Sentencia Social 872/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Social, Rec. 814/2022 de 25 de mayo del 2023

PRIMERO.- Se interpone recurso de suplicación por la representación procesal de la entidad DIRECCION000. frente a la sentencia dictada el 18/06/2021 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Ciudad Real por la que se desestimaba la demanda interpuesta por dicha empresa frente al INSS, TGSS y Dª Nicolasa (demandada en su propio nombre y en el de sus dos hijos menores) en la que solicitaba que se dejara sin efecto el recargo de prestaciones del 40% que le había sido impuesto por el fallecimiento del trabajador D. Hilario el 09/05/2013, o subsidiariamente se redujera a un porcentaje del 30%.

El recurso se articula a través de dos motivos distintos; uno de revisión fáctica y otro de revisión jurídica.

Frente al recurso no se ha presentado de contrario escrito de impugnación.

SEGUNDO.- A través del primer motivo del recurso, que se articula a través del artículo 193 b)LRJS, se solicita la modificación del hecho primero de la sentencia, proponiendo el siguiente texto alternativo:

"Con fecha 9-5-13, el trabajador D. Hilario, sufrió accidente en su jornada laboral de trabajo, con resultado de muerte, cuando prestaba servicios para la empresa DIRECCION000., accidente que se produjo en las circunstancias que constan en el Acta de Infracción levantada al efecto por la Inspección de Trabajo y SS de Ciuedad Real, cuyo contenido se da por reproducido al obrar unida al expediente.

Debiendo hacer constar también que obra en las actuaciones documentación que acredita que el trabajador fallecido era un trabajador experimentado, que había realizado cursos de formación necesarios y en concreto uno de ellos había sido realizado cinco meses antes, versando sobre el conocimiento del entorno de trabajo, la planificación de las tareas desde un punto de vista preventivo, los riesgos y medidas necesarias, así como el fomento de la toma de conciencia sobre la importancia de involucrarse en la prevención de riesgos laborales y que igualmente había realizado otro curso el 22 de octubre de dos mil diez, sobre los riesgos profesionales, caídas a distinto nivel, equipos de protección y medios auxiliares, habiendo asimismo recibido el manual de instrucciones de seguridad laboral y asumido el compromiso de ponerlas en práctica y usar el material de protección que se le facilitaba. Igualmente ha quedado acreditado por la testifical:

-que la empresa obligó a sus trabajadores a la realización de los cursos.

-que al lugar de los hechos el fallecido acudió con la furgoneta de la empresa en la que iban todos los equipos de protección individual y no fueron usados".

Alega el recurrente que la sentencia no hace mención a las circunstancias en que se produjo el accidente, que de las causas establecidas en el informe de la Inspección se destaca que el trabajador estaba realizando trabajos de altura con riesgo de caída, sin adoptar ningún tipo de prevención (por lo que no es desdeñable la imprudencia grave del trabajador), y que la testifical practicada en juicio pone de manifiesto los extremos en que se sustenta la modificación pretendida.

Para resolver la cuestión que se plantea hay que tener en cuenta que como se deriva de una consolidada jurisprudencia analizando el artículo 193 b) LRJS, para que prospere la revisión de hechos es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico pues no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos.

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos (únicas a las que cabe remisión para la revisión de hechos), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. No es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada.

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Estos requisitos son consecuencia de que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia ( artículo 97.2 LRJS), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. Por ello, la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, debiendo rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba.

Sin embargo, en el supuesto de autos se pretende que la Sala proceda a un nuevo análisis de la prueba practicada, contraria a la efectuada por la juzgadora de instancia, sin alegar documento concreto en apoyo de su pretensión, sino realizando una nueva valoración conjunta de toda la prueba, incluida la testifical, prueba que no está admitida para tal revisión fáctica tal y como se deriva directamente del artículo 193b) LRJS.

Por otro lado, el que el apartado de hechos probados de la sentencia no recoja las circunstancias referidas en el Acta de la Inspección respecto al modo en que se produjo el accidente, tampoco es motivo suficiente para estimar el recurso si tenemos en cuenta que la propia sentencia se remite expresamente al íntegro contenido de la misma, lo que implica la posibilidad de su examen directo por la Sala.

Por lo expuesto, procede la desestimación del primer motivo del recurso.

TERCERO.- A través del segundo motivo del recurso se pretende la revisión jurídica de la sentencia por infracción del artículo 123.1 TRLGSS y jurisprudencia de desarrollo del mismo.

En síntesis viene a sostener que aunque pudiera existir infracción, no hay recargo si la infracción no es causa directa del accidente; y en el supuesto de autos el accidente no se produjo por incumplimiento por parte de la empresa sino por una suma de factores que evidenciaría la comisión de una conducta por parte del trabajador calificable como de imprudencia temeraria pues tenía suficiente formación y conocimiento en materia preventiva dada su antigüedad en la empresa, y había recibido tanto formación como equipos de trabajo adecuados. Por ello interesa que se deje sin efecto el recargo, o subsidiariamente se rebaje su porcentaje al 30%.

La sentencia de esta Sala de 4 de abril de 2019- rec. 298/2018-, resume la doctrina general que la Sala IV del TS viene manteniendo en orden a la interpretación del art. 123.1 del TRLGSS -que se corresponde en su contenido con el art. 164 del vigente TR que no resulta de aplicación, toda vez que el siniestro tuvo lugar bajo la vigencia del anterior texto refundido-, de la forma siguiente:

"El artículo 123.1 LGSS preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de Seguridad Social cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

Losarts. 4.2.d) y 19.1 del ET y el art. 14.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales reconocen el derecho del trabajador a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo, cuya contrapartida es la obligación del empresario de adoptar cuantas medidas de seguridad sean pertinentes, atendiendo a la naturaleza particular del trabajo a efectuar.

De otro lado; y de conformidad con el art. 14.2 de la Ley 31/1995 antes citada, en cumplimiento del deber de protección, el empresario debe garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con su trabajo; debiendo el empresario adoptar, según elart. 17.1 de la misma ley, las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizarlos. Estableciéndose incluso en el art. 15.4 de la Ley que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador.

Dada la naturaleza mixta sancionadora y prestacional del recargo de prestaciones, la doctrina jurisprudencial viene exigiendo, entre otros requisitos que no vienen al caso, que por parte de la empresa no se haya adoptado alguna de las medidas generales o particulares de seguridad e higiene exigibles, atendidas las características específicas de cada actividad laboral, así como los criterios de normalidad y razonabilidad recogidos en el art. 16 del Convenio nº 155 de la O.I.T. y los principios de la acción preventiva ( art. 15 LPRL );y de otra parte, que exista una relación de causalidad entre la omisión imputable a la empresa y el daño producido; nexo causal que únicamente puede romperse cuando la infracción es enteramente imputable al propio interesado (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1985 , 21 de abril de 1988 , 6 de mayo de 1998 , 2 de octubre de 2000 , 16 de enero de 2006 , 12 de julio de 2007 y 849/2016, de 18 de octubre , rec. 1233/15 )".

En el supuesto de autos, del inmodificado relato de hechos de la sentencia recurrida (incluido el contenido del Acta de la Inspección, que la sentencia da íntegramente por reproducida), cabe destacar lo siguiente:

-El 09/05/2013, el trabajador fallecido prestaba servicios para la empresa demandante.

-Había sido contratado como albañil y en el momento del accidente se encontraba solo, realizando trabajos de aplicación de pintura de caucho en la junta del tejado de una nave. Para realizar esta tarea, había subido a la cubierta de fibrocemento de la nave; al pisar una teja traslúcida, ésta se rompió, y cayó al suelo desde una altura de 4Ž70 metros, golpeándose la cabeza, y sufriendo un traumatismo craneoencefálico que le produjo la muerte.

-Las tejas traslúcidas, desde la parte superior de la cubierta, no se distinguían de las demás. Para acceder a la cubierta, se utilizó una escalera manual desplegable de aluminio.

-El único EPI que llevaba el trabajador en el momento del accidente eran unas botas de seguridad.

-La nave en la que se estaba realizando dichos trabajos no tenía puntos de anclaje para colocar un arnés de seguridad.

-La evaluación de riesgos, realizada en octubre de 2012, incluía los trabajos sobre cubiertas de materiales ligeros, describiendo los distintos tipos de factores de riesgo, así como las medidas de seguridad y salud en los trabajos que se realizaran sobre dichas cubiertas.

-El Juzgado de lo Penal nº 1 de Ciudad Real condenó al Administrador y Gerente de la empresa actora por estos hechos como autor de un delito contra los derechos de los trabajadores en concurso con un delito de homicidio imprudente.

Examinando tales datos fácticos, y puestos en relación con la jurisprudencia sobre la materia a la que se ha hecho referencia en el fundamento jurídico anterior, hemos de ratificar la resolución recurrida pues como señala dicha sentencia, no se han desvirtuado las conclusiones alcanzadas por la Inspección respecto al incumplimiento por parte de la empresa de sus obligaciones en materia preventiva, existiendo una evidente relación causal entre tales incumplimientos y el resultado acaecido, relación causal que incluso fue constatada en la jurisdicción penal al haber sido condenado por estos hechos el responsable de la empresa.

El trabajador estaba realizando trabajos en altura, con riesgo de caída, sin que se hubiera adoptado ninguna medida preventiva ni individual ni colectiva al respecto a pesar de que el Plan de Prevención preveía los riesgos derivados de trabajados en cubiertas ligeras, pues el único EPI que portaba eran unas botas de seguridad. Sin embargo, ni estaba haciendo uso de casco o de arnés de seguridad, arnés que ni siquiera podría haber usado pues no se habían colocado en la nave anclajes para su uso.

Estos datos ponen de manifiesto, como señala la Inspección, que la empresa ni puso a disposición del trabajador los equipos de protección adecuados (pues como decimos, ni siquiera había anclajes en la nave para que pudiera hacer uso del arnés), ni había tomado las medidas necesarias para que los procedimientos de trabajo en cubiertas ligeras se adecuaran a lo previsto en los documentos de Prevención de Riesgos Laborales.

CUARTO.- Partiendo de lo anterior, pretende la empresa atribuir toda responsabilidad del accidente a la conducta del trabajador, presumiendo que era él que debía saber qué medidas preventivas debía adoptar en base a su experiencia y los cursos preventivos que había recibido. Sin embargo, obvia la recurrente que la obligada a velar por el cumplimiento de las medidas preventivas es la empresa, la cual no solo debe controlar el cumplimiento de éstas por sus trabajadores, sino también encargarse de adecuar los procedimientos de trabajo a dichas medidas.

Respecto de la posible concurrencia de una conducta imprudente del trabajador debe recordarse la doctrina al respecto del Tribunal Supremo, resumida entre otras, en sentencia de 12 de julio de 2007, que en relación con tal cuestión, tras indicar que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado puede determinar, no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( SSTS de 20 de marzo de1983, 21 de abril de 1988, 6 de mayo de 1998, 30 de junio de 2003 y 16 de enero de 2006), señala, con base en doctrina jurisprudencial anterior (Sentencia TS de 8 de octubre de 2001) que del juego de los preceptos antes descritos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2010, abundando sobre el tema de la concurrencia de culpas, señala que cuando se produce esta concurrencia de culpas, de forma que las dos actuaciones (la del empresario y la de la víctima) determinan la producción del resultado fatal, no cabe exonerar de responsabilidad al empresario, como ha hecho la sentencia recurrida, sino que, a partir de una generalización de la regla del artículo 1103 del Código Civil, hay que ponderar las responsabilidades concurrentes moderando en función de ello la indemnización a cargo del agente externo ( sentencias de la Sala de lo Civil de este Tribunal de 21 de marzo de 2000 , 21 de febrero de 2002 , 25 de abril de 2002 , 11 de julio de 2008 y 17 de julio de 2008). Como señala la sentencia de 21 de febrero de 2002, el exceso de confianza del trabajador, que en no pocas ocasiones contribuye a los daños sufridos por los empleados en el ámbito laboral, no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos.

Por tanto, y por lo que respecta al supuesto que nos ocupa, cuestión distinta hubiera sido que se hubiera acreditado que el trabajador, pese a saber los protocolos de trabajo que debían seguirse, y habiendo recibido los equipos de protección adecuados, hubiera incumplido de forma consciente tales extremos, situación que nos hubiera llevado a analizar si dicha conducta debiera ser calificada como culposa o imprudente y en qué grado en relación con el resultado producido a fin de valorar si tendría entidad suficiente para exonerar de responsabilidad a la empresa o minorar dicha responsabilidad. Pero esto no es lo que se ha producido, sino que lo que constata la Inspección es que no existía un protocolo de trabajo adecuado en cubiertas ligeras a pesar de que en los planes preventivos estaba previsto este riesgo, y que ni siquiera se habían facilitado al trabajador los equipos de protección adecuados, siendo estos extremos los que dieron lugar a que se produjera el fatal resultado por el que se ha impuesto el recargo.

En consecuencia, procede mantener el recargo, confirmando la sentencia en este punto.

QUINTO.- Con carácter subsidiario se solicita la reducción del porcentaje del recargo del 40 al 30%.

El porcentaje del recargo a imponer dentro de la horquilla del 30 al 50 depende de la gravedad de la falta, debiendo valorarse las circunstancias del caso.

A la hora de cuantificar dicho porcentaje, la jurisprudencia suele atender a tres elementos: 1) mayor o menor posibilidad de accidente; 2) mayor o menor gravedad previsible de sus consecuencias para el trabajo; y 3) mayor o menor déficit de medidas destinadas a impedirlo.

Por otro lado, sentencias del TS como las de 01/10/1994 o 19/01/1996 señalan que en la ponderación de la gravedad de la falta en aras a determinar el porcentaje del recargo ha de tenerse en cuenta la ponderación de la gravedad de la falta, la peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, así como las instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de estas medidas reglamentarias.

En el supuesto de autos, teniendo en cuenta que el resultado del incumplimiento fue la muerte del trabajador, que existía una posibilidad alta de que se produjera el accidente pues se estaban desarrollando trabajos en altura y sobre una cubierta ligera, y que no se habían adoptado medidas tendentes a evitar esos riesgos pues como se ha expuesto de forma reiterada, el trabajador ni llevaba casco ni arnés, no siendo posible su colocación pues no había puntos de anclaje, el porcentaje del 40% se considera ajustado a estos parámetros, extremos que determinan también la confirmación de este pronunciamiento de las sentencia.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso, y la confirmación de la resolución recurrida en todos sus términos.

SEXTO.- Procede la imposición de costas a la parte recurrente, de conformidad con el art. 235.1 de la LRJS, y pérdida del depósito y consignación, o mantenimiento de los aseguramientos del importe de la condena, conforme al art. 204.1 de la LRJS.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,