Sentencia Social 1366/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Social, Rec. 1368/2022 de 05 de octubre del 2023

PRIMERO.- El 5 de mayo de 2022 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social nº 1 de Toledo por la que se estimaba la demanda interpuesta por Dª Cecilia frente al INSS, TGSS, MUTUA SOLIMAT y el SESCAM y se declaraba que el proceso de IT cursado por aquella del 13 al 31 de octubre de 2020 derivaba de enfermedad profesional.

Frente a dicha resolución se interpone recurso de suplicación tanto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, como por la Letrada del Gabinete Jurídico de la JCCM.

El recurso interpuesto por el INSS y la TGSS se articula a través de un único motivo de revisión jurídica. En el interpuesto por el SESCAM se alegan tres motivos; uno de revisión fáctica y dos de revisión jurídica.

La parte actora ha impugnado ambos recursos.

SEGUNDO.- Comenzaremos analizando el primer motivo del recurso del SESCAM, el cual, y por la vía del artículo 193 b) LRJS, propone que se declare como hecho probado que el Servicio de Prevención y Salud Laboral emitió informe calificando este caso concreto como accidente laboral.

Dicho extremo derivaría del Informe de la Subdirectora de Gestión y Recursos Humanos del Complejo Hospitalario de Toledo de 20/10/2021 y que consta en los folios 17 a 18 del expediente administrativo.

La previsión legal del artículo 193 b) LRJS permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones o errores de apreciación entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas habiéndose exigido por reiterada Jurisprudencia para que prospere la alteración de los hechos probados de una sentencia, entre otros requisitos, que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos o prueba pericial, y que la petición no incluya normas de Derecho o su exégesis, ni se incluyan como hechos conclusiones jurídicas de modo que la modificación o adición que se pretende no debe contener normas jurídicas ya que éstas tienen exclusiva y adecuada ubicación en la fundamentación jurídica.

Dicho documento, sin embargo, no dice que el Servicio de Prevención calificara este caso como accidente laboral, sino que textualmente señala que "El trabajador/a, según nos consta, causa baja por Accidente Laboral el 13/10/2020 causando alta el 31/10/2020"; es decir, se limita a describir la contingencia por la que se emitió la baja, por lo que resulta intrascendente para resolver las cuestiones que se plantean en el recurso, lo que determina la desestimación de este motivo.

TERCERO.- Los motivos de revisión jurídica de uno y otro recurso, dada la conexión entre ellos, serán analizados de forma conjunta.

Así, en el primer motivo de revisión jurídica del recurso planteado por el SESCAM, y en el recurso planteado por el INSS, se invoca la infracción del artículo 9.1 del Real Decreto-Ley 19/2020, el artículo 6 del Real Decreto-Ley 3/2021 y la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 10/2021.

Como último motivo del recurso planteado por el SESCAM se alega la infracción de la jurisprudencia sobre la determinación del hecho causante, en relación a la entrada en vigor la ORDEN TES/1180/2020 que introdujo el SARS-COV2 en el RD 664/1997.

El análisis de todas estas cuestiones debe partir del 157 TRLGSS que señala que "se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional. En tales disposiciones se establecerá el procedimiento que haya de observarse para la inclusión en dicho cuadro de nuevas enfermedades profesionales que se estime deban ser incorporadas al mismo. Dicho procedimiento comprenderá, en todo caso, como trámite preceptivo, el informe del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad".

Como señala la sentencia recurrida, y se deriva del precepto antes trascrito, para que una enfermedad se califique como profesional deben concurrir los siguientes requisitos: 1) que aparezca recogida en el listado oficial de enfermedades profesionales; 2) que se trate de un riesgo probado de exposición al agente causal específico para esa enfermedad.

A este respecto, el antiguo Real Decreto 1299/06, de 10 de noviembre ya regulaba en el cuadro de enfermedades profesionales, en concreto del grupo III, las enfermedades profesionales causadas por agentes biológicos, y en concreto, en el apartado A) recogía enfermedades infecciosas para el personal sanitario en el código de EP3A0101. Y también el Real Decreto 664/1997, contemplaba en el anexo II los virus "Coronaviridae".

Por lo que respecta a la normativa surgida como consecuencia de la declaración del Estado de Alarma tras la situación de pandemia mundial producida por el SARS-Cov2 en relación a la determinación de contingencia de los procesos sufridos a consecuencia de dicho contando, inicialmente el Real Decreto-ley 6/2020, de 10 de marzo, por el que se adoptan determinadas medidas urgentes en el ámbito económico y para la protección de la salud pública (vidente desde 12 de marzo de 2020 hasta el 8 de abril de 2020), en el artículo 5 establecía la consideración excepcional como situación asimilada a accidente de trabajo de los periodos de aislamiento o contagio de las personas trabajadoras como consecuencia del virus COVID-19.

La disposición final primero del Real Decreto-ley 13/2020, de 7 de abril, modificó el citado artículo 5.1 en los siguientes términos "1. Al objeto de proteger la salud pública, se considerarán, con carácter excepcional, situación asimilada a accidente de trabajo, exclusivamente para la prestación económica de incapacidad temporal del sistema de Seguridad Social, aquellos periodos de aislamiento o contagio de las personas trabajadoras provocado por el virus COVID-19, salvo que se pruebe que el contagio de la enfermedad se ha contraído con causa exclusiva en la realización del trabajo en los términos que señala el artículo 156 TRLGSS , aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en cuyo caso será calificada como accidente de trabajo."

Con posterioridad, se dictaron nuevas normas que aclararon la situación de los posibles contagios por infección del virus COVID19 para el personal socio-sanitario.

Así, el RDL 19/2020, en vigor desde el 28/05/2020, señalaba en el artículo 9 como contingencia profesional derivada de accidente de trabajo las enfermedades padecidas por el personal que presta servicio en centros sanitarios o socio- sanitarios como consecuencia del contagio del virus SARS-CoV2 durante el estado de alarma.

Y la Disposición Adicional Cuarta del Real Decreto-ley 28/2020, que entró en vigor el 15/10/2020, indicaba en su número primero que "Desde la declaración de la pandemia internacional por la Organización Mundial de la Salud y hasta que las autoridades sanitarias levanten todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, las prestaciones de seguridad social que cause el personal que presta servicios en centros sanitarios o socio-sanitarios, inscritos en los registros correspondientes, y que en el ejercicio de su profesión, hayan contraído el virus SARS- CoV-2 por haber estado expuesto a ese riesgo específico durante la prestación de servicios sanitarios y socio-sanitarios, cuando así se acredite por los servicios de Prevención de Riesgos Laborales y Salud Laboral, se considerarán derivadas de accidente de trabajo, al entender cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 156.2 e) TRLGSS , aprobado por el Real decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre".

Y en estos términos llegamos a la Orden TES/1180/2020, de 4 de diciembre, que modifica el Anexo II del Real Decreto 664/1997 sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo, y recoge dentro del grupo III el coronavirus del síndrome respiratorio agudo grave 2 (SARS-Cov-2), y con el código 3A0101 se refiere al personal sanitario. Esta Orden respondió a la necesidad de transponer la Directiva (UE) 2020/739 de la Comisión, de 3 de junio de 2020, y parcialmente la Directiva (UE) 2019/1833 de la Comisión, de 24 de octubre de 2019.

Mediante esta orden, que entró en vigor el 11 de diciembre de 2020, se incorpora al derecho español la Directiva (UE) 2020/739 de la Comisión, de 3 de junio de 2020, por la que se modifica el anexo III de la Directiva 2000/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo que respecta a la inclusión del SARS-CoV-2 en la lista de agentes biológicos que son patógenos humanos conocidos.

Por último, se dictó el RDL 3/2021, de 2 de febrero por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico, publicado en el BOE de 03/02/2021, y que entró en vigor el 04/02/2021, que ya en su Preámbulo señala lo siguiente:

"Ya mediante la DA cuarta del RDL 28/2020 , de trabajo a distancia, se había establecido que las prestaciones causadas por dicho personal se considerasen derivadas de accidente de trabajo.En virtud del presente RDL, las prestaciones que pudieran devengar estos profesionales serán las mismas que el sistema de la Seguridad Social otorga a quienes hubieran contraído una enfermedad profesional. Se trata, con ello, de dar una respuesta excepcional a una situación también excepcional, que a la vez permite satisfacer las demandas que se habían formulado en este sentido desde distintas corporaciones y asociaciones de profesionales sanitarios y socio-sanitarios, dando respuesta también a la demanda formulada al Gobierno por los grupos parlamentarios (...) con el art. 6 se acuerda avanzar en la protección de las y los profesionales que prestan servicios sanitarios o socio-sanitarios y contraigan el COVID-19 en el ejercicio de su profesión durante la situación de pandemia".

Y así, dispuso el art. 6: "1. El personal que preste servicios en centros sanitarios y sociosanitarios inscritos en los registros correspondientes que, en el ejercicio de su profesión, durante la prestación de servicios sanitarios o socio- sanitarios, haya contraído el virus SARS-CoV- 2, dentro del periodo comprendido desde la declaración de la pandemia internacional por la Organización Mundial de la Salud hasta el levantamiento por las autoridades sanitarias de todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el mencionado virus SARS-CoV-2, tendrá las mismas prestaciones que el sistema de la Seguridad Social otorga a las personas que se ven afectadas por una enfermedad profesional.

2. Los servicios de prevención de riesgos laborales deberán emitir el correspondiente informe donde se haga constar que en el ejercicio de su profesión ha estado expuesto al virus SARS-CoV-2 por la prestación de servicios sanitarios o socio- sanitarios.

3. Una vez acreditado el contagio del virus en el ámbito temporal establecido en el apartado 1, y aportado el informe previsto en el apartado 2, se presumirá, en todo caso, que el contagio se ha producido en el ejercicio de su profesión en la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitarios.

4. La entidad responsable de dichas prestaciones será aquella que cubriera las contingencias profesionales en el momento de producirse la baja médica por contagio de la enfermedad."

Por tanto, y según este precepto, el reconocimiento de las prestaciones se hace depender de lo siguiente:

a) Que la persona trabajadora preste servicios en centros sanitarios o socio-sanitarios, inscritos en los registros correspondientes.

b) Que en el ejercicio de su profesión haya contraído el virus SARS-CoV-2 y así lo acredite el servicio de Prevención de Riesgos Laborales;

d) Que la enfermedad se haya contraído durante el estado de alarma o durante el mes posterior a su finalización.

Es decir, esta norma, cumpliendo tales requisitos, presume que el contagio se ha producido en el ejercicio de su profesión en la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitarios, presunción que iguala este régimen al común de la enfermedad profesional previsto en el artículo 157 TRLGSS.

La vigencia temporal queda fijada desde la declaración de la pandemia internacional por la COVID-19 el 11 de marzo de 2020 hasta que las autoridades sanitarias levanten las medidas de prevención para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el mencionado virus SARS-CoV-2.

Es decir, no es hasta la modificación del RD 664/1997 por la ORDEN TES/1180/2020 que se introduce en el listado de virus en concreto el SARS-COV2.

Esto nos lleva a analizar el segundo de los motivos alegados en el recurso planteado por la Letrada de la Seguridad Social relativo a los efectos de esta inclusión en el RD 664/1997 dado que esta modificación se publica el 10 de diciembre de 2020 y la Directiva que lo introduce en el ordenamiento comunitario se publicó en el DOUE número 175, de 4 de junio de 2020, y entró en vigor (según dice su artículo 4) a los veinte días de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea.

Dicha cuestión fue resuelta por sentencia de esta Sala 1187/2022, de 17 de junio, recurso 1222/2021. Como señala dicha sentencia, "Esta Directiva solamente introduce en el listado de la anterior Directiva 2000/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo el Coronavirus del síndrome respiratorio agudo grave 2 (SARS-CoV-2) y en su artículo 2 establece a modificación del artículo 2 de la Directiva (UE) 2019/1833 , sustituyendo el apartado 1 por un texto en el que se establece que "Los Estados miembros pondrán en vigor, a más tardar el 20 de noviembre de 2021, las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva. No obstante, los Estados miembros pondrán en vigor, a más tardar el 24 de noviembre de 2020, las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a las modificaciones de los anexos V y VI de la Directiva 2000/54/CE , en la medida en que estén relacionadas con el agente biológico SARS-CoV-2".

Para dilucidar la fecha en la que la Directiva genera derechos en nuestro Ordenamiento debe tenerse en cuenta que las Directivas que hemos citado tienen como finalidad la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo así como la prevención de dichos riesgos, a los que están o pudieran estar expuestos en su trabajo por el hecho de una exposición a agentes biológicos ( artículo 1 Directiva 2000/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de septiembre del 2000 , y artículo 1 de la Directiva 90/679/CEE del Consejo, de 26 de noviembre de 1990 ), estableciendo las medidas que se deben adoptar para la evaluación de riesgos y la adopción de medidas por los empresarios para apartar a los trabajadores del riesgo, adopción de medidas de higiene y de protección individual, información y formación de los trabajadores, y participación de los trabajadores, y cuando se fija un plazo para la adaptación de la normativa lo que se establece es que los Estados tienen ese tiempo intermedio para adoptar la normativa necesaria para hacer efectivas esas previsiones de evaluación y respuesta para la evitación de riesgos, en este caso relativos al Sars-Cov2.

Sin embargo, en el seno del ordenamiento español la Directiva tiene un efecto indirecto generado por la vinculación del listado de virus (bacterias, parásitos, etc.) del RD 664/1997) que se nutre directamente del listado proporcionado por las Directivas, y en este caso, una vez establecida la vinculación por cuenta del propio Derecho nacional, el efecto cogente de la Directiva es inmediato tan solo dependiente de la entrada en vigor de la Directiva que tiene lugar a los 20 días de la publicación en el DOUE; adviértase que si bien las Directivas, como derecho derivado, tienen un efecto vinculado a la ejecución del Estado de la obligación de ajustar su Derecho al de la Directiva, también se ha determinado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que estas normas europeas tienen efecto directo cuando sus disposiciones son incondicionales y suficientemente claras y precisas, tal y como se recoge desde la sentencia del 4 de diciembre de 1974, asunto C-41/74 Yvonne van Duyn contra Home Office y asunto C-152/84 M. H. Marshall contra Southampton and South-West Hampshire Area Health Authority (Teaching), y si bien el efecto directo sólo puede ser de carácter vertical y únicamente es válido si los Estados miembros no han transpuesto la directiva en los plazos correspondientes, como señala la sentencia del 5 de abril de 1979, asunto 148/78 Ratti, esto último solo afectaría a las normas que se tengan que dictar para desarrollar esas medidas de evaluación y protección pero no para la inclusión en el listado de enfermedades profesionales ya que éste solo necesita una constatación normativa que se da en este caso por la Directiva. En cualquier caso, si hubiésemos de someternos a la eficacia directa de la Directiva ya que la inclusión del Sars-Cov2 en el listado de enfermedades infecciosas no necesita ningún desarrollo y es una norma evidentemente clara y que no necesita desarrollo, no podría negarse que desde la finalización del plazo de trasposición el virus formaría parte del listado".

En similar sentido se ha pronunciado la Sala de lo Social del TSJ de Madrid en sentencia 290/2023, de 17 de abril, recurso 745/2022.

El período de trasposición de la Directiva que introduce el COVID en el listado (la número 2020/739), trascurría el 20/11/2020, mientras que el proceso de IT que nos ocupa finalizó el 31/10/2020, razón por la cual el mismo no era de aplicación al supuesto de autos.

CUARTO.- Sentado lo anterior, procede analizar el supuesto concreto que nos ocupa, del que cabe destacar los siguientes hechos:

- La recurrente trabaja en un complejo hospitalario como técnico en cuidados auxiliares de enfermería.

- Curso IT por COVID del 13 el 31 de octubre de 2020, la cual se consideró derivada de accidente de trabajo, siendo SOLIMAT la mutua que cubre dicha contingencia.

- Instó cambio de contingencia ante el INSS el 24/06/2021.

La demandante inicia baja por COVID el 13/10/2020, fecha en que la normativa en vigor señalaba que las prestaciones de Seguridad Social que cause el personal que presta servicios en centros sanitarios o socio-sanitarios, se considerarán derivadas de accidente de trabajo.

Ahora bien, como señala la sentencia recurrida, ello no implica que no pudiera entenderse que el proceso de IT iniciado el 13/10/2020 derivaba de enfermedad profesional a tenor de la normativa vigente en aquel momento contenida en el artículo 157 TRLGSS en relación con el Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social (Anexo I, codificación 3A0101). Y es que el SARVS- COV2 es un coronavirus y como tal incluido, entre los agentes biológicos que pueden causar infecciones al personal sanitario, con el ya citado código del listado reglamentario de enfermedades profesionales.

Visto lo que antecede, y a los efectos de resolver la cuestión objeto de debate, serán dos las cuestiones a dilucidar, por un lado, si la patología determinante de las lesiones padecidas por la actora está incluida en el listado del RD 1299/2006, y por otro si efectivamente vino desarrollando la actividad a la que dicha norma asocia el riesgo. De tal forma que, si se aprecia la existencia de ambos elementos, no será necesario acreditar que la ejecución del trabajo ha sido la causa única de la enfermedad.

En el citado RD en el grupo 3 se incluyen enfermedades profesionales causadas por agentes biológicos y en el apartado A01 se recogen "enfermedades infecciosas causadas por el trabajo de las personas que se ocupan de la prevención, asistencia médica y actividades en las que se ha probado un riesgo de infección" (excluidos aquellos microorganismos incluidos en el grupo 1 del RD 664/1997 regulador de la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo).

En este sentido en RD 664/1197 en la fecha de la baja de la actora se incluía en el Anexo II el coronavidae como virus del grupo 2 (pues de conformidad con el artículo 3.1 RD 664/1197, el grupo 1 contiene el agente biológico "que resulta poco probable que cause una enfermedad en el hombre", lo que no es predicable del Sars Cov 2, que ocasiona la COVID) y con posterioridad como perteneciente al grupo 3 se ha recogido "coronavirus del síndrome respiratorio agudo grave 2 (SARS-Cov-2)" en virtud de la modificación efectuada por la Orden TES/1180/220 con efectos de 11 de diciembre de 2020.

Queda acreditado en la persona de la actora que estuvo en proceso de incapacidad temporal desde el 13 al 31 de octubre de 2020 por contagio por COVID y, por tanto, sufrió una enfermedad recogida en el listado; que estuvo expuesto a un riesgo probado de exposición al agente causal específico para esa enfermedad; y cuando realizaba una profesión con actividades en las que se está expuesto a dicho riesgo causante de la enfermedad (pues no se discute la contingencia profesional).

Finalmente, señalar que, si bien en el momento de la baja médica la normativa en vigor "presumía" como contingencia el accidente laboral, dicha normativa no excluía la aplicación del artículo 157 TRLGSS, así como el listado de enfermedades profesionales al que hace remisión en el caso de que se dieran los elementos para la estimación de la existencia de una enfermedad profesional.

En consecuencia, cabe concluir con la sentencia recurrida que se dan los 3 elementos para considerar aplicable al caso de autos y para dicho proceso de IT la presunción de enfermedad profesional, es decir, estamos ante una enfermedad contraída a consecuencia del trabajo realizado por cuenta ajena, se trata de una de las actividades que reglamentariamente se determinan, y está provocada por la acción de elementos y sustancias que se determinen para cada enfermedad (coronavirus del síndrome respiratorio agudo grave 2 SARS-CoV-2) sin necesidad de más prueba que las patologías y la relación de éstas con las tareas que venía realizando según el listado de dicho RD, en relación con los riesgos al que está expuesto la actora en el ejercicio de su profesión.

Procede por tanto la desestimación del recurso, y la confirmación de la resolución recurrida, sin imposición de costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,