Sentencia Social 1422/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Social, Rec. 1423/2022 de 17 de octubre del 2023

PRIMERO. -1.- Se recurre por Juan Miguel la sentencia que dictó el día 4 de marzo de 2.022 el Juzgado de lo Social número 2 de los de TOLEDO en sus autos 723/2020 en la que resolviendo el litigio promovido por demanda por él deducida frente al INSS, la TGSS, la Mutua Solimat y el Patronato Deportivo Municipal de Toledo en la que pretendía ser declarado afecto a IPT o subsidiariamente a IPP se desestimó la misma, apreciándose la falta legitimación pasiva tanto de la Mutua como del empleador demandado, considerando que las limitaciones que padecía el actor no tenían entidad suficiente para el reconocimiento de los grados de invalidez pretendidos. Se presenta escrito de impugnación por el Patronato Deportivo Municipal de Toledo .

2.- El recurso interpuesto se estructura en dos motivos de los que el primero tiene por objeto la revisión fáctica, citándose al efecto el apartado b) del art. 193 de la LRJS , mientras que el segundo, en el que la cita se refiere al apartado c) del dicho artículo se dedica a la censura jurídica.

SEGUNDO.- 1.- En el primero de los motivos con cita de la documental aportada con la demanda, de los folios 1 a 7, 13, 41 a 43, 47 y 49, 53 a 66, del expediente administrativo, documental aportada en el acto del juicio- informe médico, testifical de su autora, así como testifical de Blanca ( autora documento nº. 2 de los acompañados a la demanda ) que se adicione en los ordinales 2º, 3º y 10º de los que configuran la resultancia fáctica de la sentencia la siguiente redacción:

"Inclusión o adición al informe médico de evolución de incapacidad laboral y que son parte o complemento del cuadro clínico residual las dolencias: Luxación recidivante del hombro derecho ( M24.41 ) de repetición, Artrosis Glenohumeral, tendinosis del manguito de los rotadores, dolor de difícil control a la presión del hombro, parestesias faciales, dorsalgia con dolor mecánico dorso cervical en ambos hombros, y una cervicalgia de perfil muscular.

Inclusión o adición en la evolución clínico-laboral y conclusiones ( limitaciones orgánicas y/o funcionales ): una disminución de funcionalidad que impide actividades laborales en que la fuerza física es primordial, para la elevación por encima de la horizontal, una debilidad del hombro derecho 4/5, con parasomnia desde la adolescencia, no debe coger objetos pesados sobre todo por encima de 40º, no realizar esfuerzos ni movimientos repetitivos del brazo y hombro derecho, no pudiendo hacer tracción ni presión sobre hombro derecho, pérdida de fuerza y sensación de adormecimiento permanentes".

2.- Para resolver este motivo hemos de comenzar por recordar que el art. 193 de la LRJS establece que el recurso de suplicación tendrá por objeto: "b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas", disponiéndose en el art. 196.3 del mismo que en el escrito de interposición del recurso "habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende." Por otro lado, es doctrina del TS, a la hora de analizar el motivo del recurso de casación previsto en el apartado d) del art. 207 de la LRJS , extrapolable al recurso de suplicación, dado que ambos recursos participan de la misma naturaleza extraordinaria,- si bien las menciones a la documental en el recurso de suplicación han de extenderse a la pericial no contradicha- la que expone la STS de 6-2-2019 en la que se señala:

"En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".

El peligro de que el acudimiento al Tribunal Supremo se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones . La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.".

3.- Desde el momento en que las pruebas documentales que sustentan la revisión fáctica han sido objeto de crítica valoración por la Juzgadora de instancia en la fundamentación jurídica de la sentencia, poniéndolas en relación con el resto de pruebas practicadas, en especial, con el informe médico forense y que además el recurrente no ofrece una redacción alternativa para aquellos apartados de los HHPP que pretende revisar, la aplicación de lo arriba expuesto debe llevar al fracaso del motivo.

TERCERO.- 1.- En el motivo que se dedica a la censura jurídica se denuncia que la resolución de instancia infringe el art. 193.1, y el art. 194.4 y disposición transitoria 26ª del mismo texto legal de la LGSS aprobada por Real Decreto legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con el art. 12.3 de la Orden de 15 de abril de 1969 que define la incapacidad permanente total para la profesión habitual al definirse erróneamente e infringirse por la Juzgadora de instancia la aplicación del art. 193.1 relativa a la incapacidad permanente total para la profesional habitual y, subsidiariamente, el art. 194.3 .de la LGSS en relación con la disposición transitoria 26ªdel mismo texto legal al definirse erróneamente la incapacidad permanente parcial.

2.- El art. 194.4 del vigente TRLGSS en la redacción dada al mismo por la D. Transitoria 26ª del mismo dispone en términos similares a los que fijaba el anterior TRLGSS de 1994 que: "Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta", siendo reiterada la jurisprudencia (Ss. del TS de 24-7-86 y 9-4-90 ) que señala que, a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total, debe partirse de los siguientes presupuestos, sistematizados en la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 30-5-2005 que por su claridad hacemos nuestros:

A) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia;

B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión;

C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere "riesgos adicionales o superpuestos" a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a "una continuación de sufrimiento" en el trabajo cotidiano;

D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas "menos importantes o secundarias" de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que "tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro"

E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.".

3.- El grado de incapacidad permanente parcial es aquel en el que se encuentra el trabajador que si bien no se encuentra impedido para realizar los cometidos esenciales de su profesión habitual, a consecuencia de las limitaciones orgánicas y funcionales que presente ve mermado su rendimiento en un 33 por ciento. Para determinar la existencia de una incapacidad permanente en grado de parcial, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que las reducciones sean objetivables; b) que sean previsiblemente definitivas; c) que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral hasta el punto que disminuyan o anulen su capacidad laboral en al menos un 33% de si rendimiento normal para su profesión habitual. La jurisprudencia ( SSTS de 29-1-1987 y de 30-6-1987 ), que ratifica doctrina del anterior Tribunal Central de Trabajo (STCT de 9-10-1975 , 18-5-1977 , 26- 1-1978 y 20-5-1980 ), ha venido manteniendo que la disminución del rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta, en su actividad laboral. Por tanto, es esencial la consideración de la profesión del interesado en la calificación jurídica de la situación residual en que quede a consecuencia de un acontecimiento que afecte a su integridad, de tal manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas de invalidez permanente o no en función de las actividades, trabajos o tareas que requiera dicha profesión ( STS de 12-6- 1986 y de 24-7- 1986 ). Por ello se ha asimilado a la disminución de capacidad el hecho de que para conseguir similar rendimiento éste haya de emplear un esfuerzo físico sensiblemente superior al normal, lo que equivale a que su trabajo resulte más penoso y peligroso.

4.- Ateniéndonos a cuanto se considera acreditado en la resolución de instancia tanto en los HHPP como en las aseveraciones que con tal carácter se contienen en su fundamentación jurídica resulta que:

- el actor tiene por profesión habitual la de auxiliar de instalación para el Patronato Deportivo Municipal de Toledo, siendo las funciones que prevé el Convenio colectivo de aplicación para tal puesto de trabajo las siguientes: "1. Informar a los usuarios acerca de la elección de grupo o actividad. 2. Entrega de fichas justificantes, llaves, asignación de taquillas jaulas-armarios, etcétera. 3. Organización y control de las entradas y salidas de los usuarios de las actividades deportivas programadas por el P.D.M. 4. Realización de recogida de datos sobre asistencia de usuarios y utilización de instalaciones así como de informar deanomalías o incidencias del servicio al inmediato superior jerárquico. 5. Cuidar de que las dependencias e instalaciones a su cargo se encuentren siempre en perfecto estado de funcionamiento y de uso. Detectar posibles malas condiciones, procediendo a informar de los mismos a su superior jerárquico. 6. Realizar las acciones de puesta en funcionamiento de los servicios y equipamientos propios de la instalación como son el encendido, apagado, vigilancia, y control de combustible de calefacción y agua corriente de las instalaciones. 7. Apertura y cierre de las instalaciones en los horarios establecidos así como custodiar y disponer de las llaves de despachos, aulas, taquillas, gimnasios, archivos, almacenes, pertenecientes al P.D.M.. 8. Comunicación, coordinación, y transmisión de la información inherente al puesto de trabajo. 9. Preparación del material para actividades así como, dentro de las instalaciones a su cargo, traslado de material, utensilios o documentos. 10. Realizar copias de documentos para usuarios o personal del P.D.M. en los distintos soportes tecnológicos y ocuparse del mantenimiento de estos equipos en lo que se refiere a reposición de consumibles. 11. Comprobar y controlar los calendarios de actividades. 12. Control y verificación de los ingresos en efectivos en las instalaciones, devolver cambio y entregar recibos. 13. Realización de trabajos de jardinería (estas labores las desarrollarán los empleados que cumplan sus funciones en el campo de fútbol salto del caballo). 14. Realización del arqueo, parte de ventas e informe contable de cierre en cada turno. Custodia y recuento del cambio disponible en caja. Guardar la recaudación diaria en la caja fuerte de la instalación, una vez realizado el cierre contable del turno correspondiente. 15. Información para la correcta utilización de los medios informáticos y de las funciones del puesto de trabajo a los trabajadores de nueva incorporación de su misma categoría en el centro de trabajo que corresponda. 16. Realizar las inscripciones por medios informáticos de los alumnos en las escuelas deportivas municipales. 17. Realización del procedimiento informático del cambio de grupo o actividad, alta o baja de las escuelas del P.D.M. según normativa establecida. 18. Realización del procedimiento informático de baja de grupo o actividad de escuelas del P.D.M. así como de la cumplimentación de los formularios oficiales correspondientes de devolución en soporte escrito. 19. Tramitación de solicitudes y posterior entrega del carné de usuario y socio abonado de las actividades deportivas del P.D.M. 20. Citación de usuarios para pruebas de nivel. 21. Recepción de solicitudes de utilización de instalaciones y alquileres así como su devolución por medios informáticos. 22. Colaborar en el proceso de la gestión de la lista de espera. 23. Preparación y desarrollo de funciones de control de las actividades del P.D.M. en eventos y competiciones. 24. Colaborar en la Gestión del proceso general de la recogida de ropa de las actividades del P.D.M. 25. Control del grado térmico agua-ambiente en instalaciones climatizadas, niveles de reactivos químicos en agua de piscinas climatizadas y realización del proceso regenerativo en elementos filtrantes (lavado de arenas)";

- las limitaciones orgánicas y funcionales que presenta el actor son las siguientes: limitado para tareas de elevación del MSD por encima de 90º, limitado para tareas con moderados niveles de atención y concentración.

5.- Pues bien, partiendo de lo anterior debemos concluir como detalladamente razona la Juzgadora de instancia, que siendo la mayoría de las funciones de la categoría profesional del actor de carácter informativo o administrativo, sin que requirieran las mismas especiales requerimientos en orden a la atención y concentración, requiriéndose únicamente esfuerzos de carácter físico en alguna de ellas, sin que específicamente se haya precisado en cuál o cuáles de las mismas se requiera una elevación del miembro superior derecho por encima de los noventa grados, que el actor no ha acreditado ni que se encuentre impedido para realizar los principales cometidos de su puesto de trabajo, ni que las limitaciones que padece hayan de suponer una merma de su rendimiento profesional en un 33 por ciento o más, pues no presenta más que una limitación que podría afectarle a aspectos concretos de alguna de las 25 tareas que detalla la norma colectiva de aplicación.

6.- Por ello rechazaremos el motivo.

CUARTO.-Corolario de lo anterior será la desestimación del recurso interpuesto, con la consiguiente confirmación de la resolución recurrida, sin que proceda efectuar imposición de costas de conformidad con el art. 235.1 de la LRJS en relación con el art. 2 d) de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita .

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.