Sentencia Social 482/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Social, Rec. 156/2022 de 27 de marzo del 2023

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Social nº 2 de Toledo, se dictó sentencia en fecha 24 de septiembre de 2021, por la que estimando la reclamación de cantidad demandada por el trabajador D. Don Jose Miguel contra su empleadora Solvia Servicios Inmobiliarios S.L.U, por los conceptos de diets, kilometraje y comisiones, condena a esta a abonar al trabajador la cantidad de 31.686 euros, que deberá incrementarse con el 10% de interés por mora.

Frente a dicha sentencia se alza la representación letrada de la empleadora, solicitando en sus dos primeros motivos la revisión fáctica de la sentencia, y seguidamente en otros tres, interesa la revisión jurídica de la sentencia, en base a las infracciones de las normas sustantivas y de la jurisprudencia que cita.

El recurso ha sido impugnado por la representación letrada del trabajador.

SEGUNDO: Como hemos indicado, el primer motivo del recurso se formaliza con correcto amparo en el apartado b) del art.193 LRJS, interesando la adición y modificación de los hechos probados quinto, sexto y octavo de la sentencia de instancia.

En su apartado 1. solicita la adición de un nuevo hecho probado quinto, con la siguiente redacción:

QUINTO.- De la petición de abono de 118.000 km por el período comprendido el 1 de abril de 2015 y hasta la fecha de despido, únicamente consta acreditado por el período en el que existe relación laboral entre las partes (abril 2016-julio 2018), la realización de 27.772 km (Documento nº 2 del ramo de prueba de la actora, folios del 1 al 4 de las 22 páginas que conforman el documento), los cuales fueron realizados entre el 29 de julio del 2016 y el 4 de agosto de 2017 sin que pueda hacerse distinción entre uso personal y profesional del vehículo.

Ampara dicha adición en el documento nº 2 aportado por el demandante, en su ramo de prueba, consistente en inspecciones ITV de un vehículo marca Audi A-4 efectuadas por el actor en el periodo reclamado, y facturas de revisión mecánica de otro vehículo marca Peugeot 207, emitidas a nombre del demandante, que según la relación documental presentada, se aportan a efectos de acreditar el kilometraje realizado y reclamado.

En el apartado 2. Propone la modificación del hecho probado SEXTO, en los siguientes términos:

"SEXTO.- El trabajador (llevó a cabo) se encontraba gestionando 4 operaciones (de venta) inmobiliarias en el mes de julio de 2018, dos de las cuales vendió y escrituró cobrando la correspondiente comisión y dos de las cuales cuya venta no llegó a formalizar mediante la correspondiente escritura constando en "lista de espera" (Documento 30, folio 1 de 5)".

La parte fundamenta tal modificación, con supresión de las menciones contenidas entre paréntesis, en la interpretación que propone de los documentos aportados por el actor en su ramo de prueba, para hacer valer que el trabajador sabía que sin escritura no había comisión.

Y en el apartado 3., igualmente propone la modificación del hecho probado octavo, para añadir la fecha de presentación de la papeleta de conciliación. Aspecto que indica es de interés, para sostener la prescripción de parte de las cantidades, que argumenta en la revisión jurídica de la sentencia.

Conviene recordar que respecto a las modificaciones revisorias, la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, las adiciones y modificaciones pretendidas no pueden prosperar dado que los documentos en que se apoya la recurrente para conseguir tal modificación no acreditan error alguno en la valoración de la prueba, apoyándose en documentos ya valorados por la Magistrada de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la L.P.L . De manera tal que en el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido, y, sólo de excepcional manera, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente -193.b) y 196.3 LRJS.- pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador "a quo" hubiera podido incurrir, o cuando los razonamientos que le han llevado a éste a su conclusión fáctica, a los que debes referirse en los fundamentos de derecho -artículo 97.2 de la citada Ley de Ritos -, carezcan de la más elemental lógica.

Sobre estos criterios, hemos de significar que la parte no propone la modificación o adición de hechos en base al contenido literosuficiente de ninguno de los documentos que cita, sino que realiza una interpretación de los mismos, recurriendo a hipótesis, para hacer valer su postura en orden a la acreditación de los conceptos que reclama el trabajador, incluyendo un claro contenido valorativo de los mismos, que resulta inadmisible, pues solo pretende sustituir la convicción de instancia por sus propios criterios.

Si bien es cierto que la sentencia adolece de una cierta parquedad a la hora de plasmar datos que resultan de los documentos aportados por el actor, ello no significa que reflejan los aspectos que intenta introducir la empresa, pues resulta evidente que la juzgadora una vez valorados estos en su conjunto, establece aquellos hechos probados, que sirven de fundamento para su conclusión jurídicamente razonada, ya que la finalidad del recurso no puede ser el perfeccionamiento ni una mejor sintaxis del relato fáctico de la sentencia, sino su suficiencia y adecuación al fin último de servir de premisa o fundamento de la denuncia del precepto sustantivo que se realice, de forma que de la modificación pueda derivarse consecuencias jurídicas de relevancia suficiente como para modificar el fallo de la sentencia, lo que no resulta en este caso.

Y por último es innecesario introducir el dato de la fecha de presentación del acto de conciliación, que resulta de forma incontrovertida de dicho documento que ha tenido acceso al relato fáctico, y que por lo tanto en caso de ser preciso puede ser analizado por la Sala.

El fracaso de la revisión fáctica lleva aparejada la desestimación de este motivo del recurso, quedando el relato de hechos probados inmodificado.

TERCERO: El primer y segundo motivo de revisión jurídica, con correcto amparo procesal, denuncia como normas infringidas el artículo 1261 y 1265 del Código civil, en relación con la cláusula IV de la carta de condiciones firmada el 10 de marzo de 2016, y en relación con lo estipulado en el art.25 del Convenio Colectivo aplicable; y el art. 96 LRJS.

Motivos que resolveremos de forma conjunta, al implicar una evidente unidad argumental, basada en la prueba y acreditación de la reclamación del trabajador estimada por la juzgadora.

Argumenta la parte para oponerse a la obligación de pago de dietas y kilometraje, a las que ha sido condenado por la sentencia de instancia, que el trabajador firmó con 20 días de antelación al inicio de la prestación de servicios un documento de condiciones de conformidad con lo establecido en el art.25 del Convenio Colectivo, en el que se fijó la forma de retribuir la locomoción y las dietas de manera fija, sin necesidad de justificar la realización o no de kilometraje, a cuya sazón percibe mensualmente una cantidad fija por el concepto de plus desplazamiento por importe de 366,67 euros.

Igualmente en el motivo tercero, expone que es al trabajador a quien le corresponde la carga de acreditar el derecho al percibo de las cantidades reclamadas, al no existir elementos de inversión de la carga probatoria, significando que no se pudo aportar la documental que anticipadamente se solicitó, referente al calendario de visitas y operaciones de venta del actor, al referir que no existen tales documentos, considerando en contra del criterio de instancia, que es el actor el que tiene que identificar cada una de las operaciones inmobiliarias por las que reclama.

Para una correcta decisión de lo planteado, debemos partir del relato de hechos probados de la sentencia, que aunque escueto, informa de lo siguiente:

- Don Jose Miguel ha prestado sus servicios para la empresa Solvia Servicios Inmobiliarios S.L.U., desde el 1/4/2016, como Asesor personal incluido en la categoría profesional de Comercial-Visitador con las condiciones previamente aceptadas por el trabajador en la comunicación de la oferta de empleo de 10/3/2016, en cuya cláusula cuarta se establece como "gastos de manutención y locomoción: 3.300 euros brutos que se abonarán con carácter anual si bien dicha cuantía se prorrateará mensualmente en los meses efectivamente trabajados", y que en las nóminas es abonado mensualmente bajo el concepto de plus de desplazamiento por importe de 366,67 euros.

- El trabajador tenía asignadas para el desempeño de sus tareas gran parte de las localidades de las provincias de Madrid Sur y de Toledo.

-

El trabajador reclama de la empresa, conforme al artículo 25 del Convenio Colectivo, por todas las jornadas laborales desde el mes de abril de 2015 hasta la fecha del despido (23/7/2018) en concepto de kilometraje la cantidad de 29.500 euros, a razón de 118.000 km x 0,25 €/km; y en concepto de dietas la cantidad de 14.785 euros, a razón de 500 días x 29,57 €/día.

Asimismo, reclama la cantidad de 947 euros correspondientes a las comisiones por dos inmuebles vendidos en la provincia de Toledo.

Reclama igualmente 2.000 euros en concepto de diferencias salariales.

- Las relaciones laborales entre las partes se rigen por el V convenio estatal para las Empresas de Gestión y Mediación Inmobiliaria, trascribiendo el contenido del artículo 25.

- El trabajador llevó a cabo 4 operaciones de venta inmobiliarias en el mes de julio de 2018.

- El Sistema de Incentivos de la empresa contempla las siguientes comisiones mensuales:

- Ventas: 0,35% s/PVP.

- Alquileres: 2% s/renta anual.

- Captación: 0,50% s/PVP.

- Financiación: 50 euros.

Sobre estos presupuestos la juzgadora de instancia, considera que si bien no se cuestiona el acuerdo suscrito antes del inicio de la relación laboral, en cuanto a los gastos de manutención y locomoción, tal pacto no puede rebasar los límites del convenio de aplicación, pues el art.25 del mismo admite tales acuerdos siempre que se encuentre dentro del área territorial de la oficina, en este caso Toledo, al indicar que "no podrá exceder a un radio de sesenta kilómetros o, en su caso, de la localidad donde radique la oficina, de tal forma que no puede desconocerse lo establecido en el convenio, proponiendo una regulación diferente, lo que acarrearía la prevalencia de la voluntad individual sobre la colectiva, con cita de la STS de 29 de abril de 2014 rec. 242/2013. Considera por tanto que debe aplicarse en cuanto al abono de kilometraje y dietas lo establecido en el convenio, que regula:

""25. Dietas y Kilometraje.

Los trabajadores que deban desplazarse, por interés de la empresa, a localidades distintas de aquélla en la que radique su centro de trabajo, percibirán, en concepto de indemnización por uso de vehículo particular y dietas las siguientes cantidades.

- Indemnización por uso de vehículo particular: 0,21 €/ Km.

- Dietas:

- Con pernoctación: 59.14 €/día

- Sin pernoctación: 29.57 €/día

Los comerciales, en el ejercicio habitual de su actividad, dentro del área territorial de influencia de la oficina a la que se hallen adscritos, que a los efectos del presente artículo no podrá exceder a un radio de sesenta kilómetros, o, en su caso, de la localidad dónde radique la Oficina, quedan excluidos de la percepción de dichas indemnizaciones y dietas, dado que las comisiones que perciben o, en su caso, el salario garantizado por la empresa retribuyen los gastos de tal naturaleza por ser los mismos inherentes al ejercicio de su actividad.

Ello no obstante, si por orden expresa de la Empresa debieran salir del referido ámbito territorial, tendrán derecho a su percibo.".

Sobre este razonamiento, la sentencia de instancia entiende que habiéndose solicitado a la empleadora la aportación de documentos consistentes en el calendario de visitas, que no se aportan alegando su inexistencia, cuando el actor aporta doc.30 "pantallazo" de la aplicación informática con la que el trabajador desarrollaba su trabajo en la que se refleja una agenda con las diferentes citas previstas, aplica lo dispuesto en el art.94.2 LRJS, estimando por tanto probadas las alegaciones hechas por el actor en relación a dicha prueba, y admitiendo con ello la reclamación económica, que circunscribe a la fecha correcta de antigüedad del trabajador, ajustando los importes reclamados, y descontando de ello el plus desplazamiento que ha percibido el trabajador según las nóminas aportadas. Sobre los mismos argumentos estima el adeudo de dos de las 4 operaciones de venta que realizó el actor en julio de 2018, que igualmente considera acreditadas al no aportar la empresa de forma injustificada libro de visitas, y calendario de las ventas realizadas que generan comisión en el periodo reclamado.

El debate, por tanto que se plantea en este recurso no es de interpretación de la norma sino de aplicación de las reglas que disciplinan la carga de la prueba. El pacto alcanzado, no anula la regulación de las dietas y kilometraje del convenio, lo que hace es definir el salario garantizado que retribuye los gastos de esa naturaleza que se efectúen en el radio de influencia de la oficina fijado. El artículo 25 del convenio colectivo es claro al reconocer a los trabajadores comerciales, el derecho a percibir las dietas y kilometraje estipulados, si deben salir fuera del ámbito territorial establecido, que no podrá exceder de 60 km de la localidad en la que radique la oficina, para prestar los servicios encomendados, para con ello compensar los gastos ocasionados.

La cuestión reside en determinar quién tiene la carga de la prueba en relación con los conceptos reclamados.

Es en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) donde se contienen las reglas sobre la carga de la prueba. Según el cual, corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda; mientras que incumbe al demandado, la carga de probar los hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de aquellos. Estas reglas se completan con la contenida en el apartado 7 de ese mismo artículo 217, que recoge lo que se denomina principio de facilidad probatoria al establecer que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes en litigio.

De modo que como, la regla de juicio establecida en el artículo 217 LEC sólo resulta aplicable cuando el juzgador se encuentra en el momento de poner sentencia con el llamado hecho incierto, o con una situación en que a su juicio no existía prueba suficiente para resolver con el convencimiento necesario. Para ello, y dada la obligación de resolver en todo caso, la ley le otorgaba una regla de juicio a fin de evitar la paralización que supone la falta de certeza sobre el fondo de la resolución, cuando tras haberse practicado un mínimo de prueba se mantiene la duda sobre cual ha de ser el contenido del fallo judicial. El actual art. 217 LEC refuerza el carácter de regla de juicio del precepto al establecer de manera expresa lo que antes era una interpretación jurisprudencial. La aplicación de esta regla de juicio va a determinar que cada parte asuma la carga de la prueba que allí se expresa, pues si bien cuando el hecho es incontestable es indiferente de donde proceda la prueba, en los supuestos de duda es imprescindible concretar quien tenía que probar, para que sea la parte responsable de la prueba quien sufra las consecuencias de haber faltado a la que le correspondía de acuerdo con la distribución establecida en el precepto. En esta línea se ha pronunciado tanto la jurisprudencia ordinaria como la constitucional, acuñando el llamado "principio de facilidad probatoria". Principio que se aplica, por ejemplo, en la STS de 6 de octubre de 2005 (recurso 3876/2004 ), y así se dice por el Tribunal Supremo que hay que "acudir al criterio doctrinalmente conocido como de la proximidad o de la facilidad probatoria, ya consagrado por nuestra jurisprudencia bajo la vigencia del art. 1214 del Código Civil , siendo de citar a este respecto, entre otras, las Sentencias de la Sala 1ª de este Tribunal Supremo de 15 de julio de 1988 , 17 de julio de 1989 y 23 de septiembre de 1989 , conforme a las cuales la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte". En este mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 140/1994 (Sala Segunda), de 9 mayo al señalar que "No obstante, ha de tenerse en cuenta que cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes en el litigio, la obligación constitucional de colaborar con los órganos jurisdiccionales en el curso del proceso ( art. 118 CE ), conlleva que sea aquélla quien deba acreditar los hechos determinantes de la litis ( STC 227/1991 )".

En nuestro supuesto la sentencia de instancia, estima la reclamación del actor, en materia de dietas, kilometraje y comisiones, por considerar que el trabajador ha aportado principios de prueba en orden a su pretensión, e igualmente solicitó como prueba anticipada, la aportación de documentos a la empresa, que esta no ha aportado, relación de visitas efectuadas, clientes, y lugares, para con ellas poder determinar los kilometrajes llevados a efecto en la prestación del servicio, y con ello concluir si excedían del pacto alcanzado al suscribir el contrato laboral, con lo que quedaría justificada la petición. Y si bien es cierto que no aportó una mayor concreción de los días concretos en los que se generaron los conceptos que se reclaman, aspecto que reprocha la empresa, fijando unas cantidades de forma alzada durante el periodo solicitado, estamos ante una actividad, que se desarrolla amparada por una aplicación informática, que facilita la empresa, pues así se aportan por el actor como documentos, pantallazos de visitas, que expresamente indica la juzgadora, de tal forma que resulta evidente que es la empresa la que dispone de mayor facilidad para acreditar los viajes, las visitas, y las operaciones efectuadas por los comerciales de la entidad entre ellos el ahora demandante. Si se abonan en alguna ocasión, como hace ver en su escrito, en nómina conceptos como kilometraje con y sin retención, es porque se cuenta con un sistema de control al efecto; resulta difícil de entender que la empleadora no conserve ningún tipo de control y supervisión del número, lugar y tipo de visitas que realiza cada comercial dentro de su área.

A la vista de lo expuesto, el criterio de instancia ha de ser mantenido, pues el actor acreditó los hechos constitutivos de su pretensión; y si no se efectuó una mayor concreción de las dietas y kilómetros reclamados, fue también con la aquiescencia y tolerancia de la empresa, que asumió en tales términos la demanda, y se opuso de forma genérica, negando la deuda, y la falta de prueba de dietas y kilometraje, cuando podría haber excepcionado defecto en la forma de proponer la demanda, o bien interesado la subsanación y aclaración de la reclamación, art.80.1 c) y 81.1 LRJS. Lo mismo ocurre con respecto a las ventas realizadas en julio de 2018, de las que el actor reclama comisiones, reconocidas en la instancia, aportando un principio de prueba el actor, y no la empresa que en pura lógica tiene en su poder la documentación que corresponda a las mismas.

No podemos considerar erróneo el criterio de la juzgadora, que considera que en este caso es la empresa, y no el trabajador, la que tiene en su poder las fuentes de prueba, es a ella a la que le correspondía acreditar los hechos impeditivos extintivos o enervantes de la reclamación, esto es o bien que el demandante no se había visto obligado a realizar desplazamientos más allá de los 60 km de distancia de la oficina, que generan los gastos por dieta y kilometraje que se reclaman, o bien que los realizados fueron puntualmente abonados.

Por tanto, una vez acreditado que el trabajador prestó servicios como comercial, y que el convenio colectivo reconoce el derecho a percibir los conceptos que se reclaman, correspondía a la empresa la carga de probar los hechos extintivos de la pretensión. Al no haberlo hecho así, la reclamación del demandante debe prosperar en su integridad, en los términos resueltos en la instancia, que de forma correcta descuenta el importe percibido por plus desplazamientos, y los periodos que exceden de la antigüedad reconocida al trabajador, lo que es posible a la vista de los documentos aportados por el demandante en orden a los kilómetros recorridos con los vehículos propios puestos a disposición para su trabajo; resultando de imposible modificación el concepto de dietas, por cuanto si bien es cierto que igualmente se refiere a un periodo en el que no hubo prestación de servicios reconocidos, la falta de actividad probatoria al respecto de la empresa, impide cualquier otro pronunciamiento, máxime cuando simplemente se cuestiona el dato, pero no se ofrece otra cuantificación alternativa.

CUARTO: En el motivo cuarto, denuncia la parte la infracción del art.59 del E.T., para argumentar la prescripción de las cantidades reconocidas devengadas desde el inicio de la relación laboral 1-4-2016 hasta el 3 de agosto de 2017, al haberse presentado la papeleta de conciliación el día 3-8-2018.

Tal argumento, se plantea por primera vez en trámite de recurso de suplicación, resultando por tanto inadmisible, pues coloca a la parte actora en clara indefensión, al tratarse de una cuestión excluyente que no fue alegada en el momento procesal oportuno, es decir en el acto del juicio, para permitir una adecuada defensa a la parte demandante, que teniendo la posibilidad de oponerse a tal prescripción no articuló defensa ni aportó elementos probatorios al respecto, de disponer de ellos, al no haberse formulado por la empresa.

Conviene recordar la doctrina del Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el tema relativo a la alegación de nuevas cuestiones en la fase de suplicación, sin haber sido expuesta en el plenario del procedimiento, manteniendo al efecto el Alto Tribunal en Sentencias como la de fecha 26-01-2001 (RJ 2002\323) que: "Es doctrina de esta Sala, contenida de forma reiterada en tan numerosas sentencias que excusa de su concreta cita, que las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo."

Circunstancia que deberá conducir a rechazar el motivo analizado.

QUINTO: Por último cuestiona la parte la condena efectuada en la sentencia al abono de los intereses moratorios del art. 29.3 del E.T., denunciando la infracción de dicho precepto en relación con el art.26.2 del mismo texto, alegando tener naturaleza extrasalarial.

Motivo que se ha de estimar.

El criterio ya expuesto con anterioridad por esta Sala, como en la sentencia citada por el recurrente nº 1106/2014 de 13 octubre de 2014 "...el invocado art. 29.3 del ET establece que " El interés por mora en el pago del salario será el diez por ciento de lo adeudado ". Ahora bien, resulta claro y constituye por ello una convención no discutida, que tal previsión se refiere a las deudas en relación a conceptos salariales, pero no a los extrasalariales. Y en tal sentido se expresa la STS de 15-11-05 (RJ 2006, 1241 ) (rec. 1197/2004 ):

" Como punto de partida obligado procede indicar que no es adecuado a derecho aplicar a la cantidad reclamada por el actor los intereses del 10% de la cantidad adeudada por cuanto el precepto en que esa decisión se basó - art. 29 del ET - no está previsto para las deudas extrasalariales sino para las deudas salariales exclusivamente como se deduce de la propia terminología utilizada y del hecho que se halle introducida tal previsión dentro de un precepto destinado a la liquidación y pago del salario; si tenemos en cuenta que en el Estatuto de los Trabajadores se hallan suficientemente diferenciados los conceptos salariales de los extrasalariales - art. 26 1 y 2 - y que las indemnizaciones por la extinción del contrato de trabajo constituyen conceptos extrasalariales - art. 26.2 - no es necesaria ninguna argumentación más extensa para entender que lo previsto específicamente para aquéllos no tiene por qué ser de aplicación ni lo es a estos ".

Por otra parte, a tenor del art. 26.2 del ET , " no tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos ". De manera que tampoco resulta dudoso que el concepto de kilometraje, y dieta que tiene por objeto compensar los gastos en desplazamientos, carece de naturaleza salarial, como tantas veces se ha dicho por esta Sala en consonancia con aquellas convenciones generales aludidas.

Y como en definitiva la naturaleza del tan citado concepto de kilometraje no ha sido discutida ni negada, como tampoco el de las dietas reclamadas, no puede generar como devengo extrasalarial el interés especial de demora del 10%, de manera que la resolución de instancia debe ser corregida en este aspecto, con estimación del recurso presentado.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,