Sentencia Social 1753/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Social, Rec. 896/2023 de 15 de diciembre del 2023

PRIMERO. -1.- Se recurre por Benita la sentencia que dictó el día 22 de mayo de 2023 el Juzgado de lo Social número 3 de los Toledo con sede en Talavera de la Reina en sus autos 602/2022 en la que se desestimó la demanda por ella deducida frente al Ayuntamiento de Torrijos y el Fogasa en impugnación de extinción de contrato de trabajo. El Ayuntamiento demandado ha impugnado el recurso.

2.- El recurso interpuesto se encuentra articulado en tres motivos de los que los dos primeros, que se formulan con cita del apartado b) del art. 193 de la LRJS se dedican a la revisión fáctica, mientras que el último, en el que la cita se refiere al apartado c) del mismo artículo tiene por objeto la censura jurídica.

SEGUNDO.- 1.- En los dos primeros motivos se pretenden las siguientes revisiones fácticas:

a.- que a la vista de la hoja 14 del registro de jornada aportado por la demandada a requerimiento de la actora sea modificado el tercero de los HHPP para que diga:

"TERCERO.- Los días 25, 26, 29, 30 y 31 de agosto 2022 la actora realizó labores

limpieza en la escuela municipal CAI (guardería) de la localidad para ayudar a Leticia en la limpieza general del edificio; constando en el Registro Diario de Jornada del mes de Agosto de 2022 labores de limpieza en el CAI durante dichos días".

b.- que con sustento en el mismo registro de jornada en concreto en su página 12 se modifique el cuarto de los hechos probados de forma que diga:

"CUARTO.- La demandante disfrutó de vacaciones durante los días 20 al 24 de junio de 2.022, ambos incluidos."

2.- Para resolver este motivo hemos de comenzar por recordar que el art. 193 de la LRJS establece que el recurso de suplicación tendrá por objeto: "b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas", disponiéndose en el art. 196.3 del mismo que en el escrito de interposición del recurso "habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende." Por otro lado, es doctrina del TS, a la hora de analizar el motivo del recurso de casación previsto en el apartado d) del art. 207 de la LRJS , extrapolable al recurso de suplicación, dado que ambos recursos participan de la misma naturaleza extraordinaria,- si bien las menciones a la documental en el recurso de suplicación han de extenderse a la pericial no contradicha- la que expone la reciente STS de 6-2-2019 en la que se señala:

"En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".

El peligro de que el acudimiento al Tribunal Supremo se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones . La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.".

3.- Examinadas las revisiones propuestas desde el prisma de las consideraciones arriba referidas ninguna de las revisiones propuestas puede tener favorable acogida por parte de la Sala. Con relación a la primera porque carece de relevancia a efectos de determinar si la actora realizó trabajos propios de la actividad permanente de la demandada el registro de jornada cuando la sentencia ya expresa que esos días prestó servicios en la Guardería, y con relación a la segunda, porque además de que las fechas relativas al disfrute de vacaciones resultan irrelevantes a efectos de la resolución de la litis, en el hecho cuarto se da cuenta de un tiempo en el que la actora se encontró en situación de IT a partir del día 26 de septiembre y tal hecho no queda enervado por los registros de jornada correspondientes al mes de junio.

TERCERO.- 1.- En el motivo que se destina a la censura jurídica se denuncia infracción del 6.4 del Código civil, en relación con los arts 38 y 39 del RD 1445/1982, de 25 de junio, por el que se regulan diversas medidas de fomento del empleo, así como de la jurisprudencia citando al efecto la STS de 11-06-2014- rcud 1772/2013- en la consideración de que la actora durante el programa de colaboración social en virtud del cual fue contratada desarrolló trabajados que excedían en contenido del mismo y que carecían de la naturaleza temporal en concreto las funciones encomendadas de limpieza de la guardería.

2.- De cara a resolver el motivo que se formula hemos de destacar los siguientes datos que obran en el relato fáctico de la resolución de instancia y en las aseveraciones que con tal carácter se contienen en la fundamentación jurídica de la misma:

-la actora ha venido prestando servicios para el Ayuntamiento de Torrijos del 8 de abril de 2022 al 7 de octubre de 2022, con categoría profesional de jardinera, a jornada completa, para el proyecto conservación y mejora de las zonas verdes y sus accesos en la localidad de Torrijos percibiendo la cantidad de 463,21 euros mensuales en concepto de prestación de desempleo y siéndole abonado por la entidad local la cantidad mensual de 590,09 euros en concepto de diferencia entre la base reguladora de desempleo (1.053,30 euros) y la cuantía del subsidio.;

-la prestación de servicios se ha venido realizando en virtud de contrato de trabajo de colaboración social en el marco de "Acuerdo Programa garantía+52 años" de la Dirección General de Programas de Empleo y mediante Resolucion de 11 de noviembre de 2021 por la que se convocan subvenciones para la realización de proyectos dentro del citado programa y cuyas bases se establecen por Orden 168/2020, de 26 de octubre de la Consejería de Economía, Empresas y Empleo;

-con anterioridad y en base al mismo acuerdo de colaboración social la actora fue contratada por el ayuntamiento demandado para prestar servicios para la entidad demandada del 15 de febrero de 2021 al 14 de agosto de 2021, con igual categoría de jardinera, para el proyecto conservación y mejora de las zonas verdes y sus accesos en la localidad de Torrijos y conservación de edificios e infraestructuras municipales;

-los días 25, 26, 29, 30 y 31 de agosto 2022 la actora realizó labores de limpieza en la escuela municipal CAI (guardería) de la localidad para ayudar a Leticia en la limpieza general del edificio, y al efecto la Juzgadora de instancia considera que no ha probado que la limpieza se realizase en zonas interiores del mismo, más allá del acondicionamiento de la zona ajardinada;

- La actora inició proceso de IT por enfermedad común el 26 de septiembre de 2022, situación en la que permanece en la actualidad con el diagnóstico de "estado ansiedad otro", periodo que coincide con la fiesta de la Sementera en el municipio no prestando servicios la actora durante dicha festividad;

.- el 7 de octubre de 2022 finalizó el contrato de colaboración social de la actora.

4.- Como se señala por la recurrente la doctrina jurisprudencial a la hora de examinar los arts. 38 y 39 del RD 1445/1982 en relación con el art. 213 del anterior TRLGSS - actual art. 272 de la LGSS- ha resaltado en las Sentencia de Pleno de 27-12-2.013 - rec. 2798/2012- lo siguiente:

"Con carácter previo al análisis de la cuestión de fondo, -- respecto a la que la Comunidad Autónoma recurrente invoca como infringidos los arts. 15.3 ET , 6.4 Código Civil , 213.3 LGSS y 38 y 39 RD 1445/1982 --, debe hacerse una referencia a los puntos básicos de la específica normativa aplicable (subrayando los términos esenciales a los fines de las cuestiones ahora planteadas), en concreto a los arts. 38 y 39 del Real Decreto 1445/1982, de 25 de junio , por el que se regulan diversas medidas de fomento del empleo (en redacción dada a determinados preceptos por Real Decreto 1809/1986, 28 junio) (encuadrados en el capítulo dedicado a los denominados " Trabajos temporales de colaboración social ") y al art. 213.3 LGSS (regulador de la " extinción del derecho " de la prestación o subsidio por desempleo):

a ) " Las Administraciones Públicas podrán utilizar trabajadores perceptores de las prestaciones por desempleo sin pérdida para éstos de las cantidades que en tal concepto vinieran percibiendo, en trabajos de colaboración temporal que cumplan los siguientes requisitos: a) Que sean de utilidad social y redunden en beneficio de la comunidad ; b) Que la duración máxima del trabajo sea la que le falte al trabajador por percibir la prestación o subsidio por desempleo que se le hubiere reconocido (redacción ex RD 1809/1986) ; c) ...; y d) ... " (art. 38.1).

b ) " Los trabajadores perceptores de las prestaciones por desempleo vendrán obligados a realizar los trabajos de colaboración social para los que hubieran sido seleccionados. La renuncia no motivada de los mismos dará lugar a la suspensión de las prestaciones por desempleo durante un período de seis meses, de acuerdo con lo establecido en el artículo veintidós punto dos de la Ley Básica de Empleo " (art. 38.3).

c ) " Los trabajadores que participen en la realización de las obras, trabajos o servicios a que se refiere el número uno de este artículo tendrán derecho a percibir con cargo al INEM las correspondientes prestaciones por desempleo. Las Administraciones Públicas completarán, mientras realicen tales trabajos, las referidas prestaciones hasta el importe total de la base para el cálculo de las mismas " (art. 38.4) y " Las Administraciones Publicas que realicen trabajos de colaboración social mediante los servicios prestados por trabajadores desempleados deberán ingresar en la TGSS las cuotas correspondientes por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales " (art. 38.5).

d ) " Las Administraciones Públicas que pretendan realizar una obra, trabajo o servicio de las características antes reseñadas, deberán acompañar junto con su solicitud documentación acreditativa de los siguientes extremos: a) La obra, trabajo o servicio que se vaya a realizar y su exacta localización; b) La utilidad social de tales obras, trabajos o servicios ; c) La duración prevista tanto del total de la obra, trabajo o servicio , como de la actuación de los trabajadores por especialidades y categorías; d) El compromiso de abonar a los trabajadores la diferencia entre la prestación o el subsidio por desempleo y las cantidades a que se refiere el apartado 4 del artículo anterior, así como costear los desplazamientos que los trabajadores tuvieren que realizar " (redacción letra d ex RD 1809/1986) (art. 39.1).

e ) " Los trabajos de colaboración social que la entidad gestora puede exigir a los perceptores de prestaciones por desempleo no implicarán la existencia de relación laboral entre el desempleado y la entidad en que se presten dichos trabajos, manteniendo el trabajador el derecho a percibir la prestación o el subsidio por desempleo que le corresponda " y " La entidad gestora promoverá la celebración de conciertos con Administraciones Públicas y entidades sin ánimo de lucro en los que se identifiquen , en las condiciones que reglamentariamente se establezcan, dichos trabajos de colaboración social que, en todo caso, deben reunir los siguientes requisitos: a) Ser de utilidad social y redundar en beneficio de la comunidad ; b) Tener carácter temporal ... " ( art. 213.3 LGSS ).

TERCERO.- Es claro que la respuesta que se debe dar a la cuestión planteada no puede ser otra que la de que la Administración contratante deberá cumplir los requisitos legalmente establecidos (en los preceptos citados) para poder hacer uso de dicha figura de " Trabajos temporales de colaboración social ", de los cuales nos interesa subrayar dos: " a) Ser de utilidad social y redundar en beneficio de la comunidad "; y " b) Tener carácter temporal ". El primero de estos requisitos aparece en idénticos términos en la LGSS y en el RD 1445/1982. El segundo requisito, el de la temporalidad, aparece así en el art. 213 LGSS pero en el R.D. 1445/1982 lo que se dice es lo siguiente: " b) Que la duración máxima del trabajo sea la que le falte al trabajador por percibir en la prestación o subsidio por desempleo que se le hubiere reconocido ".

CUARTO.- 1.- Analizaremos ahora el primero de los requisitos que el legislador ha establecido para la validez de este tipo de contratos: el objeto del contrato debe consistir en la realización de trabajos " que sean de utilidad social y redunden en beneficio de la comunidad ". Desde luego, el legislador no define cuales son esos trabajos y no podría hacerlo, pues es algo indeterminable a priori. Ahora bien, es razonable entender que todo trabajo realizado para una Administración Pública que se corresponda con los fines institucionales de ésta es, en principio, un trabajo de utilidad social y que redunda en beneficio de la comunidad, habida cuenta de que, por imperativo constitucional, " la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales " ( art. 103.1 CE ). Por tanto, salvo casos excepcionales de desviación de poder, se puede afirmar que los trabajos realizados para cualquier Administración Pública cumplen el requisito exigido por el art. 213.3.a) LGSS y, en idénticos términos, por el art. 38.Uno.a) RD 1445/1982 , sin necesidad de que dichos trabajos tengan una especial connotación " social " (por ejemplo, relacionados con la asistencia social) y pudiendo además consistir en tareas meramente instrumentales. Por ello la acreditación de que las obras, trabajos o servicios contratados son de utilidad social, como exige el art. 39.Uno.b) RD 1445/1982 se deriva, en principio, de la propia naturaleza pública de la Administración contratante, si bien se trata de una presunción " iuristantum" de veracidad, recayendo la carga de probar lo contrario en quien niegue que eso es así, lo que, como hemos dicho antes, solamente ocurrirá en casos verdaderamente excepcionales. Así pues, ratificamos en esto nuestra anterior doctrina, con las matizaciones hechas.

2.- Ahora bien, todo lo que acabamos de afirmar en el párrafo anterior solamente vale para los casos en que la entidad contratante sea una Administración Pública, entendiendo por tal las relacionadas en el art. 2.1 del Estatuto Básico del Empleado Público (Ley 7/2007, de 12 de abril ). Se excluyen, pues, de la posibilidad de celebrar contratos de colaboración social cualesquiera de las diversas sociedades mercantiles públicas, entidades públicas empresariales y el resto de organismos públicos y entes del sector público estatal, autonómico y local que, conforme a la normativa vigente, forman parte del sector público pero no son Administración Pública en sentido estricto, salvo que se trate de entidades sin ánimo de lucro, de acuerdo con lo previsto en el art. 213.3 LGSS . Por otra parte, sí pueden celebrar contratos de colaboración social las " entidades sin ánimo de lucro ", a tenor del art. 213.3, párrafo segundo, de la LGSS .

3.- Pero, a diferencia de lo que hemos dicho respecto a las AAPP, recaerá sobre estas entidades sin ánimo de lucro, tanto si son públicas como si son privadas, la carga de acreditar documentalmente que las obras, trabajos o servicios objeto del contrato en cuestión tienen " utilidad social ", pues así lo exige terminantemente el art. 39.Uno.b) RD 1445/1982 , sin que baste su mera y simple declaración y sin poder beneficiarse de ninguna presunción de que los trabajos por ellas contratados tienen utilidad social y/o redundan en beneficio de la comunidad. Y, naturalmente, la virtualidad de esa acreditación podrá ser objeto de control por parte del Servicio Público de Empleo Estatal -que suministra los trabajadores desempleados que van a ser contratados- así como del pertinente control judicial, en su caso.

QUINTO.- 1.- Analizaremos a continuación el requisito de la temporalidad. Lo que dice el art. 213 LGSS es que " dichos trabajos de colaboración social, en todo caso, deben reunir los requisitos siguientes... b) Tener carácter temporal ", precepto que es desarrollado por el art. 38 RD 1445/1982 . Hasta ahora, esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha interpretado dichos preceptos en el sentido de que estos contratos son necesariamente temporales puesto que solamente pueden concertarse con perceptores de prestaciones por desempleo que nunca son indefinidas. Dicha doctrina se resume así en la STS/IV 23-julio-2013 (rcud 2508/2012 ): "De las citadas normas se desprende, pues, que la temporalidad exigida en estas modalidades de trabajo social no guardan relación con la temporalidad por obra o servicio determinado, a que se refiere el artículo 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores (ET ) y 2 del Real Decreto 2546/94 , sino que el trabajo del desempleado implica, desde el inicio, una obra o un servicio durante un tiempo limitado. Es decir, que aún cuando se trate de una función que pueda considerarse normal en la Administración, la adscripción debe tener un carácter ?ex lege? temporal, de modo que la adscripción nunca puede tener una duración mayor a la que falte al trabajador por percibir en la prestación o subsidio por desempleo que se le hubiere reconocido" .

2.- Esa doctrina debe ahora ser rectificada. La rectificación es necesaria porque la temporalidad que define en términos legales el tipo contractual no está en función de la duración máxima del vínculo, que se relaciona con la de la prestación de desempleo, sino que debe predicarse del trabajo objeto del contrato. En efecto, lo que dice el art. 213.3 LGSS es que dichos trabajos de colaboración social, en todo caso, deben reunir los requisitos siguientes: " ... b) tener carácter temporal ". La exigencia de temporalidad va referida al trabajo que se va a desempeñar y actúa con independencia de que se haya establecido una duración máxima del contrato en función de la propia limitación de la prestación de desempleo. Y ello es así aunque el Reglamento dijera otra cosa, pues, obviamente, no puede contradecir a la Ley. Pero es que, - y añadimos esto sólo a mayor abundamiento -, si leemos bien el art. 38 RD 1445/1982 , no hay tal contradicción. En efecto, su párrafo 1 dice así: " Las Administraciones Públicas podrán utilizar trabajadores perceptores de las prestaciones por desempleo... en trabajos de colaboración temporal... ". Es ahí donde el Reglamento recoge el requisito legal de la temporalidad de los trabajos objeto de este tipo de contratos. Y más adelante, en la letra b), concreta esa temporalidad en que la duración del contrato no debe superar el tiempo que quede al desempleado de percibo de la prestación o subsidio por desempleo, lo cual va de suyo pues, en caso contrario, la entidad contratante perdería todo interés en la utilización de la figura: pagar al trabajador solamente la diferencia entre el importe de la prestación o subsidio por desempleo y el de la base reguladora que sirvió para calcular la prestación contributiva ( art. 38.4 RD 1445/1982 ).

3.- El referido argumento de que, precisamente, por esa necesidad de que el trabajador contratado sea un desempleado ya existe la temporalidad del objeto del contrato, encierra una clara petición de principio consistente en afirmar: el contrato es temporal porque legalmente tiene que serlo y, por lo tanto, su objeto cumple "necesariamente" la exigencia de temporalidad que la propia ley prescribe. Si ello fuera así, carecería de sentido que el art. 39.1 RD 1445/1982 exija a la Administración Pública contratante la acreditación de " la obra, trabajo o servicio que se vaya a realizar y su exacta localización " (letra a), así como " la duración prevista tanto del total de la obra, trabajo o servicio, como de la actuación de los trabajadores por especialidades y categorías " (letra c). Tales cautelas serían ciertamente superfluas si el carácter temporal de la contratación dimanara, simplemente, del hecho de que el trabajador contratado debe ser necesariamente un perceptor de la prestación o subsidio de desempleo que, obviamente, no dura indefinidamente.".

5.- Pues bien, no cuestionándose el carácter temporal del proyecto de colaboración social aprobado, y no considerando probado la Juzgadora de instancia, en uso de las facultades que al efecto le encomienda el art.97.2 de la LRJS que los trabajos realizados por la actora en la guardería excedieran de la mera limpieza y acondicionamiento de la zona ajardinada de tal dependencia municipal, el motivo debe fracasar, toda vez que no se ha justificado que a la misma se le encomendasen servicios de naturaleza indefinida que excediesen el Programa de Colaboración social aprobado.

CUARTO.- 1.- Corolario de lo anterior será la desestimación del recurso con la consiguiente confirmación de la resolución recurrida, sin que, de conformidad con el art. 235.1 de la LRJS en relación con el art. 2 d) de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita proceda efectuar imposición de costas a la recurrente al litigar con el derecho a la Asistencia Jurídica Gratuita.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,