Sentencia Social 1240/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Social, Rec. 785/2023 de 12 de julio del 2024

PRIMERO.-La representación letrada de D. Eithan ha formulado recurso de suplicación frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Toledo con fecha 13.04.2023 desestimando la pretensión instada en solicitud de reconocimiento de incapacidad permanente en los grados de Total o subsidiariamente Parcial derivado de enfermedad común, alegando para ello dos motivos divididos a su vez en submotivos, al amparo de las letras b) y c) de la LRJS.

El recurso no ha sido impugnado.

SEGUNDO.-El primero de los motivos alegados tiene por objeto la revisión fáctica de la resolución y se divide en cuatro apartados en los cuales se pretende la revisión de los hechos probados 2º, 4º, 5º y 7º interesando respecto al HP 2º que el mismo quede con la siguiente redacción (subrayada la modificación interesada):

"El actor inicio con fecha 20/09/2019 por fractura de la meseta tibial externa Schatzker III (hundimiento Central Meseta Externa), proceso de incapacidad temporal permaneciendo en dicha situación hasta que fue emitida el alta médica con fecha 25-2-2021, iniciándose a instancias del actor, expediente de incapacidad permanente con fecha 23 de marzo de 2021.

El 7.9.21 inicio un proceso de Incapacidad Temporal derivado de enfermedad común con diagnóstico de dolor articular otras localiz. Especificados.

El alta médica se emitió el 16.1.23.

La propuesta de resolución del EVI de emisión de alta médica de 11.1.23 refleja como diagnóstico: " Fx meseta tibial izq. IQ en 2019. Molestias en tobillo izq." Y como limitaciones orgánicas y funcionales: " Rodilla izquierda: BAA conservado, no edema ni inflamación. Cicatrices eutróficas, no dolorosas. No roce rotuliano capaz de realizar puntillas y talón, pero refiere molestia en tobillo. Zona varicosa en lateral de rodilla y zona interna de tobillo, donde le molesta. BBA de tobillo conservado. Tobillo no inflamado, realiza rotaciones y F/E. Perímetro de muslo, pierna y tobillo igual a contralateral no amiotrofias.

En el informe médico de Evaluación de Incapacidad Laboral de 10.1.2023 se recoge como evaluación clínico-laboral: " Limitaciones igual que las ya valoradas al alta en 2021", basando el mismo en la documentación aportada por la entidad gestora en el acto del juicio, pág. 5, 7, constando asimismo en los informes médicos aportados por la parte emitidos por el Servicio Público de Salud doc. número 3, así como doc. núm. 5 aportado en el acto del juicio

II) Respecto al Hecho Probado 4º debe quedar redactado con el siguiente tenor literal.

" CUARTO-. La base reguladora para la prestación solicitada de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común es de 797,25 euros y la base reguladora para la prestación de incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad común es de 960,60 euros, con fecha de efectos de 23 de mayo de 2022.

El actor esta de alta en RETA desde el 1.7.1987.

El actor ha percibido prestación de IT en los siguientes periodos:

Desde el 20.9.2019 a 25.2.2021.

Desde 7.9.2021 a 16.1.2023.

Según las declaraciones trimestrales de IRPF e IVA el actor no ha percibido ingresos de su actividad en los ejercicios 2020, 2021, 2022"

III) El ordinal QUINTO de hechos probados debe quedar redactado con el siguiente tenor literal:

" El actor, de 54 años de edad presenta la patología y limitaciones recogidas en el dictamen del EVI de 23.5.2022.

Además, según informe médico de síntesis de incapacidad permanente presenta: Dolor a la palpación en borde externo de la rodilla izquierda...Dolor a la palpación a nivel de ambos maléolos, más intensos en el maléolo externo... Marcha antiálgica. Camina con ayuda de una muleta.

El 17.10.2019 fue intervenido quirúrgicamente por fractura de meseta medial tibial izquierda, realizándose osteosíntesis conc anulados 6,5 (informe de alta de Hospitalización de Traumatología del Complejo Hospitalario de Toledo).

El actor realizo un total de 18 sesiones de rehabilitación en el Complejo Hospitalario de Toledo desde el 5.3.20 a 13.3.20 y desde el 7.7.21 a 28.7.2021 (informe de servicio de Medicina Fisca y Rehabilitación de 8.6.22).

En los informes del Servicio de Rehabilitación del Hospital de Toledo se señala que realizo tratamiento de fisioterapia de forma privada, prescribiéndosele en fecha 2.7.21 TENS analgésico de rodilla izquierda, magnetoterapia tobillo izquierdo, 15 sesiones y alta con revisión tras EMG.

El informe del Servicio de Rehabilitación de 2.7.21 señala que utiliza Nolotil de forma ocasional. A la exploración física de la rodilla derecha: rótula libre. Dolor alerón rotuliano externo y meseta tibial externa. BA conservado. BM aceptable . Buena estabilidad ligamentosa. Tobillo y pie izquierdo. Dolor a presión maléolo peroneo. BA pasivo conservado. BM: tibial anterior 4/5, extensor 1º dedo 4/5, tibial posterior 5, peroneos 2+/5,no refiere alteraciones sensitivas.

Según informe médico pericial emitido por las Doctoras Doña Octavia y Doña Yasmin el acto presenta el siguiente cuadro de secuelas y limitaciones:

1. Material de osteosíntesis complejo en rodilla izquierda.

2. Deformidad crónica de rodilla izquierda.

3. Gonartrosis fémoro-tibial grado III/IV.

4. Dolor crónico severo en rodilla izquierda.

5. Limitación de la flexoextension de la rodilla izquierda inferior al 50% de los arcos de recorrido articular.

6. Abolición de la rotación bilateral de la rodilla izquierda.

7. Posible lesión del CPE izquierdo.

8. Claudicación a la carga poco prolongada con la extremidad inferior izquierda o ambas extremidades inferiores".

IV) El Hecho Probado Séptimo debe suprimirse la descripción de tareas de un conductor propietario de furgoneta y en su lugar hacerse la descripción de un conductor repartidor debiendo quedar redactado con el siguiente tenor literal:

" La tareas esenciales del conductor-repartidor consisten en el reparto de los pedidos solicitados por los clientes (agua, cerveza, vino). En este puesto de trabajo el trabajador se encuentra en posición sentado durante las tareas de conducción. El personal de este puesto de trabajo manipula manualmente los pedidos a entregar a los clientes, así como las cajas vacías y retornables que recogen de los mismos. Las cargas que manipulan tienen pesos variados desde el menos de 3 kg de cajas vacías hasta los 18 kg de cajas de cerveza. También manipulan barriles de cerveza que tienen un peso de 60 kg, 30 kg y/o 20 kg en función del barril solicitado por el cliente. Las tareas de conducción se realizan durante un máximo de 3 horas a la jornada. Son riesgos propios del puesto de trabajo de repartidor, los sobreesfuerzos por la manipulación de cargas.

Según la Guía de Valoración Profesional del INSS la carga física se establece en grado 4 muy elevado (muy alta intensidad o exigencia) en tareas para carga y descarga y trabajos muy intensos de manos, brazos, tronco y piernas, trabajo con acciones de transporte de carga, trabajo con acciones de empuje o tracción frecuentes y carga biomecánica se establece en el grado 3 (media alta intensidad o exigencia) y grado 4 muy alta intensidad o exigencia), en el caso de tiempo de trabajo en la realización de movimientos dinámicos entre el 41 al 60% o superior al 60%, con manejo de cargas de grado 3 y 4 por oscilar los pesos de las bebidas que maneja entre los 3 kg y hasta los 60 kg".

La doctrina jurisprudencial elaborada en torno al motivo regulado en el artículo 193 b) de la LRJS (entre otras en sentencias del Tribunal Supremo de 24.10.2002, 20.06.2006, 07.07.2014 ) ha declarado que para poder apreciarse el error de hecho en la valoración de la prueba y en consecuencia la pretensión revisora de los hechos declarados probados, han de concurrir los siguientes requisitos: a) que se señale con precisión cual es el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; b) que se ofrezca un texto alternativo concreto para que se incluya en la narración del hecho probado, para que bien sustituya la totalidad o alguno de sus puntos o bien los complemente; c) que se cite pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se desprenda la equivocación del Juez, sin que sea admisible una invocación genérica de los mismos, así como tampoco la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; d) que tales documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables; e) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Asimismo, el Alto Tribunal en sentencia de 20.05.2021 rec. 145/2020 ha señalado que " no puede pretender el recurrente de nuevo la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario [...] en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente".

Aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, hay que indicar que los hechos que la sentencia ha dado por probados son fruto de la valoración de la prueba practicada documental y pericial siendo suficientes para resolver la cuestión planteada no existiendo ningún error en la valoración de la misma, y así con respecto a la revisión del hecho probado segundo, lo que la parte pretende añadir son datos relativos a la lesión sufrida por el demandante, derivado de la cual estuvo en situación de incapacidad temporal, pero lo relevando a los efectos del procedimiento es el actual estado incapacitante, y el cuadro lesional del cual partir, sin perjuicio de que además dicho extremo consta reflejado en el FJ 4º con valor de hecho probado impropio.

Respecto a la modificación del hecho probado 4º hay que señalar que la fecha de efectos de una prestación constituye una cuestión jurídica y no de hecho y al haber sido objeto de censura jurídica deberá estarse a lo que al efecto se determine al examinar dicho motivo, y respecto a los periodos en los cuales ha percibido prestación por IT tampoco procede pues dichos periodos constan reflejados en el hecho probado sexto con lo que sería una reiteración innecesaria.

Respecto al hecho probado quinto reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que la Juzgadora " a quo", no tiene que recoger en el relato factico el contenido de todos los informes que obren en los autos, ni todas las secuelas que aparezcan descritas y valoradas en los mismos, sino los resultados obtenidos del análisis conjunto de los mismos, definidores del estado de salud del actor, sin que pueda dejar de tenerse en cuenta que ante dictámenes contradictorios aportados puede alcanzar su convencimiento valorando los mismos con absoluta libertad de criterio sin sentirse vinculada por ninguno de ellos y sin que sea posible a la Sala revisar el criterio de instancia, salvo que la prueba pericial o documental indicada por el recurrente demuestre claramente el error denunciado, lo que aquí no concurre al haber tenido en cuenta todos los documentos alegados.

Por ultimo en relación con la supresión del hecho probado séptimo y su integra sustitución por la descripción de las tareas de un conductor repartidor tampoco puede ser admitido porque no puede pretenderse una modificación fáctica con el argumento de señalar que en opinión del recurrente no se puede encuadrar al actor dentro del puesto de trabajo de propietario conductor de furgoneta, pues ello supone desconocer que la juzgadora formo su convicción valorando y apreciando los diversos datos y elementos que existen en el proceso, sin que por otra parte la convicción judicial con respecto a la profesión del actor haya sido desvirtuada con elementos probatorios que determinen su equivocación, constando en el parte de baja en relación con el puesto de trabajo agente y representante comercial, y en el dictamen emitido por el EVI figura conductor propietario de automóvil, taxis y furgonetas, datos en su caso facilitados por el propio demandante, por lo que ha de partirse de la convicción judicial plasmada en dicho hecho, determinado lo expuesto la desestimación del motivo analizado.

TERCERO.-El motivo segundo destinado al examen de infracciones normativas o de la jurisprudencia se subdivide en tres motivos:

PRIMERO.Infracción por aplicación indebida del articulo 194.1 letra b) y 193.4 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

SEGUNDOdenuncia la infracción por no aplicación del artículo 13.2 de la OM de 18 de enero de 1996 por la que se desarrolla el Real Decreto 1300/1995 de 21 de julio sobre incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social en relación con lo establecido en el artículo 6.3 del Real Decreto 1300/1995 de 21 de julio

TERCEROalega infracción del articulo 194.1 a) y 194. 3 del mismo texto legal argumentando en síntesis en ambos motivos que atendiendo a las lesiones y secuelas que padece el demandante las mismas le impiden realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual o al menos le provocan una disminución igual o superior al 33%.

Los motivos primero y tercero serán examinados de forma conjunta y a tal efecto debemos señalar que esta Sala en sentencia de 16.02.2016 ha recogido la doctrina jurisprudencial, emanada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en orden a determinar los contornos de la protección invalidante en nuestro Sistema de Seguridad Social, y en consecuencia como debe realizarse la valoración de las dolencias del trabajador, que siendo objetivables, sean tenidas previsiblemente como definitivas, tal y como finalmente queden judicialmente acreditadas que son las que conforman las que tienen que ser, a esos efectos, tenidas en cuenta ( artículo 134.1 LGSS de 20-6-94). Doctrina esta, que, hasta el momento, se pueda resumir en los siguientes términos:

a) Que debe de acomodarse la decisión que en cada supuesto se deba de adoptar, a un necesario proceso de individualización, en atención a cuales sean las concretas "particularidades del caso a enjuiciar" (conforme a SSTS de 2-4-92 o de 29-1-93), que lo diferencian de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración, teniendo en cuenta la desarrollada, en su caso, en el momento del percance o del inicio de la situación de baja o de solicitud de la valoración invalidante ( STS de 23-11- 2000).

b) Derivado de lo anterior, debe realizarse dicho proceso valorativo y de subsunción normativa, en atención a cuáles sean los "hechos singulares" del caso ( SSTS de 17-3-89, 27-11-91 o de 9-4-92), pues, lesiones que aparentemente son idénticas, o bien pueden diferenciarse en su concreta graduación, o bien afectar de modo distinto a los diversos trabajadores, o tener un distinto alcance en cuanto a su particular repercusión funcional ( STS de 25-1-2000).

c) Ello conduce, en la práctica, a la casi imposibilidad de poder llegar a una generalización de soluciones homogéneas en esta materia ( SSTS de 9-3-95 o de 23-6-05), que son muy casuísticas cuando se refieren a la concreta determinación del grado invalidante, dificultando así la necesaria evidencia de la existencia de contradicción, entre diversas soluciones judiciales de distintas Salas de lo Social de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, que permita, conforme al articulo 217 LPL, el acceso de las soluciones judicialmente adoptadas a la Unificación de Doctrina ( SSTS 27-1-97 o de 4-3-13, entre otras).

d) Que, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cual sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado ( STC nº 205, de 15-12-2.011). Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000 ya citada), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, actualmente en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94) (Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo). Teniendo en cuenta, además, en su caso, la eventualidad de que la persona afectada tenga necesidad de la ayuda de una tercera persona para la realización de las actividades más esenciales de la vida cotidiana (Gran Invalidez).

e) Que esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79, 21-2-81 o 22-9-89), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90).

f) Así como, finalmente, el desempeño de la teórica actividad no debe de implicar un incremento del riesgo físico, ni propio (en cuanto que la misma se debe de prestar en las adecuadas condiciones de seguridad, conforme a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, ni ajeno, tanto de compañeros de trabajo como de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-92, 5-11-93, 22-2-94, 25-4-95, 14-3-96 o 26-5-96).

Partiendo de lo expuesto será en consecuencia necesario determinar si el demandante está o no afecto de los grados de incapacidad total o parcial tal y como solicita en el recurso debiendo señalar que el artículo 194.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social regula la incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquella que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tares de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Asimismo, el artículo 194.3 recoge la Incapacidad Permanente Parcial como la que sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento, en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma; desprendiéndose de lo expuesto que la calificación de dicho grado de incapacidad no viene dado por la gravedad de la lesión sufrida, sino por la merma de la capacidad de trabajo, ya que la indemnización a tanto alzado que se concede al incapacitado trata en la medida de lo posible de atenuar la disminución del rendimiento laboral experimentada por lo que solo pueden ser declarados en dicho grado los trabajadores que hayan sufrido disminución sensible o lo suficientemente acusada grave y manifiesta, sin que pueda apreciarse cuando no se ofrece disminución de rendimiento normal ( STS de 9 de abril de 1981).

Por otro lado, en orden a la disminución del rendimiento que supere el 33% es criterio doctrinal y jurisprudencial que el mismo precisa para la determinación de tal porcentaje constatar de forma clara y evidente el mismo, describiendo si fuera oportuno, aquellas concretas actividades que del conjunto de las que configuran la actividad profesional habitual no pueden ser desempeñadas.

Tal y como nos informa la sentencia de instancia el demandante sufrió fractura de meseta tibial izquierda Schatzker tipo III el 13.10.2019 siendo intervenido quirúrgicamente el 17.10.2019 realizándose osteosíntesis conc anulados 6.5 presentando conforme consta en el dictamen del EVI el siguiente cuadro clínico residual: Fractura meseta tibial izquierda(intervenido en octubre /2019). Dolor en tobillo izquierdo presentando limitación para tareas con elevada sobrecarga en extremidades inferiores, en deambulación prolongada por terreno irregular o carga de pesos continuada.

La perito propuesta a instancia de parte Dña. Octavia coincidió con el EVI en que el actor está limitado para tareas con elevada sobrecarga en extremidades inferiores en deambulación prolongada por terreno irregular o carga de pesos continuada explicando en el acto de la vista que está limitado para el peso en cualquier postura de la articulación, posturas de carga moderadamente sostenida como estar de pie, caminar por terreno irregular, subir y bajar escaleras y fundamentalmente cogiendo peso porque aumenta el peso del cuerpo que han de soportar los miembros inferiores.

En este caso la Magistrada de instancia ha establecido el cuadro clínico y las limitaciones orgánicas y funcionales que el mismo producen en el demandante tras el análisis y valoración de los informes médicos emitidos por la medico inspectora, informes procedentes de la Sanidad Pública e informe pericial concluyendo a la vista del conjunto probatorio que no se ha aportado prueba que modifique las conclusiones alcanzadas por el EVI, es más la propia perito que ha comparecido a instancias de la parte actora ha coincidido con las limitaciones apreciadas por la Entidad Gestora, conclusión que no podemos tachar de irracional o ilógica al constar un minucioso y detallado análisis del conjunto probatorio obrante y en consecuencia atendiendo a que la patología que padece que afecta a la articulación de la rodilla y el tobillo izquierdo, le limita para tareas de elevada sobrecarga en extremidades inferiores, y que farmacológicamente únicamente precisa analgesia de uso común, se evidencia que conserva capacidad laboral para llevar a cabo las tareas fundamentales de su profesión habitual de conductor propietario de furgonetas realizando reparto de bebidas cuyos requerimientos conforme a la Guía de Valoración Profesional del Instituto Nacional de la Seguridad Social CON-11: 8411 son a nivel de carga física de 2/4 y a nivel de carga biomecánica en el caso de la rodilla de 1/4 y respecto al tobillo de 2/4, siendo la bipedestación dinámica de 1/4 es decir de baja moderada intensidad, con la profesionalidad y rendimiento exigibles sin que tampoco tengan la entidad suficiente para provocarle una especial penosidad en su desempeño o una notable perdida en su rendimiento laboral, máxime cuando ni siquiera se ha reflejado por el trabajador que concretas tareas de las que configuran su actividad profesional no pueden ser desempeñadas, y sin que pueda dejar de tenerse en cuenta que en su caso la distribución de las bebidas a las empresas clientes pueden ser realizadas con la ayuda de medios mecánicos, por lo que no siendo tributario del grado de Incapacidad Permanente Parcial, en modo algún puede serlo del grado de Total para el ejercicio de su profesión habitual, lo que conduce a la desestimación de los motivos analizados.

En relación con el motivo SEGUNDO destinado al examen de la fecha de efectos de la prestación considera que la misma debe ser la del dictamen propuesta que es 23 de mayo de 2022 al constar acreditado que no ha desarrollado actividad alguna desde el año 2020 aunque no se diera de baja en el RETA pues debe mantenerse en tal situación no solo a los efectos de la cobertura de la asistencia sanitaria e incapacidad temporal, sino también para lucrar sus futuras prestaciones e incluso para el reconocimiento de la prestación solicitada.

El Tribunal Supremo en sentencia de 10.01.2009 rec. 1746/2008 ha señalado: " Cuando la situación invalidante no ha venido precedida de una incapacidad temporal al estar el trabajador en activo " no hay dificultad en distinguir entre la fecha del hecho causante y la de efectos económicos de la prestación. La primera será la correspondiente a la fecha de emisión del dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades- tal y como establece el párrafo segundo del número 2 del artículo 13 de la Orden de 18 de enero de 1996- y la segunda será aquella en la que se produzca el cese en el trabajo". No existen razones que justifiquen un cambio de esa doctrina que es acorde con lo dispuesto en los artículo 141 de la Ley General de la Seguridad Social , 24-3 de la Orden de 15 de abril de 1969 y 18-4 de la Orden de 18 de enero de 1996, preceptos de los que se deriva que el percibo de la prestación es incompatible con el desempeño de la profesión ejercida al tiempo del hecho causante de la misma, lo que impone el que aquella se reconozca cuando se deje de trabajar y de cobrar el salario".

Sin embargo, en casos como el que es objeto de examen en el cual el trabajador está afiliado al RETA y la incapacidad permanente no viene precedida de una situación de incapacidad temporal el Tribunal Supremo en sentencia de 16.07.2016 rec. 3885/2014 argumenta : "... nos hemos pronunciado en las recientes STS/4ª de 23 de julio de 2015 (rcud 2034/2014 ) y 4 de mayo de 2016 (rcud 1848/2014 ) para afirmar que cuando se trata de trabajadores por cuenta propia, y salvo supuestos acreditados de conductas fraudulentas, el simple mantenimiento de la afiliación y la consecuente cotización al RETA "no puede entenderse sin más como una presunción de que se realiza esa actividad autónoma, y menos aún que a misma proporcione al asegurado recursos económicos suficientes para su subsistencia", máxime si tenemos en cuenta que una hipotética baja voluntaria con el correlativo cese de la cotización, en ese Régimen antes de obtener con carácter definitivo la declaración de incapacidad permanente(que es lo que en definitiva propugna la solución que apunta el INSS) tal vez podría conllevar perjuicios para el interesado de difícil o imposible reparación.

Por tanto, concluíamos que habría de ser el INSS quien acreditara que a pesar de que el dictamen del EVI a favor del reconocimiento de la IP ya presupone una imposibilidad cuasi objetiva de que aquélla se encontraba incapacitada para desempeñar su actividad habitual, realmente la seguía ejerciendo y que, además obtuvo de ello rentas suficientes como para considerarlas incompatibles con la prestación postulada, prueba ésta última a la que la Gestora probablemente podría acceder con facilidad a través de los datos fiscales de la beneficiaria";doctrina que reitera en la sentencia dictada el 15.02.2018 rec. 1936/2016.

De lo expuesto se desprende que en dichos supuestos deberá ser el Instituto Nacional de la Seguridad Social el que acredite que el trabajador ha venido desarrollando su actividad habitual, en consecuencia en el caso de haberle sido reconocida incapacidad permanente en el grado de total al demandante la fecha de efectos económicos de la misma será la de la fecha del dictamen propuesta del EVI es decir el 23 de mayo de 2022, al no haber acreditado el INSS que haya realizado en ese momento o posteriormente la actividad que venía desempeñando.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación