Sentencia Social 1076/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Social, Rec. 1059/2022 de 29 de junio del 2023

PRIMERO: El Juzgado de lo Social número 2 de Ciudad Real, ha dictado sentencia de fecha 20 de septiembre de 2021, en el procedimiento 719/2020, sobre subsidio de desempleo, a instancia de D. Plácido, desestimando la demanda formulada contra el Servicio Público de Empleo, confirmando la resolución administrativa que denegaba al actor el derecho a percibir el subsidio por desempleo para mayores de 52 años.

Contra ella se formula Recurso de Suplicación por la parte demandante, interesando la revisión jurídica del pronunciamiento de instancia, para que se revoque la sentencia y se declare que la resolución recurrida no es ajustada a derecho, reconociendo el derecho del trabajador a ser beneficiario del subsidio de mayores de 52 años, haciendo estar y pasar por dicha declaración a la demandada.

SEGUNDO: Con correcto amparo en el apartado c) del art.193 de la LRJS, denuncia en dos motivos, como infringidos, primero los arts. 24 y 41 de la CE y el art.3.3. del E.T, principio de aplicación de la norma más beneficiosa al trabajador; y segundo el criterio expuesto por el Tribunal Supremo en sentencia de 8-7-2011, rec. 4232/2010. Motivos que se resolverán conjuntamente al tratarse de la misma argumentación.

El demandante presentó solicitud ante el Servicio Público Estatal de Empleo el 7-7-2020 para que se le reconociese el derecho a percibir subsidio de desempleo para mayores de 52 años. En fecha 22-6-20 se dictó resolución administrativa denegándole el subsidio por desempleo por no reunir los requisitos del art.274 LGSS. Formulada reclamación previa le fue desestimada por cuanto ""no ha permanecido inscrito ininterrumpidamente como demandante de empleo en los servicios públicos de empleo, según consta en la consulta de historiales de demanda de empleo, aún teniendo en cuenta que ha realizado trabajos por cuenta propia desde el 1-7-1996 a 30-6-2009 y desde el 1-11-2009 al 31-5-2013". La última prestación por desempleo la percibió del 9-2-1994 al 8-2-1996. El actor se encuentra inscrito en el SEPE como perceptor de empleo desde el 20-6-19.

La sentencia resuelve desestimando la demanda y negando el derecho, porque aun cuando cumplía los requisitos para acceder a esta prestación en febrero de 1996 fecha de extinción de la última prestación por desempleo, en aquel momento no contaba con la edad exigida de 52 años, si bien desde 1996 ha realizado trabajos por cuenta propia tal y como consta, de 1-7-1996 a 30-6-2009, desde el 1-11-2009 al 28-2-11 y desde el 1-3-2011 al 31-5-13, en los periodo intermedios en los que no ha trabajado, no ha estado inscrito como demandante de empleo de forma ininterrumpida, tal y como obra en la hoja de vida laboral unida al expediente; solo consta inscripción como demandante de empleo desde el 20-6-19, pese a que desde el año 2013 no presta servicios ni por cuenta propia ni ajena, faltando el requisito exigido de la inscripción ininterrumpida como demandante de empleo, siendo correcta la resolución impugnada.

Partiendo de los datos fácticos expuestos, la cuestión litigiosa es la del efecto y alcance que tiene la reforma del subsidio de desempleo para mayores de 52 años en lo relativo al artículo 274.4 LGSS introducida por Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo (BOE número 61, de 12/03/2019), en lo que se refiere al reconocimiento a las personas que cumpliendo los requisitos de acceso excepto la edad de 52 años no han permanecido ininterrumpidamente como demandantes de empleo desde la situación de desempleo en las condiciones establecidas por el citado precepto. Sobre esta norma y su aplicación ya se ha manifestado esta Sala de lo Social en recurso 1862/2020, criterio que reiteramos en rec.1110/2021, Sentencia núm. 1091/2022 de 6 junio, y Sentencia nº 1401/22 21-7-2022 rec. 1451/2021, reproduciendo ahora lo que al respecto quedó asentado en aquellos procedimientos, en los que concurrían las mismas circunstancias que ahora nos ocupan en caso del trabajador recurrente.

La disposición final sexta del Real Decreto-ley 8/2019 estableció que la nueva normativa entraría en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, especificando que las modificaciones relativas al subsidio para mayores de 52 años establecidas en el artículo 1 se aplicarían a los derechos al subsidio que nazcan o se reanuden a partir de su entrada en vigor, así como a los que en dicha fecha se estén percibiendo por sus beneficiarios. La solicitud del subsidio realizada por el demandante se produce el 7-7-2020, tiempo en el que ya está vigente la reforma del subsidio de desempleo.

Conforme a lo previsto en el artículo 274.4 LGSS " Podrán acceder al subsidio los trabajadores mayores de cincuenta y dos años, aun cuando no tengan responsabilidades familiares, siempre que se encuentren en alguno de los supuestos contemplados en los apartados anteriores, hayan cotizado por desempleo al menos durante seis años a lo largo de su vida laboral y acrediten que, en el momento de la solicitud, reúnen todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social.

Si en la fecha en que se encuentren en alguno de los supuestos previstos en los apartados anteriores, los trabajadores no hubieran cumplido la edad de cincuenta y dos años, pero, desde dicha fecha, permanecieran inscritos ininterrumpidamente como demandantes de empleo en los servicios públicos de empleo, podrán solicitar el subsidio cuando cumplan esa edad. A estos efectos, se entenderá cumplido el requisito de inscripción ininterrumpida cuando cada una de las posibles interrupciones haya tenido una duración inferior a noventa días, no computándose los períodos que correspondan a la realización de actividad por cuenta propia o ajena. En este último caso, el trabajador no podrá acceder al subsidio cuando el cese en el último trabajo fuera voluntario".

Para acceder por tanto al subsidio para mayores de 52 años se deben dar los siguientes requisitos:

- Tener cumplidos 52 años

- Encontrarse en alguno de los supuestos contemplados en los apartados anteriores.

- Haber cotizado por desempleo al menos durante seis años a lo largo de su vida laboral.

- Acreditar que, en el momento de la solicitud, reúnen todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social.

Estos son los requisitos ordinarios de acceso al subsidio de mayores de 52 años establecido con la reforma del Real Decreto-ley 8/2019. Dicha norma establece una reforma que no solo altera la edad de acceso al subsidio pasando de 55 a 52 años, sino que realiza otras modificaciones de configuración del subsidio en lo que se refiere a los requisitos. Esto es algo claro en la regulación resultante final pero también lo es en la exposición de motivos de la norma donde su apartado II expresa " El artículo 1 del real decreto-ley contempla la modificación de la regulación del subsidio por desempleo para mayores de 55 años en seis aspectos: reducción de la edad de acceso de 55 a 52 años; supresión del requisito de tener cumplida la edad de 52 años en el momento del hecho causante del subsidio, permitiendo el acceso cuando se cumpla esa edad y recogiendo en la regulación la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre esta cuestión; incremento de su duración máxima, de modo que, si antes se percibía hasta que la persona beneficiaria pudiera acceder a cualquiera de las modalidades de pensión contributiva de jubilación, se percibirá hasta el cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación; eliminación de la consideración de las rentas de la unidad familiar para el acceso al subsidio; incremento de la cuantía de la cotización por la contingencia de jubilación durante la percepción del subsidio del 100 al 125 por ciento del tope mínimo de cotización vigente en cada momento; y la eliminación de los porcentajes aplicables a la cuantía del subsidio cuando proviene de un trabajo desarrollado a tiempo parcial".

Frente al supuesto ordinario, el común, tanto histórico como actual, de acceso al subsidio cuando ya se tiene la edad de 52 años, la norma actual contempla también el acceso a este subsidio aunque no se tenga cumplida la edad de 52 años cuando concurren los requisitos de acceso al mismo excepto el de la edad, permitiéndolo si se mantienen las circunstancias que dan acceso al mismo hasta la edad de 52 años. Para ello se añadió el segundo párrafo del apartado 4 del artículo 274 LGSS que, a la vez que establecía el régimen común de acceso cuando se cumplan los 52 años si no se tienen en el momento de cumplirse los demás requisitos, daba acceso a aquellas personas que no habían podido acceder al subsidio por no tener 55 años pese a tener la edad cumplida de 52 por estar previsto esta clase de subsidio desde el día 15 de julio de 2012 -fecha de entrada en vigor del Real Decreto- ley 20/2012 - hasta el día 13 de marzo de 2019 -fecha de entrada en vigor del RDL 8/2019- para los mayores de 55 años.

Con la nueva regulación se da lugar a cuatro supuestos diferenciables:

1. Personas que cumplen los requisitos menos la edad de 52 años y solicitan al llegar a esta edad el subsidio de desempleo para mayores de 52 años.

2. Personas que en el momento de iniciar su vigencia la norma modificada tienen 52 años o más pero no se les había reconocido el subsidio por tener situado el límite con anterioridad en los 55 años.

3. Personas que cumplen los requisitos, incluida la edad, después de haber alcanzado los 52 años y solicitan el subsidio inmediatamente después de generarse el supuesto de hecho.

4. Personas que cumplen los requisitos, incluida la edad, después de haber alcanzado los 52 años y solicitan el subsidio cuando ha transcurrido un tiempo largo entre la concurrencia de los requisitos y la solicitud del subsidio.

La pregunta que hay que responder es el alcance que tiene la previsión expresa de la ley actual de que hasta los 52 años de edad debe cumplirse el requisito de estar ininterrumpidamente como demandante de empleo sin que haya interrupciones superiores a 90 días.

Para responderla debe tenerse en cuenta en primer lugar, que el precepto del artículo 274 LGSS actual es el mismo que el del artículo 215 del texto anterior a la reforma de 2012, cuyo apartado 3 decía que también eran beneficiarios del subsidio " Los trabajadores mayores de cincuenta y dos años, aún cuando no tengan responsabilidades familiares, siempre que se encuentren en alguno de los supuestos contemplados en los apartados anteriores, hayan cotizado por desempleo al menos durante seis años a lo largo de su vida laboral y acrediten que, en el momento de la solicitud, reúnen todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social". En aquel estatus normativo, en el que confluía también el apartado b) del artículo 7.3 del Real Decreto 625/1985 de 2 de abril, que imponía la continuidad ininterrumpida de la inscripción como demandante de empleo, el Tribunal Supremo desarrolló una doctrina en la que se consideró que el requisito de permanecer inscrito como demandante de empleo, se introduce en el Reglamento y que su finalidad es garantizar que el solicitante continua cumpliendo las condiciones que lo incluyen en alguno de los supuestos que dan lugar a percibir el subsidio de desempleo, pero que en manera alguna puede ser interpretado como requisito constitutivo del subsidio otorgado a los mayores de 52 años", de modo que se adoptaba un criterio flexible en la interpretación del requisito cuestionado de permanencia en la inscripción como demandante de empleo a los efectos de acceso al disfrute del subsidio por desempleo para mayores de cincuenta y dos años, entendiendo que tal requisito de figurar inscrito como demandante de empleo durante el periodo comprendido entre la situación legal de desempleo y la fecha de solicitud del subsidio es sólo uno de los medios acreditativos de la subsistencia de la voluntad del solicitante del subsidio de permanecer en el mercado de trabajo y de no querer separarse del sistema de la Seguridad Social, siendo su finalidad la de completar la acreditación de que se reúnen las condiciones para estar incluido en alguno de los supuestos que dan lugar a la percepción del subsidio a favor de los que han conservado la voluntad de emplearse y estimando que el elemento decisivo para el reconocimiento de dicha prestación es no tanto el hecho de haber figurado más o menos tiempo como demandante de empleo sino la circunstancia concreta de figurar como tal demandante durante un tiempo de varios meses anteriores a la solicitud de la prestación habiendo acreditado con ello su interés por trabajar con tiempo suficiente como para dar pie a que se le ofreciera una nueva oferta de empleo ( TS 20 de junio de 2007, recurso 1093/2006; 4 de febrero de 2005, recurso 1612/04; 7 y 30 de abril de 2001, recursos 3086/98 y 1575/2000, respectivamente; y 11 de noviembre de 2003, recurso 4780/02). Importa resaltar que esta doctrina era para todo supuesto pero especialmente para aquellos en los que la solicitud del subsidio se hacía cuando había transcurrido un tiempo desde que se habían cumplido los 52 años expresando al respecto que el artículo " 215.1.1.3 LGSS lo que se puede decir es que dicho precepto está contemplando la situación de quien accede al subsidio para mayores de 52 años inmediatamente después de extinguida la prestación contributiva y por ello no exige más requisitos de inscripción que los generales del art. 215.1.1.1 de la misma Ley , y que, por lo tanto estas situaciones en las que existe una gran separación entre una y otra prestación no encajan directamente en las previsiones expresas del legislador. Por ello esta Sala atendiendo a la finalidad del precepto ha distinguido entre aquellos solicitantes que durante un gran periodo ser apartaron del mundo del trabajo y sólo se dan de alta para cobrar la prestación en cuyo caso se entiende que no están en situación real de desempleo porque ello no es suficiente para acreditar su voluntad de trabajar, de aquellos otros que, aun cuando hayan permanecido al margen de la oficina de empleo, sin embargo han acreditado su interés por trabajar inscribiéndose varios meses antes como demandantes de empleo en la oficina correspondiente, por entender que estos sí que se hallan en situación de desempleo, derivado de su manifiesta voluntad en tal sentido expresada con su inscripción en la correspondiente oficina con tiempo suficiente para dar ocasión de que se les ofreciera un nuevo trabajo que hubieran debido aceptar".

De este modo, en lo que son los requisitos comunes cuando se accede directamente desde la situación concreta que habilita el acceso al subsidio, que son aquellas en las que se viene directamente de la percepción de una prestación de desempleo o de prisión, el artículo 274.1 solo exige que el beneficiario figure inscrito como demandante de empleo durante el plazo de un mes, sin haber rechazado oferta de empleo adecuada ni haberse negado a participar, salvo causa justificada, en acciones de promoción, formación o reconversión profesionales, siendo un requisito común a todos los tipos de subsidio excepto en el caso del apartado 3 del artículo 274 en el que el beneficiario tendrá derecho al subsidio aunque no reúna el requisito relativo al período de espera, siempre que se halle en situación legal de desempleo y no tengan derecho a la prestación contributiva, por no haber cubierto el período mínimo de cotización, lo que no excluye tampoco la exigencia de ser demandante de empleo ya que para estar en la situación legal de desempleo que permite el acceso a la prestación este es un requisito necesario. Del mismo modo, el artículo 275.1 LGSS lo que exige es en todas las modalidades de subsidio establecidas en el artículo 274 el requisito de estar inscrito y mantener la inscripción como demandante de empleo en los mismos términos previstos en los artículos 266 e) y 268.1, esto es, estar inscrito como demandante de empleo en el servicio público de empleo competente (artículo 266) y que la inscripción como demandante de empleo con asunción del compromiso de actividad, se mantenga durante todo el período de duración de la prestación como requisito necesario para la conservación de su percepción ya que en otro caso se suspenderá su abono ( artículo 268); de hecho, como dice el artículo 276 LGSS, el único efecto si no se pide desde el primer momento en que se puede solicitar el subsidio, es que el derecho nacerá a partir del día siguiente al de la solicitud.

Lo que ha hecho la modificación que ahora nos ocupa es exigir expresamente que, en los supuestos en los que, entre la situación legal de desempleo que da acceso al subsidio para mayores de 52 años y el momento en que se alcanza esta edad, se haya permanecido como demandante de empleo con una continuidad tal que no haya ningún periodo superior a 90 días sin haber permanecido como demandante de empleo. No puede obviarse esta exigencia legal a partir de la Jurisprudencia anterior a la norma cuando sus conclusiones se hacían interpretando una normativa diferente precisamente por la falta de concreción eficiente ni obviarse que el legislador ha sido consciente de tal jurisprudencia cuando ha modificado la norma para darle un contenido que no sería necesario si hubiese sido continuidad de esa jurisprudencia y que expresando el matiz de las interrupciones no superiores a 90 días expresa la opción valorativa preferida, ahora ya positivizada en la norma; seguramente serán nuevos necesarios recorridos jurisprudenciales para delimitar definitivamente la norma, pero lo cierto es que en lo que se refiere al presente supuesto la norma impide el reconocimiento del subsidio, porque la trascendencia de esta nueva exigencia afecta a todos aquellos casos en los que desde la situación de desempleo causal y hasta la edad de 52 años se hayan producido interrupciones en el alta como demandante de empleo superiores a 90 días, y estará pendiente de dilucidarse si desde los 52 años debe seguir aplicándose la doctrina jurisprudencial preexistente o queda afectada por la previsión legal del párrafo segundo del artículo 274.4 LGSS.

De lo que no cabe duda es que, como requisito necesario para acceder al subsidio al llegar a los 52 años cuando concurrían el resto de los requisitos pero no se tenía la edad, es necesario cumplir el requisito añadido por la Ley consistente en haber permanecido inscrito ininterrumpidamente como demandante de empleo en los servicios públicos de empleo; entendiéndose que este requisito se cumple cuando, existiendo interrupciones, cada una de ellas no haya tenido una duración superior a noventa días, no computándose los períodos que correspondan a la realización de actividad por cuenta propia o ajena; y así lo han considerado sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Madrid de 28/06/2021, Recurso: 117/2021; 28/06/2021, Recurso 247/2021; 23/06/2021, Recurso 328/2021; Andalucía (Málaga) 09/06/2021, Recurso 308/2021; Cataluña 31/05/2021, Recurso 1158/2021, igualmente las más recientes de TSJ Asturias, sentencia núm. 2246/2022, de 15 noviembre.; TSJ Cataluña, sentencia núm. 5979/2022, de 10 noviembre. y

TSJ C. Valenciana, sentencia núm. 2547/2022, de 12 julio

Y como en el relato de hechos conocido y expresado en la sentencia consta que el demandante cumplió los 52 años el NUM001-2007, si bien desde que dejó de percibir la última prestación por desempleo fue en 1996, no estuvo inscrito como demandante de empleo en los periodos intermedios de trabajo por cuenta propia ( 1-7-1996 a 30-6-2009 y desde el 1-11-2009 al 31-5-2013), ni tampoco en el periodo comprendido entre 31-5-2013 a 20-6-2019, ha de concluirse que el demandante no cumple el requisito discutido y por tanto no tiene derecho al subsidio, de modo que debe desestimarse el recurso de suplicación y confirmarse la sentencia impugnada.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación