Sentencia Social 1043/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Social, Rec. 540/2022 de 22 de junio del 2023

PRIMERO. - El 7 de junio de 2021 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social nº 2 de Guadalajara por la que se estimaba la demanda interpuesta por Dª Florinda frente a FAMILY CASH S.L., y declaraba injustificada la decisión empresarial de fijar su turno de trabajo como rotativo, condenándola a reponerla en sus anteriores condiciones de trabajo, con horario fijo de mañana de 09:00 a 14:00 horas de lunes a jueves, y de 09:00 a 15:00 horas los viernes. Además, condenaba a la empresa a indemnizarle en concepto de daños y perjuicios en la cuantía de 49Ž24 euros por cada día de trabajo efectivo en horario rotativo en caso de que no restituyera la situación anterior, e impone costas procesales y una multa por temeridad de 5.000 euros.

La empresa demandada formula recurso de suplicación contra dicha sentencia, en el que, articulando tanto motivos de revisión fáctica como jurídica, solicita que se estime la excepción de inadecuación del procedimiento y se anule la multa por temeridad. Subsidiariamente, para el supuesto de que no se estime dicha excepción, interesa que se deje sin efecto la imposición de la sanción por temeridad.

La parte contraria presentó escrito de impugnación.

Por providencia de 15/05/2023, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240.2 LOPJ, en relación con el artículo 191.2 e) LRJS, se dio traslado a las partes y al Ministerio Fiscal por cinco días para alegaciones sobre eventual nulidad de actuaciones por incompetencia funcional de la Sala por poder ser la resolución irrecurrible en suplicación por razón de la materia.

Notificada dicha resolución a las partes, el 19/05/2023 el Ministerio Fiscal informó en el sentido de entender que la sentencia es irrecurrible.

El 23/05/2023 se presentó escrito por la parte actora en la que solicitaba que se acordara la nulidad por imposibilidad de formalizar recurso de suplicación en atención de la materia; de forma subsidiaria entiende que en caso de que se considerara que si puede formalizarse recurso por razón de la cuantía, el mismo solo podría venir referido a la indemnización de daños y perjuicios recogida en el fallo de la sentencia.

SEGUNDO. - En concreto, en el recurso se solicita, por un lado, la modificación del hecho probado sexto; y por otro, la revisión jurídica de la sentencia por tres motivos distintos: 1) Por infracción del artículo 139 LRJS en relación con los artículos 35.6 y 7 ET, debiendo apreciarse inadecuación del procedimiento. 2) Por vulneración del artículo 80 c) LRJS. 3) Por infracción del artículo 97.3 ET.

Ahora bien, para un correcto análisis de las cuestiones planteadas, comenzaremos analizaremos la excepción de inadecuación de procedimiento pues solo una vez resuelta esta cuestión podremos entrar a analizar si contra la sentencia dictada cabía o no recurso.

En concreto se señala en el recurso que la sentencia infringe lo dispuesto en el artículo 139 LRJS en relación con los artículos 35.6 y 7 ET pues nos hallamos ante un procedimiento de modificación sustancial cuando en realidad se trata de un procedimiento de conciliación de vida personal y familiar. Por tanto, debió sustanciarse por los trámites del artículo 139 LRJS y haberse estimado la excepción de inadecuación del procedimiento.

Para resolver esta cuestión hay que partir de la consideración que la inadecuación de procedimiento se produce cuando no se ha seguido la modalidad procesal específica establecida para cada pretensión.

Cabe decir que dicha infracción, en su caso, debió denunciarse por la vía del artículo 193 a), solicitando la nulidad y reposición de los autos al momento inicial, y no por el cauce del apartado c). En todo caso, tratándose de una cuestión de orden público, incluso se puede examinar de oficio, y al respecto tiene declarado el TS que la inadecuación de procedimiento únicamente es relevante cuando pueda afectar a los derechos de las partes.

Esta conclusión tiene relevancia a los efectos de lo dispuesto en el artículo 102.2 LRJS que señala que "Se dará al procedimiento la tramitación que resulte conforme a la modalidad procesal expresada en la demanda. No obstante, si en cualquier momento desde la presentación de la demanda se advirtiere la inadecuación del procedimiento seguido, se procederá a dar al asunto la tramitación que corresponda a la naturaleza de las pretensiones ejercitadas, sin vinculación necesaria a la modalidad elegida por las partes y completando, en su caso, los trámites que fueren procedentes según la modalidad procesal adecuada, con aplicación del régimen de recursos que corresponda a la misma. No procederá el sobreseimiento del proceso o la absolución en la instancia por inadecuación de la modalidad procesal, salvo cuando no sea posible completar la tramitación seguida hasta ese momento o cuando la parte actora persista en la modalidad procesal inadecuada".

Lo determinante, por tanto, es averiguar cuál ha sido la pretensión ejercitada y cuál es la modalidad procesal adecuada para su examen.

En este sentido, la pretensión está formada por la causa de pedir, y el petitum, estando integrada la causa petendi por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal, prohibiendo el artículo 218 LEC que el tribunal se aparte de la causa de pedir.

En el supuesto de autos, la actora formuló demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo, alegando como hechos determinantes de la acción ejercitada, el que con ocasión del vencimiento de la reducción de jornada por cuidado de familiares que tenía reconocida, la empresa modificó el horario laboral, con turnos rotativos que incluían el turno de tarde. Como petitum de la demanda interesaba que se declarara la improcedencia de la modificación, condenando a la empresa a la reposición en sus condiciones anteriores.

Llegamos a este punto, cabe analizar si tales extremos debieron ventilarse por la vía del artículo 138 LRJS reguladora del procedimiento especial por modificación sustancial de condiciones de trabajo, o el del artículo 139 LRJS, destinado a los procedimientos relativos a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral.

La diferencia estriba en el derecho sustantivo que pudiera verse afectado. Así, en el procedimiento previsto en el artículo 138 LRJS, la cuestión a analizar es si se ha producido o no una modificación calificable como sustancial en los términos del artículo 41 ET, si la misma está justificada o no, o si se han seguido los trámites para ello. En resumen, se trata de un procedimiento cuyo objeto queda delimitado, entre otros extremos y por lo que ahora interesa, a analizar la legalidad, procedencia o improcedencia de las medidas acordadas por la empresa en los términos del artículo 41 ET, entre las que se encuentran las relativas a materias como el horario y distribución del tiempo de trabajo, o el régimen de trabajo a turnos.

Por el contrario, el procedimiento del artículo 139 LRJS ampara los procedimientos para el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, entre los que estarían incluidos los supuestos a que hacen referencia los artículos 37.6 y ET sobre reducción de jornada y concreción horaria consecuencia de dicha reducción.

En el supuesto de autos, dado que la concreción de la jornada de la trabajadora al turno de mañanas es consecuencia de la reducción de jornada de que goza aquella como consecuencia del cuidado de familiar, el procedimiento idóneo para ventilar esta cuestión hubiera sido el previsto en el artículo 139 LRJS.

Ahora bien, esto no implica que deba procederse a desestimar la demanda y a declarar que la acción ejercitada debió plantearse por la modalidad procesal de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, sino que lo que hubiera procedido es que una vez advertida la inadecuación, y de conformidad con lo previsto en el artículo 102.2 LRJS, debió seguirse el trámite correspondiente, completando, en su caso, los trámites que fueren procedentes según esta última modalidad procesal (así lo señala el TS en reciente sentencia nº 396/2023, de 5 de junio de 2023, recurso 2212/2020).

Lo que ocurre es que en el supuesto de autos, uno y otro procedimiento siguen prácticamente los mismos trámites, con similar plazo de caducidad para ejercer la acción, mismo régimen de recursos, y siendo los dos de tramitación urgente y preferente, por lo que ninguna indefensión al respecto se ha causado, requisito éste que resulta necesario para poder apreciar una nulidad de actuaciones y devolución de las actuaciones a fin de dar la tramitación adecuada.

TERCERO. - Sentado lo anterior, procede analizar si cabe o no recurso contra la sentencia del Juzgado de lo Social.

Así, aunque la Sentencia proclame su recurribilidad y se haya tramitado el recurso, sin discusión procesal en este extremo por ninguna de las partes, el Tribunal debe examinar, incluso de oficio, tal cuestión, al ser materia de orden público, y de apreciar el defecto, declarar la inadmisibilidad de aquél y la firmeza de la resolución de instancia, siendo las causas de inadmisión en trámite de recurso, causas de desestimación.

El artículo 191.2 e) LRJS al que alude la sentencia, declara que no cabe recurso de suplicación en los procesos relativos a modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, salvo cuando tengan carácter colectivo (recurso que tampoco cabe en los procedimientos relativos a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, salvo cuando se haya acumulado pretensión de resarcimiento de daños y perjuicios en cuantía superior a 3.000 euros - artículo 191.2 f) LRJS-).

Por tanto, por razón de la materia, no cabría recurso.

Tampoco el hecho de que en la sentencia de instancia se haya impuesto a la empresa demandada una multa por temeridad procesal en cuantía de más de 3.000 euros hace recurrible la resolución dictada pues como señala el Tribunal Supremo en sentencia nº 1173/2021, de 30 de noviembre, dicha sanción carece de autonomía respecto del litigio principal, no existiendo, por tanto, razones para conceder suplicación frente a un pronunciamiento secundario, cuya naturaleza es accesoria a la reclamación principal, de la cual depende, cuando no cabe recurso contra la misma.

Cabe analizar, por tanto, si cabría recurso por el importe de la indemnización por daños y perjuicios fijada en la sentencia.

Respecto a esta cuestión, señala el TS en sentencias como la 585/2018, recurso 3337/2015, o la anterior de 10 de marzo de 2016, dictada en el recurso 1187/2014, que "de una interpretación integradora de los artículos 191.2 e ) y 192.2 LRJS , en relación con el art. 138.7.3º de esa misma Ley y respetuosa del derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 CE , se desprende que si bien en principio la materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual tiene vedado el acceso a la suplicación, si se permite el recurso en los supuestos que a la acción impugnatoria de la modificación se acumula una acción indemnizatoria que sea superior a los 3.000 euros".

En concreto, sostiene la sentencia de 10 de marzo de 2016 antes referida que "esta interpretación viene avalada por el propio artículo 138 LRJS , que regula la tramitación del proceso de Movilidad Geográfica y Modificación Sustancial de Condiciones de trabajo, el cual en su apartado séptimo, párrafo tercero, establece que: "La sentencia que declare injustificada la medida reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo, así como al abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial hubiera podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos". Esta interpretación más amplia -"pro recurso"-, salva la más literal y restrictiva del trascrito apartado e) del número 1 del artículo 191, que supondría entender que la excepción de dicho apartado, en cuanto al acceso al recurso de suplicación cuando exista acumulación de otra acción, que si sea susceptible del recurso, se refiere únicamente a los de cambio de puesto o movilidad funcional, haciendo así de peor condición a los de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual, cuando lo cierto es, que la modificación puede suponer, según el tipo y la condición de trabajo afectada, una carga más penosa y un mayor sacrificio para el trabajador, que el cambio de puesto de trabajo o movilidad funcional, interpretación literal que sería contraria a la obligada tutela judicial efectiva que el artículo 24.1 CE proclama y garantiza".

Lo anterior implica que aun cuando contra las sentencias dictadas en procedimientos de modificación de medidas no cabría recurso, si se hubiera acumulado pretensión de reclamación de daños y perjuicios, y estos fueran superiores a 3.000 euros, sí sería admisible el recurso.

Ahora bien, el supuesto de autos presenta una particularidad, como es que la sentencia, recogiendo la petición de la demanda, aun estimando la acción principal, así como la reclamación de daños y perjuicios, no fija una cantidad determinada por este concepto, y no lo hace porque en la fecha de celebración del juicio no se había llegado a ejecutar la modificación denunciada, por lo que ningún perjuicio se había ocasionado. En cualquier caso, establece una indemnización de 49Ž24 euros por cada día de trabajo efectivo en horario rotativo si se llegara a ejecutar la modificación, y hasta que ésta se dejara sin efecto.

Este extremo nos lleva al análisis de la siguiente cuestión, es decir, si cabe la "anualización" de dicha cantidad a los efectos de determinar si cabe recurso contra la sentencia pues como ya hemos indicado, dada la materia del procedimiento, solo en caso de que el importe de los daños y perjuicios fuera superior a 3.000 euros, se podría admitir a trámite el recurso.

Al respecto, el artículo 192.3 LRJS señala que "Cuando la reclamación verse sobre prestaciones económicas periódicas de cualquier naturaleza o diferencias sobre ellas, la cuantía litigiosa a efectos de recurso vendrá determinada por el importe de la prestación básica o de las diferencias reclamadas, ambas en cómputo anual, sin tener en cuenta las actualizaciones o mejoras que pudieran serle aplicables, ni los intereses o recargos por mora. La misma regla se aplicará a las reclamaciones de reconocimiento de derechos, siempre que tengan traducción económica."

La STS 522/2017, recurso 1825/2015, entre otras, resume los criterios sobre fijación de la cuantía litigiosa en los siguientes términos:

"a) Si se reclama el reconocimiento de un derecho laboral -trienios, un plus, vacaciones-, el recurso depende de sus consecuencias económicas.

b) En los casos en que la acción declarativa es insuficiente por sí misma para tutelar al interés del actor, y de ahí que se ejercite conjuntamente con la de condena, el elemento determinante a efectos de recurso no es la previa declaración que se pide y que constituye fundamento inescindible de la petición de condena, sino la cuantía efectiva que se reclama.

c) Es indiferente que el accionante deduzca demanda en que instrumente una acción declarativa autónoma o aislada, es decir, encaminada únicamente a la declaración de su derecho, pues la misma habría de ser cuantificada; o que reclame solamente la cifra dineraria en que ese derecho se traduce; o que aúne formalmente ambas peticiones; o que incluso agregue, a modo de condena para el futuro, que se imponga la prosecución del pago (así, SSTS de 14/04/2010, recurso 2208/09 ; de 22/06/2010, recurso 3452/2009 ; o de 09/05/2011, recurso 775/2010 ).

d) Cuando se ejerciten acciones sin contenido dinerario directo e inmediato para fijar su valor cuantitativo ha de estarse a "los efectos económicos normales del agente generador, o, dicho de otra manera, a los efectos económicos que puede alcanzar el cumplimiento de la declaración, recurriendo cuando fuera precisa a la técnica de la "anualización" de ese importe".

e) Pero de estas reglas se excepcionan, como es obvio y trasciende al presente caso, "las pretensiones de las cuales cabe predicar un valor indeterminado o indeterminable".

La aplicación de los precedentes criterios jurisprudenciales al presente supuesto implica que, dado que se ha condenado al pago de una indemnización de 49Ž24 euros por día de incumplimiento, lo que supone que no pueda saberse a priori cual será el montante final y total de dicha indemnización (si es que finalmente procede alguna), y que los efectos económicos que puede causar esta condena, en cómputo anual, serían superior a 3.000 euros, procede concluir que, como sostiene la sentencia de instancia, si cabría recurso de suplicación frente a la misma.

CUARTO. - Desde las premisas anteriores procede entrar a analizar el recurso interpuesto, comenzando por el motivo de revisión fáctica.

En concreto, y por lo que se respecta al motivo de revisión fáctica, se solicita que se suprima el último párrafo del hecho probado sexto, el cual tiene el siguiente contenido: "A dicha propuesta contesta la trabajadora demandante por carta de dos de febrero en la que adjunta libro de familia, DNI, certificado de defunción de su padre, DNI de su madre, certificado de minusvalía e informe médico que acredita la situación de dependencia".

Esta revisión no puede ser acogida.

En primer lugar, porque la misma no deriva propiamente de un documento y/o pericial, sino que es consecuencia de una discrepancia en cuanto a la valoración de la prueba en relación a la que realiza el magistrado del Juzgado de lo Social. Y, en segundo lugar, porque resulta irrelevante para modificar el sentido del fallo, ni siquiera en relación a la multa por temeridad que se cuestiona en el recurso, pues la misma se justifica en la sentencia en la insostenibilidad de la oposición de la empresa.

QUINTO. - Los tres últimos motivos del recurso se invocan al amparo del artículo 193 c) LRJS.

El primero de ellos, por vulneración de lo dispuesto en los artículos 35.6 y 7 ET, y en base al cual se interesa que se estime la excepción de inadecuación del procedimiento, ya ha sido resuelto.

Como segundo motivo se alega la vulneración del artículo 80 c) LRJS, al haberse producido una modificación sustancial de la demanda al solicitar en el acto de la vista la imposición de multa por temeridad, la cual ni siquiera se había mencionado en la demanda.

Esta pretensión no puede ser estimada desde el momento en que el artículo 97.3 LRJS permite incluso la imposición de estas medidas de oficio, siempre que se dé audiencia a las partes, requisito que se ha cumplido desde el momento en que, dado que fue el actor quien lo solicitó en la vista (así se reconoce en el escrito del recurso), la parte contraria pudo alegar y cuestionar dicha medida.

Queda por solventar la última cuestión relativa a la imposición de una multa de 5.000 euros, alegando el recurrente que la sentencia infringe el artículo 97.3 ET dado que no concurre temeridad y mala fe por parte de la entidad demandada, además de que no se ha producido ningún daño económico ni efecto en la práctica, por lo que no debió imponerse la misma.

El artículo 97.3 LRJS establece que "La sentencia, motivadamente, podrá imponer al litigante que obró de mala fe o con temeridad, así como al que no acudió al acto de conciliación injustificadamente, una sanción pecuniaria dentro de los límites que se fijan en el apartado 4 del artículo 75. En tales casos, y cuando el condenado fuera el empresario, deberá abonar también los honorarios de los abogados y graduados sociales de la parte contraria que hubieren intervenido, hasta el límite de seiscientos euros".

Dicho artículo 75.4 LRJS señala que "Todos deberán ajustarse en sus actuaciones en el proceso a las reglas de la buena fe. De vulnerarse éstas, así como en caso de formulación de pretensiones temerarias, sin perjuicio de lo dispuesto en el número anterior, el juez o tribunal podrá imponer mediante auto, en pieza separada, de forma motivada y respetando el principio de proporcionalidad, ponderando las circunstancias del hecho, la capacidad económica y los perjuicios causados al proceso y a otros intervinientes o a terceros, una multa que podrá oscilar de ciento ochenta a seis mil euros, sin que en ningún caso pueda superar la cuantía de la tercera parte del litigio".

Como señala la sentencia de esta Sala nº 1404/2020, recurso 784/2020, "como se deduce del artículo 97.3 LRJS son presupuestos de ejercicio de la facultad sancionatoria que confiere este precepto a la autoridad judicial, la existencia de mala fe o la notoria temeridad del litigante. La mala fe existe cuando la parte es plenamente consciente de la absoluta inconsistencia jurídica de su postura, ya estribe ésta en un pretender, ya en oponerse a la justa pretensión de adverso. Y se da la temeridad en quien desconoce la completa falta de fundamento atendible de su conducta por ausencia inexcusable de la diligencia más elemental. Esa temeridad, además, ha de ser notoria, lo que es tanto como exigir que el carácter infundado del actuar del litigante se muestre manifiesto, patente, obvio, incluso para la persona menos experta dentro del círculo de las que intervienen en el sector de actividades de que se trate. Ha de destacarse también que la propia LRJS adopta una posición cautelosa y de prevención ante el ejercicio de esta potestad sancionatoria, pues obliga al Juez de instancia a consignar de manera explícita en su sentencia las razones que le mueven a hacer uso de ella y obliga además a la Sala en su art. 204.2 a examinar de oficio, en caso de recurso de suplicación, la pertinencia de la sanción acordada".

En el supuesto de autos, la sentencia justifica la imposición de las costas y la multa por la "patente insostenibilidad de la oposición de la empresa..."; no se concreta qué parámetros se han utilizado para fijarla en la cantidad de 5.000 euros.

Para poder apreciar si concurre o no tal circunstancia, debe hacerse desde el prisma de la pretensión que se ejercita, pues solo teniendo en cuenta este extremo podrá valorarse si la pretensión (en este caso la oposición de la empresa) es o no temeraria por insostenible.

Como hemos expuesto al inicio de la presente resolución, aunque el procedimiento utilizado del artículo 138 LRS puede tener justificación dado el tiempo en que la trabajadora se encuentra ejerciendo su trabajo en turno fijo de mañanas, lo cierto es que es consecuencia de la reducción de jornada por cuidado de familiar y correspondiente concreción horaria, extremo que, en su caso, debía haberse ventilado por la vía del artículo 139 LRS, que es lo que sostenía la empresa. En cualquier caso, esta cuestión era discutible por lo que la oposición planteada por la empresa en estos términos no cabe tacharla de "insostenible", máxime cuando incluso se le ha impuesto en un importe cercano al tope máximo fijado en 6.000 euros.

Por ello, procede dejar sin efecto la sanción, pero también las costas impuestas en la sentencia de instancia, pues como se deriva del artículo 204.2 LRJS, en relación con el 95.3 LRJS, la imposición de éstas va asociada a la de la multa en los casos en que la condenada es la empresa. En consecuencia, si no procede la multa por no apreciarse la temeridad que la sustenta, tampoco procede la imposición de las costas.

En conclusión, procede estimar parcialmente el recurso, dejar sin efecto la imposición de la sanción y la multa, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación,