A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,
PRIMERO. -1.- Se recurre por la empresa MANTENIMIENTO TÉCNICO DE MAQUINARIA, S.L. la sentencia que dictó el día 4 de julio de 2.022 el Juzgado de lo Social número 1 de los de TOLEDO en sus autos 738/2021 que desestimó la demanda por ella deducida contra el INSS, la TGSS y el trabajador Anselmo sobre impugnación de recargo de prestaciones. Tanto el letrado de la Administración de la Seguridad Social, como el trabajador demandado han impugnado el recurso.
2.- El recurso se articula en dos motivos de los que el primero que se formula con cita del apartado b) del art. 193 de la LRJS se dedica a la revisión fáctica, mientras que el segundo, en el que la cita se refiere al apartado c) del mismo artículo, tiene por objeto la censura jurídica.
SEGUNDO.- 1.- En el motivo que se dedica a la revisión fáctica se pretende con cita del acta de infracción extendida por la ITSS que sea modificado el segundo de los hechos probados para que quede redactado como sigue:
"Por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de la Comunidad de Madrid se levantó, tras recabar en fecha 15 de noviembre de 2019 diferente documentación de la empresa, acta de infracción en fecha 20 de enero de 2020 contra la mercantil Mantenimiento Técnico de Maquinaria, S.L. (acontecimiento nº 61 del expediente digital).
Que, desde que aconteciera el accidente en fecha 4 de junio de 2019, no fue hasta noviembre de 2019, cuando se dio inicio a las actuaciones inspectoras.
En tal acta de infracción se concluye que la empresa no ha señalizado el riesgo de caída conforme a las disposiciones del RD 485/97 de 14 de abril, anexo VII punto 1º y que la falta de señalización en un lugar en que el riesgo de caída es evidente constituye una infracción a las citadas disposiciones del RD 485/97 de 14 de abril en relación con art. 14.2 y 3 y 15.1 h ) y 4 .
Se expone en el acta de infracción, que el trabajador, a pesar de disponer del arnés de protección anti caídas no se encontraba, obviamente, atado a ningún lugar de la estructura, que, según las instrucciones del fabricante es donde se prevé que deban anclarse los arneses. Y que ciertamente, al ser inferior a 2 metros de altura la distancia existente entre desde la superficie donde se encontraban hasta el suelo no es estrictamente obligatorio el uso de los equipos anti caídas. Sin embargo. Es cierto también que se trata de una altura considerable, desde la que la caída puede resultar muy lesiva, como ha sido el caso, en el que el trabajador ha sufrido dos fracturas óseas. No acreditándose por parte de la empresa que el riesgo de caída estuviese señalizado conforme a las disposiciones de aplicación.
Necesidad de señalización que tiene lugar cuando, ante la imposibilidad de eliminar o reducir suficientemente el riesgo mediante medidas técnicas u organizativas de protección, es preciso advertir a los que estén expuestos y proporcionar pautas de comportamiento a seguir.
La infracción se tipifica como grave del art. 12.16 f) LISOS , graduándose en su grado mínimo, se concluye con la proposición de la imposición de la sanción de 3.000 euros.
Tal acta de infracción no consta impugnada por la empresa."
2.- Para resolver este motivo hemos de comenzar por recordar que el art. 193 de la LRJS establece que el recurso de suplicación tendrá por objeto: "b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas", disponiéndose en el art. 196.3 del mismo que en el escrito de interposición del recurso "habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende." Por otro lado, es doctrina del TS, a la hora de analizar el motivo del recurso de casación previsto en el apartado d) del art. 207 de la LRJS , extrapolable al recurso de suplicación, dado que ambos recursos participan de la misma naturaleza extraordinaria,- si bien las menciones a la documental en el recurso de suplicación han de extenderse a la pericial no contradicha- la que expone la STS de 6-2-2019 en la que se señala:
"En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".
El peligro de que el acudimiento al Tribunal Supremo se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones . La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:
1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).
2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.
3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.
4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].
5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas
6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.
7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.
8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.
9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.".
3.- A la vista de la doctrina expuesta y aun cuando lo que se pretende añadir al segundo de los HHPP se deriva del contenido del acta de infracción la revisión propuesta se rechaza pues como se verá ninguna trascendencia tiene para la resolución del motivo que se dedica al examen del derecho.
TERCERO.- 1.- En el motivo que se dedica a la censura jurídica se denuncia infracción por errónea aplicación del art. 5.b) y 19.2 E. T, en relación con los artículos 35 a 37 del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención y de la jurisprudencia que les son de aplicación, se viene a señalar que siendo la causa del accidente una caída desde una altura de 1 metro y 95 centímetros no era necesaria la utilización del arnés anti-caídas, por lo que ninguna infracción en materia de seguridad y salud resulta imputable a la empresa, encontrándose en todo caso señalizado el riesgo de caídas en altura, siendo imputable únicamente el accidente a la imprudencia temeraria del trabajador.
2.- De cara a resolver el motivo hemos de partir de los siguientes hechos que se deducen del inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida:
- Anselmo prestaba servicios en la mercantil Mantenimiento Técnico de Maquinaria S.L. cuando con fecha 4 de junio de 2019 sufrió un accidente de trabajo mientras prestaba servicios para tal mercantil en el centro de trabajo de la empresa Laboratorios Normon de Tres Cantos (Madrid), realizando la mercantil demandante en la misma, como empresa subcontratista, obras de instalación y montaje de un sistema de almacenamiento automático;
-al momento del accidente el trabajador se encontraba junto con otros dos operarios ( Roberto y Romulo) sobre una plataforma interior de la estructura de almacenaje soportada por la propia estructura, la cual se encontraba a una altura de 1,95 metros del suelo. En un momento dado el trabajador pisó mal, estando cerca del borde exterior de la plataforma, perdió el equilibrio y cayó al suelo, de pie, sufriendo una fractura en el tobillo izquierdo y una fisura en la rodilla derecha.
-el trabajador disponía de arnés de protección anticaídas, pero el mismo no había sido atado a ningún tipo lugar de la estructura que, según las instrucciones del fabricante es donde se prevé que deban anclarse los arneses, al ser menos de 2 metros de altura desde la superficie donde se encontraba hasta el suelo no es estrictamente obligatorio el uso de equipos anticaídas.
- no consta que la empresa hubiera señalizado el riesgo de caída en el equipo de trabajo;
- por estos hechos en fecha 20-1-2.020 la ITSS extendió acta de infracción en la que se concluye que la empresa no ha señalizado el riesgo de caída conforme a las disposiciones del RD 485/97 de 14 de abril, anexo VII punto 1º y que la falta de señalización en un lugar en que el riesgo de caída es evidente constituye una infracción a las citadas disposiciones del RD 485/97 de 14 de abril en relación con art. 14.2 y 3 y 15.1 h) y 4, tipificándose la infracción como grave del art. 12.16 f) LISOS, graduándose en su grado mínimo, se concluye con la proposición de la imposición de la sanción de 3.000 euros, la cual no consta como recurrida por la empresa;
- por la Dirección Provincial del INSS se dictó resolución en fecha 10-2-2.021 declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador el 4 de junio de 2019, con efectos económicos de 16 de septiembre de 2019, declarando asimismo la procedencia de incrementar en un 50 por ciento las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente: incapacidad temporal (22.985,06 euros desde el 16 de septiembre de 2019 al 1 de diciembre de 2020) e incapacidad permanente en grado de total (964,25 euros/mes desde el 2 de diciembre de 2020), con cargo exclusivo a la empresa Mantenimiento Técnico de Maquinaria, S.L., así como las prestaciones que se pudieran reconocer en un futuro, interpuesta reclamación previa contra la misma fue desestimada por resolución de fecha 24-6-2.021;
- el trabajador accidentado disponía de arnés, casco, calzado y guantes de seguridad, guantes contra agresiones químicas, gafas de protección, equipos de protección auditiva, rodilleras y chaleco reflectante, disponiendo igualmente de formación en materia preventiva, concluyendo como causa del accidente que el trabajador no tenía anclado el arnés de seguridad a un punto seguro, cual es la propia estructura de equipo que se está montando, indicando en sus conclusiones se indica que los trabajadores deben hacer uso del sistema de protección contra caídas en altura (arnés, elemento de amarre, mosquetón) anclado a los puntos previstos para ello, aun cuando estén trabajando a una altura inferior a 2 metros, y que el sistema anticaídas deberá permitir al trabajador estar sujeto como mínimo a un punto de anclaje fiable y siempre que sea posible se estará anclado a dos puntos, hallándose los puntos de anclaje situados por encima de la cabeza o en su defecto en el punto más alto posible por encima del centro de gravedad corporal.
-en la evaluación de riesgos se halla contemplado el riesgo de caída en altura.
3.- Partiendo de tales datos, lo primero que sorprende a la Sala es que en el motivo no se cuestione la aplicación que la instancia se ha efectuado del art. 164 de la LGSS cuya aplicación resulta determinante de cara a verificar o no la imposición del recargo que se impugna y se circunscriba el recurso a la verificación de la aplicación de determinados preceptos del RD 39/1995 que no han sido objeto de examen en la resolución recurrida, lo cual de por sí es suficiente como para rechazar el motivo.
4.- En todo caso, el art. 164 de la LGSS - que se corresponde con el art. 123 del anterior Texto Refundido de 20-6-1994- ha sido interpretado por la doctrina Jurisprudencial en el sentido que resumíamos en la Sentencia de esta Sala de 4-4- 2019 -rec. 298/2018:
" La doctrina general sobre el recargo de prestaciones se recoge en las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2013 (rec. 793/2012 ) y 20 de noviembre de 2014 rec. 2399/2013 ), con cita de otras anteriores, y se condensa como a continuación se expone.
El artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de Seguridad Social "cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador".
Los arts. 4.2.d ) y 19.1 del ET y art. 14.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , reconocen el derecho del trabajador a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo, cuya contrapartida es la obligación del empresario de adoptar cuantas medidas de seguridad sean pertinentes, atendiendo a la naturaleza particular del trabajo a efectuar.
De otro lado; y de conformidad con el art. 14.2 de la Ley 31/1995 antes citada, en cumplimiento del deber de protección, el empresario debe garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con su trabajo; debiendo el empresario adoptar, según el art. 17.1 de la misma ley , las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizarlos. Estableciéndose incluso en el art. 15.4 de la Ley que "la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador".
Dada la naturaleza mixta sancionadora y prestacional del recargo de prestaciones a que se refiere el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1993 y 7 , 8 , 9 y 12 de febrero de 1994 , y 18 de julio de 2011, rec. 2502/10 , entre otras muchas), la doctrina jurisprudencial viene exigiendo, entre otros requisitos que no vienen al caso, que por parte de la empresa no se haya adoptado alguna de las medidas generales o particulares de seguridad e higiene exigibles, atendidas las características específicas de cada actividad laboral, así como los criterios de normalidad y razonabilidad recogidos en el art. 16 del Convenio nº 155 de la O.I.T. y los principios de la acción preventiva ( art. 15 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales ); y de otra parte, que exista una relación de causalidad entre la omisión imputable a la empresa y el daño producido; nexo causal que únicamente puede romperse cuando la infracción es enteramente imputable al propio interesado (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1985 , 21 de abril de 1988 , 6 de mayo de 1998 , 2 de octubre de 2000 , 16 de enero de 2006 , 12 de julio de 2007 y 849/2016, de 18 de octubre , rec. 1233/15 ).
En todo caso, la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, en su artículo 14.2, específica que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores".
Respecto de la posible concurrencia de una conducta imprudente del trabajador, debe recordarse la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2007 , que en relación con tal cuestión, tras indicar que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede determinar, no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1983 , 21 de abril de 1988 , 6 de mayo de 1998 , 30 de junio de 2003 y 16 de enero de 2006 ); señala , con base en doctrina jurisprudencial anterior (Sentencia TS de 8 de octubre de 2001 ) que "del juego de los preceptos antes descritos:
Artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre , "se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones"."
Más recientemente, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2010 , abundando sobre el tema de la concurrencia de culpas, señala que: "Cuando se produce esta concurrencia de culpas, de forma que las dos actuaciones (la del empresario y la de la víctima) determinan la producción del resultado fatal, no cabe exonerar de responsabilidad al empresario, como ha hecho la sentencia recurrida, sino que, a partir de una generalización de la regla del artículo 1103 del Código Civil , hay que ponderar las responsabilidades concurrentes moderando en función de ello la indemnización a cargo del agente externo ( sentencias de la Sala de lo Civil de este Tribunal de 21 de marzo de 2000 , 21 de febrero de 2002 , 25 de abril de 2002 , 11 de julio de 2008 y 17 de julio de 2008 ). Como señala la sentencia de 21 de febrero de 2002 , "el exceso de confianza del trabajador, que en no pocas ocasiones contribuye a los daños sufridos por los empleados en el ámbito laboral, no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos". Por su parte, nuestra sentencia de 12 de julio de 2007 señala en la misma línea que "la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene" cuando no opera como causa exclusiva del accidente "entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador".
Concluye la sentencia citada (TS 20/01/2010 ) que cuando la resolución administrativa que se impugna ha establecido un recargo del 30% de las prestaciones de Seguridad Social que debe abonar la empresa, que es el porcentaje mínimo que fija el artículo 123.1 de la LGSS , "aunque se haya apreciado la concurrencia de culpa de la víctima, ese porcentaje no puede ser revisado, pues no es posible fijar otro inferior ponderando la concurrencia de culpa de la víctima, ponderación que sólo podrá realizarse en la medida en que el porcentaje aplicable sea superior".
6.- Doctrina esta cuya traslación al supuesto objeto de enjuiciamiento avala la bondad de los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida pues en el mismo concurren todos y cada uno de los presupuestos necesarios para la imposición del mismo.
7.- En efecto, de los hechos arriba expuestos se deduce:
- la concurrencia de una AT que ha dado lugar a que la víctima del mismo perciba prestaciones de seguridad social;
- la existencia de una infracción del deber de protección por parte del empleador que ha dado lugar a la imposición de la consiguiente sanción por la autoridad laboral siendo la misma consentida por quién ahora recurre;
- un nexo causal entre la infracción ( no señalización del riesgo de caída de la plataforma y la consiguiente adopción de medidas para mitigarlo) y el accidente ocurrido.
8.- Por otro lado, hemos de añadir que en el supuesto objeto de enjuiciamiento ninguna conducta negligente le resulta imputable al trabajador accidentado al que, si bien se le había proporcionado un arnés para mitigar la caída, no se le había informado de la necesidad de su utilización quebrando con el mandato contenido en el Anexo VIII del RD 485/1997 que señala:
"1. Riesgos, prohibiciones y obligaciones. La señalización dirigida a advertir a los trabajadores de la presencia de un riesgo, o a recordarles la existencia de una prohibición u obligación, se realizará mediante señales e forma de panel que se ajusten a lo dispuesto, para cada caso, en el anexo III. 2. Riesgo de caídas, choques y golpes 1.º Para la señalización de desniveles, obstáculos u otros elementos que originen riesgos de caída de personas, choques o golpes podrá optarse, a igualdad de eficacia, por el panel que corresponda según lo dispuesto en el apartado anterior o por un color de seguridad, o bien podrán utilizarse ambos complementariamente. 2.º La delimitación de aquellas zonas de los locales de trabajo a las que el trabajador tenga acceso con ocasión de éste, en las que se presenten riesgos de caída de personas, caída de objetos, choques o golpes, se realizará mediante un color de seguridad. 3.º La señalización por color referida en los dos apartados anteriores se efectuará mediante franjas alternas amarillas y negras. Las franjas deberán tener una inclinación aproximada de 45 o y ser de dimensiones similares de acuerdo con el siguiente modelo".
CUARTO.- 1.- Por todo lo razonado desestimaremos el recurso interpuesto, confirmando la resolución recurrida.
2.- Con arreglo al art. 204 de la LRJS se decreta la pérdida del depósito constituido así como la de las cantidades consignadas para recurrir, manteniéndose los aseguramientos presentados en su caso.
3.- Se imponen las costas a la recurrente, fijándose con arreglo al art. 235 de la LRJS en 600 euros los honorarios de cada uno de los profesionales que suscriben el escrito de impugnación.
Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.
