Sentencia Social 1544/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Social, Rec. 1544/2022 de 03 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Se interpone recurso de suplicación por la representación procesal de la empresa Rafael Valverde de la Cruz frente a la sentencia dictada el 4 de abril de 2022 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Albacete por la que estimaba la demanda interpuesta por D. Amador frente a aquel, así como frente al INSS, TGSS. En virtud de dicha estimación, reconocía el derecho del actor a percibir con cargo a la empresa demandada el recargo de prestación de las prestaciones de IT e IPT, previa determinación y recaudación por el INSS y la TGSS, revocando las resoluciones del INSS de 03/11/2020 y 09/12/2020.

El recurso se articula a través de dos motivos distintos; uno de revisión fáctica y otro de revisión jurídica.

La representación procesal de la parte actora (y ahora recurrida) ha presentado escrito de impugnación al recurso.

SEGUNDO.- A través del primer motivo del recurso, que se articula a través del artículo 193 b)LRJS, se solicita la modificación de los hechos probados de la sentencia en los siguientes términos:

-Que se modifique el último párrafo del fundamento jurídico cuarto, proponiendo el siguiente texto alternativo: "Pero no necesariamente debe existir una relación directa entre la ausencia de reconocimientos médicos al trabajador y la lesión sufrida por éste el día 5 de febrero de 2014, y que por tanto, no queda totalmente fundamentada la propuesta de recargo siguiendo lo previsto en el referido artículo 164 TRLISOS. Aunque se hubieran realizado de forma inicial y periódica los preceptivos reconocimientos médicos al actor, estos síntomas no se hubieran detectado, es más, como se acredita de la prueba que obra en el Expediente Administrativo, se sometió hasta tres análisis génicos al trabajador con posterioridad al hecho causante para conocer de su problema de coagulación, algo indetectable por los reconocimientos médicos rutinarios del trabajo, incluso en los primeros análisis genéticos elaborados por el Sistema Público de Salud no se detectó el problema de trombofilia, fue en uno posterior cuando se detectó este problema. Asimismo, la trombosis arterial podría haber sucedido de cualquier otra forma o en otro lugar, puesto que, con carácter previo al accidente de trabajo, el actor ya padecía una colitis ulcerosa que no estaba siendo objeto de seguimiento por parte del actor".

-Que se modifique el fundamento jurídico quinto, proponiendo el siguiente texto alternativo: "Es por ello, que con el Acta de Infracción levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Murcia, la propuesta de recargo de prestaciones del 30% para la empresa demandada, los informes obrantes en autos de la Inspección de Trabajo de Murcia, las sentencias referidas, es cuando el EVI emite un Dictamen-Propuesta, de fecha 16 de octubre de 2020 en el que propone a la Dirección Provincial del INSS que respecto del accidente de trabajo sufrido en la empresa Rafael Valverde de la Cruz no reconoce ningún recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo. Además, la Dirección Provincial del INSS de Albacete con fecha 3 de noviembre, deniega la petición de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene solicitada por D. Amador contra la empresa Rafael Valverde de la Cruz, en la que se alegó que no procede recargo alguno sobre prestaciones económicas derivadas del accidente de trabajo sufrido, considerando que "no se encuentra fundamentada la propuesta de recargo de prestaciones, al basarse en una valoración subjetiva que determina la de la falta de reconocimientos médicos como nexo causal del accidente de trabajo", circunstancia que no ha podido ser debidamente acreditada, puesto como efectivamente se demuestra según los informes médicos y análisis genéticos posteriores hubiera resultado indetectable la trombofilia a los análisis de sangre realizados con el reconocimiento médico de empresa, entre otras cuestiones, porque la prueba genética es muy específica y esta cuestión, la de la trombofilia, debe buscarse de manera concreta, escapando al ámbito de un reconocimiento de salud de la empresa.

La argumentación que ofrece la Dirección Provincial del INSS en su resolución de 3 de noviembre de 2020, para denegar el recargo de prestaciones hay que considerarla correctamente fundamentada, puesto que entiende que no cabe el recargo de prestaciones por considerar que ha existido una "valoración subjetiva" que determina la de reconocimientos médicos como nexo causal de accidentes de trabajo, señalando, acertadamente, que esta circunstancia no ha podido ser debidamente acreditada".

Para resolver este motivo de recurso hay que partir de la consideración que tanto la jurisprudencia como la doctrina, en orden a la interpretación de los arts. 193.b) LRJS, vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica:

1.- Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2.- Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3.- Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez "a quo".

4.- No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

5.- El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6.- Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretenda vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7.- Por último, es necesario que la revisión propuesta, a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.

En el supuesto de autos, sin embargo, no concurren tales requisitos para la admisión del motivo de recurso. Y es que se pretende, utilizando para ello la vía del artículo 193 b) LRJGS, la modificación de dos fundamentos jurídicos de la sentencia, lo que supone una absoluta y total extralimitación del alcance, contenido y finalidad de la vía impugnatoria contemplada en dicho precepto, y que se constriñe a la revisión de los hechos probados de la sentencia, no a los fundamentos jurídicos de la misma, los cuales podrán ser analizados al amparo del apartado c) del precepto mediante la alegación de las normas sustantivas que se estimen infringidas.

Si bien es cierto que se ha admitido jurisprudencialmente que por la vía de la revisión fáctica se pueda solicitar la modificación de determinados datos objetivos contenidos en los razonamientos jurídicos de las sentencias que impliquen efectivos hechos probados impropios, sin embargo lo que en ningún caso resulta admisible, contrariamente a lo pretendido en el recurso que nos ocupa, es sustituir la valoración jurídica de los elementos fácticos realizados por la magistrada de instancia en los razonamientos jurídicos de su sentencia, por los propios y personales del recurrente, cuando ni siquiera parte de la consideración de un documento del tipo exigido por la jurisprudencia en la materia, esto, del que se derive la existencia del error de manera directa, material, patente, y no precisada de integración, sino que intenta la valoración conjunta de una multiplicidad de elementos de convicción, en operación solo permitida en la instancia, y basada en hipótesis y conjeturas de las que se quiere hacer derivar una tesis más favorable a la parte. Más aún si la valoración de todos los informes propuestos, incluido el del forense, se produce de acuerdo con las reglas de la sana crítica, cuya aplicación al caso no pone de manifiesto la existencia de error alguno de la juzgadora de instancia.

Por lo expuesto, procede la desestimación del primer motivo del recurso.

TERCERO.- Al amparo del artículo 193 c) LRJS se solicita la revisión jurídica de la sentencia, por aplicación indebida de la normativa reguladora del recargo de prestaciones (cuyos artículos no se mencionan en el recurso) y jurisprudencia de desarrollo, mencionando al respecto una sentencia del TSJ de Cataluña.

En concreto considera que no existe relación causal entre el accidente sufrido por el trabajador y la falta de realización de reconocimientos médicos por la empresa.

La sentencia de esta Sala de 4 de abril de 2019- rec. 298/2018-, resume la doctrina general que la Sala IV del TS viene manteniendo en orden a la interpretación del art. 123.1 del TRLGSS -que se corresponde en su contenido con el art. 164 del vigente TR-, de la forma siguiente:

"El artículo 123.1 LGSS preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de Seguridad Social cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador. (...)

Dada la naturaleza mixta sancionadora y prestacional del recargo de prestaciones, la doctrina jurisprudencial viene exigiendo, entre otros requisitos que no vienen al caso, que por parte de la empresa no se haya adoptado alguna de las medidas generales o particulares de seguridad e higiene exigibles, atendidas las características específicas de cada actividad laboral, así como los criterios de normalidad y razonabilidad recogidos en el art. 16 del Convenio nº 155 de la O.I.T. y los principios de la acción preventiva ( art. 15 LPRL );y de otra parte, que exista una relación de causalidad entre la omisión imputable a la empresa y el daño producido; nexo causal que únicamente puede romperse cuando la infracción es enteramente imputable al propio interesado (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1985 , 21 de abril de 1988 , 6 de mayo de 1998 , 2 de octubre de 2000 , 16 de enero de 2006 , 12 de julio de 2007 y 849/2016, de 18 de octubre , rec. 1233/15 )".

A su vez, el 243.1 TRLGSS (cuyo texto coincide con el artículo 196 LGSS, en vigor cuando se produjo el accidente objeto de autos) señala que "Todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgo de enfermedades profesionales están obligadas a practicar un reconocimiento médico previo a la admisión de los trabajadores que hayan de ocupar aquellos y a realizar los reconocimientos periódicos que para cada tipo de enfermedad se establezcan en las normas que, al efecto, apruebe el Ministerio de Empleo y Seguridad Social".

Por su parte, el artículo 22 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales sobre la vigilancia de la salud, establece en su apartado 1, en el párrafo primero, que " El empresario garantizará a los trabajadores a su servicio la vigilancia periódica de su estado de salud en función de los riesgos inherentes al trabajo".

Sentado lo anterior, del inalterado relato de hechos probados de la sentencia se pone de manifiesto lo siguiente:

-D. Amador, trabajador de la empresa Rafael Valverde de la Cruz, y con categoría de "conductor de camiones", el 05/02/2014, cuando se encontraba prestando su trabajo, sufrió una trombosis venosa, lo que dio lugar a que se le amputara la pierna derecha.

-Inició proceso de IT, que fue declarado derivado de accidente de trabajo, resolución que fue confirmada judicialmente.

-El 06/03/2015 el trabajador fue declarado en situación de IPT derivada de accidente de trabajo.

-El 29/06/2018 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social nº 3 de Albacete en reclamación de daños y perjuicios en virtud de la cual se reconoció una indemnización al trabajador. En dicha sentencia se declaraba probado que al trabajador nunca se le habían realizado reconocimientos médicos por parte de la empresa, sin que el trabajador hubiera rechazado esta posibilidad.

-El 15/11/2017 se levantó acta por la ITSS, proponiendo una sanción de 2.046 euros de cargo de la empresa por comisión de falta muy grave por incumplimiento de lo previsto en los artículos 4.2 d) y 19 ET, 14, 15 y 22 LPRL, y 243 LGSS. Finalmente se confirmó dicha sanción, resolución que fue recurrida judicialmente. El 25/11/2019 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social nº 6 de Murcia, que confirmó la sanción impuesta.

-La ITSS también propuso un recargo de prestaciones del 30% por considerar que dados los riesgos asociados al puesto de trabajo, debieron adoptarse las medidas preventivas adecuadas, entre ellas, la realización de reconocimientos médicos para poder detectar síntomas de problemas vasculares que hubieran podido permitir adoptar medidas tendentes a minorar o reducir los riesgos.

-A instancia del trabajador, por el INSS se inició expediente de recargo de prestaciones, emitiéndose informe por la ITSS proponiendo un recargo del 30%. Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Albacete de 03/11/2020, y siguiendo el dictamen-propuesta del EVI de 16/10/2020, se denegó la petición de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene no procediendo recargo alguno por considerar que la propuesta de recargo se basaba en una valoración subjetiva no habiéndose acreditado la relación causal entre el accidente y la falta de reconocimientos médicos. Esta resolución fue ratificada por resolución posterior de 09/12/2020.

-En la Evaluación de Riesgos de 20/10/2015 respecto al puesto de "conductor de camión" se identifica como riesgo la "posibilidad de accidente vascular", con un nivel de riesgo tolerable. Como medida preventiva se recomienda realizar la vigilancia de la salud para detectar de forma preventiva la posibilidad de aparición de estos problemas (FJ 4).

Partiendo de tales hechos, lo que se discute es la existencia de relación causal entre la infracción de normas de seguridad por el empresario (en este caso, la falta de control médico inicial y posteriores controles periódicos), con el resultado acaecido (el trombo sufrido por el trabajador en lugar y tiempo de trabajo y que provocó que se le amputara una pierna).

Al respecto señala el recurrente que no existe dicha relación causal pues la trombofilia padecida hubiera resultado indetectable en la realización de los exámenes médicos que se le hubieran realizado, habiendo sido necesarios tres exámenes posteriores para determinar dicha patología genética del actor.

Estas aseveraciones que se realizan en el recurso para cuestionar la valoración jurídica de la sentencia, lo cierto es que no se han articulado para modificar los hechos probados de la sentencia, pues a pesar de que se ha instado el primer motivo del recurso por la vía del artículo 193 b) LRJS, no se ha solicitado la inclusión de ningún hecho probado en que se determine ni los exámenes médicos que se realizaron al trabajador ocurrido el accidente para determinar el origen de su dolencia, ni si la misma tenía o no carácter genético, tratándose de meras manifestaciones del recurso no constatadas en la realidad fáctica de la resolución recurrida.

En todo caso, es lógico presumir que en supuestos como el ahora enjuiciado, la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud del trabajador, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso pues con los debidos reconocimientos médicos pudiera haber sido susceptible de control y de evitación.

Pero es más, como declara probado el hecho tercero, el 29/06/2018 se dictó sentencia en la que se reconocía al trabajador parte de la indemnización que reclamaba frente a la empresa y la compañía aseguradora por lo ocurrido.

En este sentido, y como recuerda la STS de 12 de julio de 2013, recurso 2294/2012, "aunque no se acepte que todos los elementos que integran la noción del recargo de prestaciones son equivalentes con los que forman el supuesto determinante de la denominada indemnización civil adicional, no puede olvidarse que las eventuales diferencias habría que situarlas precisamente en el campo de las infracciones -por el carácter sancionador que suele asociarse al recargo y el carácter reparador que tiene la indemnización-. Por ello, hay que concluir que respecto al ámbito que aquí interesa la contradicción sería apreciable "a fortiori", pues la relación causal entre el incumplimiento empresarial y las lesiones es un elemento común de las dos nociones que opera de la misma forma en ambas. En consecuencia, hay que concluir que puede afirmarse que si se aprecia el efecto de la cosa juzgada en las infracciones en las que la identidad puede cuestionarse, con mayor razón deberá apreciarse respecto a la relación de causalidad.(...)

La sentencia recurrida razona su exclusión del efecto positivo de la cosa juzgada insistiendo en la diferencia de las dos instituciones que aquí se relacionan: el recargo y la indemnización adicional por daños. Las diferencias existen, pero también los elementos de identidad y entre ellos la relación de causalidad se sitúa en un plano en el que no cabe desconocer la identidad existente entre los dos institutos".

En similar sentido la STS 148/2018, de 14 de febrero, recurso 205/2016, en que señala que "la doctrina ya ha sido unificada por la sentencia de contraste, en términos que se reiteran en las sentencias de 22 de junio de 2015 (rec, 853/2014 ), 13 de abril de 2016 (rec. 3043/23013 ) y 15 de diciembre de 2017 (rec. 4025/2016 ). En estas sentencias se establece que siendo un presupuesto básico tanto del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad como del resarcimiento de daños y perjuicios por responsabilidad civil, derivados ambos de contingencias profesionales, la relación de causalidad entre el incumplimiento de las obligaciones preventivas por parte del empresario y las lesiones que constituyen el daño derivado de su inobservancia, y operando este elemento constitutivo común de la misma forma en los dos institutos, lo establecido al respecto en sentencia firme recaída en el procedimiento referido a uno de ellos produce efecto de cosa juzgada positiva en el posterior seguido por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional".

Es decir, no solo se han declarado como derivados de accidente de trabajo los procesos de IT e IPT del trabajador, sino que en previo procedimiento de responsabilidad civil por daños y perjuicios, en que resulta elemento esencial de valoración la existencia de relación causal entre el incumplimiento imputable al empresario y el daño sufrido por el trabajador, ya se declaró acreditada la existencia de dicha relación causal, no pudiendo obviarse en la presente resolución en virtud del instituto de la cosa juzgada y por razones de seguridad jurídica, tales aseveraciones previas.

En consecuencia, la sentencia de instancia, que aprecia dicha relación causal y entiende que ha de proceder la imposición del recargo de prestaciones, se considera correcta en virtud de los hechos declarados probados, normativa de aplicación y jurisprudencia de desarrollo de la misma, lo que determina la desestimación del recurso.

CUARTO.- Procede la imposición de costas a la parte recurrente, de conformidad con el art. 235.1 de la LRJS, y pérdida del depósito y consignación, o mantenimiento de los aseguramientos del importe de la condena, conforme al art. 204.1 de la LRJS, incluidos los honorarios del letrado impugnante, que prudencialmente se fijan en 600 euros.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,