora obsta, entendiendo correcto el cálculo efectuado obrante en el folio 61 del expediente administrativo, en atención a lo previsto en los arts. art. 197.4, 209.1b y 256.7 de la LGSS en cuanto a que la integración de lagunas pretendida no es aplicable tras periodos de actividad en el Sistema Especial Agrario (Régimen 163), ya que el alta anterior a los periodos de cotización 0 se corresponde con trabajos en S.E. Agrario (R.G).

El debate planteado ha sido resuelto por la Sala IV del Tribunal Supremo, en su reciente sentencia 444/2022 de 17 de mayo RCUD 1836/2019, en la que al igual que en nuestro caso, se suscita, en materia de integración de lagunas para calcular la base reguladora de una prestación de incapacidad permanente (197.4 TR LGSS ), cuando los períodos a integrar vienen precedidos de actividad en el sector agrario con el correspondiente encuadramiento en el REA o SEA (a partir de 01/01/2012), la aplicación del art. 256.7 del TRLGSS. Sentencia en la que se razona:

" 1. La normativa objeto del examen que propone la EG recurrente la conforman los arts. 256.7 TRLGSS en relación con el art. 197.4 del mismo texto legal . Sostiene, en síntesis, que nos encontramos ante una norma propia del Régimen General que, en materia de acción protectora, introduce para el colectivo agrario por cuenta ajena determinadas especialidades respecto a la norma general, siendo una de ellas la no aplicación del art. 197.4 relativo a la integración de lagunas.

El invocado art. 256 del TRLSS, sobre Acción protectora, dispone el derecho de los trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Ajena Agrarios a las prestaciones de la Seguridad Social en los términos y condiciones establecidos en el Régimen General de la Seguridad Social, pero con la suerte de peculiaridades que seguidamente desglosa, entre las que figura la del apartado 7, con este contenido: "Para el cálculo de la base reguladora de las pensiones de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes y de jubilación causadas por los trabajadores agrarios por cuenta ajena respecto de los periodos cotizados en este sistema especial solo se tendrán en cuenta los períodos realmente cotizados, no resultando de aplicación lo previsto en los artículos 197.4 y 209.1.b).".

Dicción que se muestra coincidente con la del art. 6.6 (Particularidades de la acción protectora de los trabajadores por cuenta ajena agrarios) de la Ley 28/2011, de 22 de septiembre , por la que se procede a la integración del Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social en el Régimen General de la Seguridad Social; esta ley modificó la DA 8ª de la LGSS , concretamente suprimiendo la referencia a los trabajadores por cuenta ajena del Régimen Especial Agrario en orden a la aplicación lo previsto en los arts. 140.4 y 162.1.2. (en la numeración vigente a la sazón).

Recordemos igualmente que el art. 197.4 TRLSS (anterior 140.4 LGSS ) dispone que "Si en el período que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar, las primeras cuarenta y ocho mensualidades se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento, y el resto de mensualidades con el 50 por ciento de dicha base mínima.".

2. A la equiparación de regímenes, y también a sus peculiaridades, atendía la STS (SG) de fecha 18.11.1997, rcud 4258/1996 , en la que se concluía la ambivalencia del Régimen Especial Agrario. Allí argumentó la Sala que "Pese a esta normativa de protección similar, en el Régimen Especial hay singularidades como es la que establece que a los trabajadores por cuenta propia del Régimen Especial no les es de aplicación la integración de bases mínimas previstas en el artículo 3.4 de la Ley 26/1985, de 31 de julio , para los trabajadores por cuenta ajena del Régimen General y de determinados Regímenes Especiales, como el Agrario; esto es la integración de lagunas de cotización en período en que ésta no es exigible. (...) Así lo prueba el artículo 6 de la citada Ley , que no lo incluye en la lista de preceptos de aplicación 'a todos los regímenes (par. 1), y tampoco en la relación de los preceptos aplicables al conjunto del Régimen especial agrario (par. 2)".

La STS 14.04.2005, rcud 2007/2004 , analizó el alcance del art. 140.4º de la LGSS entonces de cobertura, señalando que el mismo autorizaba a integrar las lagunas correspondientes a períodos en los que no hubiera habido obligación de cotizar "con la base mínima de entre todos los existentes en cada momento para trabajadores mayores de dieciocho años. La Disposición Adicional Octava concreta la extensión a los Regímenes Especiales de la Seguridad Social de parte de las disposiciones que afectan al Régimen General. Tal ocurre con el apartado número uno de la citada Disposición, en donde se alude a la aplicación a todos los regímenes que integran el sistema de Seguridad Social del artículo 140 de la Ley General de la Seguridad Social en sus apartados 1, 2 y 3. Posteriormente, en el punto segundo alude de manera específica al Régimen Especial Agrario, en la modalidad de trabajadores por cuenta ajena para significar que a los mismos les será de aplicación lo dispuesto en el artículo 140.4º de la Ley General de la Seguridad Social .

Es decir que la extensión de la posibilidad de integración con las bases mínimas de los períodos no cotizados se produce en el Régimen Agrario respecto de los trabajadores por cuenta ajena.".

Dicha resolución destacaba el carácter de ficción jurídica de la integración de lagunas de cotización dispuesta en el art. 3.4 de la Ley 26/1985 -se aparta de las reglas generales de correspondencia de la cotización a la actividad de trabajo y de vinculación de las prestaciones económicas a la cotización acreditada-, lo que determinaría el ámbito limitado de su proyección. "Es precisamente en estas cuestiones interpretativas donde encuentra plena aplicación la regla hermeneútica 'inclusio unius, exclusio alterius', de respeto estricto de la dicción literal del precepto objeto de controversia..."

Adicionaba otros criterios interpretativos: "la aplicación preferente de la ley especial en los supuestos de conflicto o concurrencia de preceptos legales; y el atenimiento a la configuración del ordenamiento español de Seguridad Social como un conjunto estructurado en distintos regímenes que comparten diversas disposiciones comunes al "sistema", pero que conservan una regulación especial o propia en numerosos aspectos normativos.

Ciertamente, el precepto del art. 3.4 de la Ley 26/85 es, además de posterior, de contenido más concreto y específico que la norma genérica del art. 28.1 del Decreto 2123/1971 , de equiparación de los autónomos agrarios a los asegurados del Régimen general, en materia de prestaciones de invalidez permanente. Además, de entenderse como lo hace la sentencia recurrida que este último precepto suprime toda particularidad de la acción protectora del citado colectivo se estaría a un paso de atribuir al repetidamente citado art. 3.4 de la Ley 26/85 una cualidad de norma general del "sistema de la Seguridad Social" que evidentemente no tiene. Así lo prueba el art. 6 de la citada Ley , que no lo incluye en la lista de preceptos de aplicación "a todos los regímenes" (par. 1), y tampoco en la relación de los preceptos aplicables al conjunto del Régimen especial agrario (par. 2).".

Trasladaba tal doctrina al supuesto entonces enjuiciado, en el que regían el art. 140.4 y DA 8ª LGSS , de idéntico corte y contenido que el de la normativa precedente, reiterando la conclusión de "no extender a los trabajadores agrarios por cuenta propia las previsiones establecidas en favor de los trabajadores por cuenta ajena consistentes en que los períodos en los que existe obligación de cotizar se integren con las bases mínimas careciendo de trascendencia las alegaciones del recurrido en cuanto a los períodos de permanencia en los dos regímenes por no constar en el relato histórico a que etapa corresponden los períodos no cotizados.".

3. El marco regulador desarrollado tras la Ley 28/2011 , de integración del Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social en el Régimen General de la Seguridad Social excluyó la extensión de las previsiones de integración con bases mínimas. La salvedad que bajo la normativa anterior se establecía en favor de los trabajadores por cuenta ajena del REA, en contraposición a quienes lo fueran por cuenta propia, resultó expresamente suprimida en el momento de la integración, modificándose la DA 8ª en el apartado que la establecía.

El tenor literal de los preceptos señalados no ofrece puntos de obscuridad. El legislador ha diseñado un sistema especial inserto dentro del régimen general de la Seguridad Social, disponiendo la incorporación de aquel colectivo en el régimen general con el objetivo de proporcionarle una protección similar, pero con una serie de peculiaridades o particularidades, y así la atinente a la inaplicabilidad de la integración de bases mínimas que prevé el actual art. 197.4 TRLGSS; el significado o alcance de esa exclusión no es otro sino el de efectuar el cálculo de la base reguladora de las pensiones de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes causadas por los trabajadores agrarios por cuenta ajena, respecto de los periodos cotizados en este sistema especial, tomando en consideración únicamente los períodos realmente cotizados.

Acaece, sin embargo, que en el supuesto de autos no se aborda la situación de un beneficiario incardinado en dicho sistema especial a la fecha de solicitud y del hecho causante de la incapacidad permanente, sino la de quien se encontraba entonces en situación de alta en el régimen general de la Seguridad Social y causaba pensión en éste.

La discrepancia ha surgido a la hora de determinar si correspondía aplicar el régimen general en toda su extensión (y así el citado art. 197.4 TRLGSS) o, por el contrario, atender a las peculiaridades aplicables al sistema especial (del REA o SEA), a quienes habiendo estado incardinados en este último, y realizado cotizaciones al mismo, además de otros periodos no cotizados, instan la IP desde el propio régimen general.

La resolución recurrida parte del hecho indiscutido de que la pensión se causa en el régimen general y, en consecuencia, no da entrada a la singularidad cuestionada que excluye la aplicación de la integración de lagunas para el cálculo de la base reguladora en relación a las pensiones de IP causadas por los trabajadores del sistema especial.

La decisión adoptada no incurre en las vulneraciones que el recurso denuncia, sino que se ajusta plenamente a los preceptos invocados. El citado art. 256 del TRLSS se ubica en el capítulo destinado a la regulación de aquel sistema especial, modalizando la acción protectora de los trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Ajena Agrarios. El actor, sin embargo, había dejado de estar encuadrado en el mismo; a lo largo de su carrera profesional cotizó un total de 2.921 días, 551 en el régimen especial agrario, y 2.370 en el régimen general, y permaneció de alta por última vez en el sistema especial agrario (inactivo) entre el 1 de octubre de 2014 y el 30 de enero de 2015, estando de alta en el régimen general, como se expresó, al tiempo de la solicitud y del hecho causante de la IP. Consta así declarado probado, y que inició proceso de incapacidad temporal en fecha 1 de abril de 2016, que se prolongó hasta el 27 de febrero de 2017, en el que se cursó alta con propuesta de incapacidad. Ese encuadramiento determinaba inexorablemente la cobertura del art. 197.4 TRLGSS en toda su dimensión.

Sin embargo, la EG no integró las lagunas de los periodos que relata igualmente el capítulo fáctico definitivamente conformado (1/12 a 7/12, de 10/12 a 1/13, de 3/13 a 5/14 y de 2/15 a 11/15) y que corresponden a lapsos en los que no existió obligación de cotizar tras el cese en actividad agraria, partiendo, erróneamente, de la inclusión del beneficiario en el sistema especial, y aplicando en consecuencia una excepción a la regla general del art. 197.4 TRGLSS no prevista para el actual supuesto.

Decae la línea argumental desarrollada por el recurso de casación unificadora.".

Trasladando los referidos criterios a nuestro supuesto, al igual que en el que contempla la STTS, el actor dejó de estar encuadrado en el REA por cuenta ajena, en enero de 2013, estando de alta en el Régimen General como empleado del Ayuntamiento RG a partir de 1-7-2016 y posteriormente percibiendo prestaciones de incapacidad temporal, al tiempo de la solicitud de IP y del hecho causante de la misma, inició la IT estando de alta en el RG, en el que cursó alta con propuesta de incapacidad, con prórroga de la prestación hasta la resolución, encuadramiento que en términos de la sentencia indicada determina inexorablemente la cobertura del art.197.4 en toda su dimensión, la entidad gestora no integró las lagunas en los periodos indicados por el recurrente, en las anualidades 2013, 2014 y 2016, lapsos en los que no existió obligación de cotizar, percibiendo distintas prestaciones por desempleo, tras el cese en la actividad agraria, por lo que se ha de estimar este segundo apartado del recurso, de tal forma que el cálculo de la base reguladora integrando las referidas lagunas, se corresponde con la propuesta efectuada por el actor, cuyos datos e importes no fueron impugnados por la entidad gestora ni en instancia, ni en fase de recurso en el correspondiente escrito de impugnación, en el que se limita a reivindicar el cálculo aportado en el EA, sin mención alguna sobre la incorrección de la propuesta del actor, para el caso de estimarse la integración de lagunas argumentada, razones por las que se ha de entender correcta la base reguladora solicitada.

Consecuencia de todo ello es la estimación del recurso formalizado por el actor, la desestimación del interpuesto por la EG demandada, reconociendo al actor la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de oficial de jardinería, del 55% de una base reguladora de 726,03 euros mensuales, efectos económicos de 23 de febrero de 2021, fijados en la sentencia de instancia y no cuestionados.

QUINTO: No procede efectuar imposición de costas, de conformidad con el art. 235.1 de la LRJS en relación con el art. 2 d) de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,