A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,
PRIMERO:El juzgado de lo social nº 3 bis de Ciudad Real dictó sentencia de 13-10-21 por la que, estimando la pretensión subsidiaria de la demanda, declaraba que el proceso de incapacidad temporal considerado derivaba de enfermedad profesional. Contra tal resolución se alza en suplicación, de una parte, la Mutua La Fraternidad que esgrime con correcto amparo procesal, dos motivos dedicados a la revisión del derecho aplicado al amparo de la letra c/ del art. 193 de la LRJS; y de otro lado la parte demandante, que hace lo propio con un solo motivo de revisión jurídica con el mismo amparo que en el caso anterior.
SEGUNDO:Por razones de orden sistemático resolveremos en primer lugar el primer motivo del recurso de la Mutua, en cuanto en el mismo, con cita de infracción del art 72 de la LRJS, se sostiene que la juzgadora de instancia permitió indebidamente que se discutiera en el acto del juicio como pretensión acumulada la relativa a la calificación de la contingencia considerada como enfermedad profesional, causando con ello indefensión a la contraparte.
Como informa la sentencia de instancia y se deriva igualmente de las actuaciones, que son directamente accesibles para la Sala, el 15-3-20 el Sr. Aldo, marido de la demandante, comenzó periodo de baja por incapacidad temporal que se calificó inicialmente como derivada de enfermedad común con el diagnóstico de neumonía por coronavirus asociado a síndrome respiratorio agudo severo, situación en la que permaneció hasta su fallecimiento el 26-3-20.
Iniciado proceso de determinación de contingencia con solicitud de calificación como accidente de trabajo, mediante resolución de 18-9-20 el INSS declaró que la baja derivaba de enfermedad común. No existe discrepancia entre las partes con relación al hecho de que la reclamación previa y su decisión se contrajeron a reiterar y denegar la solicitud sobre reconocimiento de accidente de trabajo, a pesar de lo cual en la demanda rectora de las presentes actuaciones se solicitó acumuladamente el reconocimiento de que la contingencia derivaba de accidente de trabajo, y de enfermedad profesional.
La mutua codemandada mostró en el acto del juicio su disconformidad con tal proceder, en tesis que ha sido rechazada en la instancia, y que ahora se reproduce en esta alzada.
Para resolver la cuestión así planteada debe recordarse ahora que, a tenor del art. 72 de la LRJS: "En el proceso no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los que fueran objeto del procedimiento administrativo y de las actuaciones de los interesados o de la Administración, bien en fase de reclamación previa en materia de prestaciones de Seguridad Social o de recurso que agote la vía administrativa, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad".
La referida prohibición o limitación se ha entendido referida a los hechos invocados en el expediente administrativo en relación a los posteriores que se hacen valer en el proceso judicial, pero no a las calificaciones jurídicas asociadas a tales hechos. Esta matización se contenía ya en la STC 127/2006 de 24 de abril aunque en relación con la previa conciliación, en doctrina igualmente aplicable a la reclamación previa, y que viene a señalar que la exigencia de correlación y congruencia parece referida a los hechos invocados, en cuanto a los interesados no les resulta exigible la cita de preceptos ni la identificación de la acción ejercitada, entendida esta en su sentido amplio, siempre que de la misma pueda identificarse luego la pretensión ejercitada en un sentido técnico jurídico más preciso.
Además, y por si existiera alguna duda al respecto, la STS de 2-6-16 (rec. 452/2015), ya de manera específica para la congruencia entre la previa fase administrativa y la posterior judicial, afirma de manera expresa:
"Este principio de congruencia entre lo controvertido en la vía administrativa previa y el proceso judicial impide a ambas partes introducir elementos fácticos que alteren sus respectivos posicionamientos ante la controversia, tal como esta Sala tenía reconocido en aplicación de los preceptos análogos de la Ley de Procedimiento Laboral. Nuestra doctrina, como compendia y resume la STS4ª de 5 de marzo de 2013 (rcud 1453/12), había perfilado y concretado el alcance de la indicada exigencia de correlación entre vía administrativa y proceso.
Hemos señalado que "este mandato no puede conducir, como arguye la Sentencia de esta Sala de 28 junio 1994 , a la creencia de que se invierte la relación entre vía administrativa previa y proceso y «se subordina éste a aquélla con las graves consecuencias que de ello se derivan desde la perspectiva del principio de legalidad, del principio "iura novit curia" y, en general, de los principios que rigen la carga de la alegación y de la prueba de los hechos en el proceso"".
En fin, el alcance de esta exigencia de correlación o congruencia puede verse aun con mayor claridad en el art. 143.4 de la LRJS que, de ya de manera específica para los procesos en materia de seguridad, como la que ahora nos ocupa, señala: "En el proceso no podrán aducirse por ninguna de las partes hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad",con referencia a la prohibición de variación sobre los hechos invocados, dejando fuera las calificaciones jurídicas asociadas.
La proyección de cuanto antecede al supuesto considerado, indica con toda claridad que no se ha producido ningún tipo de variación significativa entre la previa fase administrativa y el presente proceso, en cuanto que, sobre unos mismos hechos, cuya invocación ha permanecido inalterada, se produce una ampliación en la pretensión relativa a la calificación jurídica de la que depende que se declare una contingencia u otra, ambas de naturaleza profesional. Además, esta ampliación o adición se produce en la demanda, de forma tal que las codemandadas preservan íntegramente sus posibilidades de alegación y prueba, esto es, de defensa.
En fin, solo cabe concluir que el motivo en cuestión carece de fundamento, y debe por ello ser desestimado.
TERCERO:El segundo motivo del recurso de la mutua y el único de la parte demandante se refieren a un mismo asunto conceptualmente indivisible. En efecto, en el primer caso se invoca la infracción de los arts. 157 de la LGSS, 5 del Real Decreto Ley 6/2020, 9.1. del Real Decreto Ley 19/20 y 6 del Real Decreto 3/2021, por entender que la contingencia considerada debió atribuirse a enfermedad común. Mientras que en el segundo caso se hace lo propio con el art. 156.3 de la LGSS, por entender que dicha contingencia debía calificarse como accidente de trabajo. Ambos motivos serán por tanto decididos de manera conjunta.
Como se deriva de la sentencia de instancia, el Sr. Aldo prestaba sus servicios por cuenta de la empresa Babcock Mission Critical Services España SAU (en adelante BMCS) como como comandante de helicóptero medicalizado, adscrito a la base o centro de trabajo de Almagro (Ciudad Real), desarrollando el servicio adjudicado a la indicada mercantil por el SESCAM, consistente en la asistencia sanitaria, evacuación y traslado de enfermos. La prestación del servicio se realizaba mediante equipos formados por un comandante, un copiloto, dos tripulantes sanitarios (médico y enfermero o DUE) y un conductor mecánico, en guardias presenciales diarias de 12 horas que se desarrollaban en las dependencias de la base a la espera de eventuales llamamientos, compartiendo no solo el habitáculo del helicóptero, en su caso, sino también las dependencias de la base que cuenta, entre otras, con una zona de vida y trabajo con 5 habitaciones individuales con baño, y zonas comunes (cocina, salón comedor y oficina), en las que los trabajadores adscritos no utilizaban mascarilla de protección en marzo de 2020.
Además, se informa de que, de las diferentes certificaciones y antecedentes considerados, se deriva que en las fechas consideradas el Sr. Aldo estuvo implicado directamente en la lucha contra el COVID-19 en el desarrollo de su actividad profesional, habiendo mantenido contacto físico con personas infectadas por el COVID-19, así como contacto físico estrecho con el resto de integrantes de la base, de los que se informa igualmente que dieron positivo por Covid en el mes de marzo de 2020 6 personas de 25.
En fin, como ya dijimos con anterioridad, el Sr. Aldo inició el 15-3-20 proceso de baja por incapacidad temporal con el diagnóstico de neumonía por coronavirus asociado a síndrome respiratorio agudo severo, que terminó con su fallecimiento, y que fue calificado inicialmente como derivado de enfermedad común, en decisión que no ha sido refrendada en la instancia que la ha calificado como enfermedad profesional y que es la que ahora se combate en esta alzada.
Pues bien, cual sea la correcta calificación de la contingencia en un proceso de incapacidad temporal como el considerado, iniciado el 15 de marzo de 2020, ha sido ya objeto de decisión por esta misma Sala, entre otras y por citas solo unas de las más recientes, en nuestra sentencia de 29 de febrero de 2024 (rec. 2178/2022), a cuyo criterio habrá de estarse por simples principios de coherencia y seguridad jurídica. Así y como ya dijimos entonces, realizando un completo repaso de los antecedentes legislativos atinentes al supuesto considerado:
"El artículo 157 LGSS dice que es enfermedad profesional la "contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional". Como ha dicho el Tribunal Supremo reiteradamente (sentencia de 13 de noviembre de 2006, recurso 2539/2005 ; 18 de mayo de 2015, recurso: 1643/2014 ; 1 de febrero de 2020, recurso: 3395/2017 ) esto supone que para poder configurar una determinada contingencia como derivada de enfermedad profesional, habrá de estarse a los siguientes elementos:
a) Que la enfermedad se haya contraído a consecuencia de actividad por cuenta ajena.
b) Que se trate de alguna de las actividades que reglamentariamente se determinen.
c) Que esté provocada por la acción de elementos y sustancias que se determinen para cada enfermedad.
La norma que recoge y desarrolla el cuadro vigente de enfermedades sociales es el Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro; "cuadro que se clasifica en seis Grupos, organizados por agentes, subagentes, actividades, códigos y enfermedades profesionales con la relación de las principales actividades capaces de producirlas. Se ha optado pues, al igual que en la norma anterior, para la determinación de la existencia de una enfermedad profesional, por seguir el sistema o modelo de "lista", por el que se atribuye la consideración de enfermedad profesional a toda aquella recogida en una lista que acoge además las sustancias y ámbitos profesionales o sectores en que está presente, vinculando todo estos elementos, siguiendo -como dice la exposición de motivos del Real Decreto 1299/2006- "la Recomendación 2003/670/CE de la Comisión, de 19 de septiembre de 2003, relativa a la lista europea de enfermedades profesionales".
Debe recordarse al respecto que en la doctrina del Tribunal Supremo con referencia a sentencias de la 19 de mayo de 1986 ; 25 de septiembre de 1991, recurso 460/1991 ; 28 de enero de 1992, recurso 1333/1990 ; 4 de junio de 1992, recurso 336/1991 ; 9 de octubre de 1992, recurso 2032/1991 ; 21 de octubre de 1992, recurso 1720/1991 ; 5 de noviembre de 1991, recurso 462/1991 ; 25 de noviembre de 1992, recurso 2669/1991 ; 13 de noviembre de 2006, recurso 2539/2005 ; 20 de diciembre de 2007, recurso 2579/2006 ; se afirma que, "a diferencia del accidente de trabajo respecto del que es necesaria la "prueba del nexo causal lesión- trabajo" para la calificación de laboralidad, "en virtud de la presunción contenida en el artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social tal prueba no se exige al trabajador en ningún caso en las enfermedades profesionales listadas", poniendo de relieve con ello que el sistema vigente en nuestro ordenamiento conlleva una paladina seguridad jurídica ya que se presumen iuris et de iure enfermedades profesionales todas las enfermedades listadas, antes en el Real Decreto Real Decreto 1995/1978, y ahora en el vigente Real Decreto 1299/2006".
Es igualmente necesario recordar que la enfermedad profesional puede existir aunque no se encuentre en el listado de profesiones y actividades normativamente específicamente descritas, ya que así lo ha establecido la Jurisprudencia advirtiendo que la utilización del adverbio "como" en los cuadros del Anexo I del RD 1299/2006 cuando se relacionan trabajos con profesiones (por ejemplo para epicondilitis y epitrocleitis de codo y antebrazo son enfermedad profesional cuando se realizan " trabajos que requieran movimientos de impacto o sacudidas, supinación o pronación repetidas del brazo contra resistencia, así como movimientos de flexoextensión forzada de la muñeca, como pueden ser: carniceros, pescaderos, curtidores, deportistas, mecánicos, chapistas, caldereros, albañiles") "indica, sin lugar a dudas, que se trata de una lista abierta, al igual que ya sucedía con la lista del derogado Real Decreto 1995/1978, ( TS 22 de junio de 2006, recurso 882/2005 ; 05 de noviembre de 2014, recurso 1515/2013 ; 8 de mayo de 2015, recurso 1643/2014 ; 11 de febrero de 2020, recurso 3395/2017 ). Esto introduce la necesidad de una advertencia en relación con la aludida presunción contenida en el artículo 157 de la Ley General de la Seguridad Social en virtud de la cual no se exige al trabajador prueba sobre su concurrencia, porque advirtiendo que aquella jurisprudencia lo dice solo de las enfermedades y profesiones listadas, cuando éstas no aparecen en la lista será necesario dejar cumplida cuenta de que esa profesión no listada tiene un componente funcional tal que conlleve los movimientos, esfuerzos y actividades que vinculan a la enfermedad con la profesión, lo que supone la necesidad de prueba suficiente que lo acredite y, consecuentemente, en virtud de las reglas de la carga de la prueba, que ésta recaiga en quien lo pide y con ello las consecuencias de su insuficiencia si no se llegase a obtener convicción judicial sobre ello.
Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2017, recurso 1210/2016 y la de 7 de junio de 2018 Recurso: 324/2017 , aunque lo hayan dicho para justificar la posible responsabilidad de las sucesivas gestoras o colaboradoras de la gestión de la prestación, "la enfermedad profesional, a diferencia de lo que sucede con el accidente de trabajo, si bien se exterioriza en un momento determinado, se ha venido desarrollando a lo largo del tiempo, de forma silente e insidiosa, por la exposición del trabajador a determinadas sustancias, elementos o condiciones de trabajo"; "la enfermedad se contrae a lo largo del tiempo, por la exposición a los agentes, elementos o condiciones de trabajo causantes de la misma, lo que significa que a lo largo del, generalmente, dilatado periodo de tiempo en el que se ha contraído y desarrollado la enfermedad", aunque por la naturaleza de algunos de los agentes contemplados en la lista, específicamente las enfermedades infecciosas, no se definen con este mecanismo de producción extenso y dilatado en el tiempo ya que se adquieren por contagio y no por reiteración de uso o exposición.
Junto a esa norma general y común que regula la enfermedad profesional, a consecuencia de la crisis sanitaria desencadenada por el Virus SARS-CoV-2, y con el fin de establecer una protección inmediata y concreta evitando posibles dilaciones y las discusiones jurídicas que pudiera derivar de la aplicación de la normativa común, se dictó el R.D-ley 6/2020, de 10 de marzo, por el que se adoptan determinadas medidas urgentes en el ámbito económico y para la protección de la salud pública, en cuyo artículo 5 se estableció que, "al objeto de proteger la salud pública, se considerarán, con carácter excepcional, situación asimilada a accidente de trabajo, exclusivamente para la prestación económica de incapacidad temporal del sistema de Seguridad Social, aquellos periodos de aislamiento o contagio de las personas trabajadoras provocados por el virus COVID-19, salvo que se pruebe que el contagio de la enfermedad se ha contraído con causa exclusiva en la realización del trabajo en los términos que señala elartículo 156 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en cuyo caso será calificada como accidente de trabajo". Esta norma no altera las previsiones del artículo 157 LGSS estableciendo el mismo una simple confirmación que reitera lo que ya dice el artículo 156.2 e) LGSS cuando considera accidente de trabajo las enfermedades e) " Las enfermedades, no incluidas en el artículo siguiente, que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo". Lo novedoso del citado Real Decreto es que por voluntad legal concede las prestaciones de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo, excepcionalmente y por asimilación, a las personas trabajadoras que no puedan realizar la actividad laboral a consecuencia del aislamiento de los periodos de alarma o por contagio del virus en dichos periodos que se consideran comprendidos desde la entrada en vigor el 12 de marzo de 2020 hasta un mes después de la desaparición de las medidas de aislamiento, si bien, esta vez por especificación del criterio 4/2020, de 13 de marzo, de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, se aclaró que se aplicaría con carácter retroactivo a los procesos de incapacidad temporal que se hubieran tramitado con carácter previo, surtiendo efectos desde la fecha en la que hubiera acordado el aislamiento o diagnosticado el contagio". En este periodo el virus Sars Cov-2 no se encuentra en el listado de enfermedades profesionales y no puede tener consideración de tal la contingencia en virtud de la cual se generen derechos prestacionales de Seguridad Social siendo solo posible la adquisición de la condición de accidente de trabajo por vía del artículo 156.2 e) LGSS o por la asimilación del RD 6/2020, cubriendo ambos supuestos diferentes.
Como es sabido, la previsión del apartado e) del artículo 156.2 LGSS exige para considerar contingencia de accidente de trabajo una enfermedad sufrida por el trabajador que ésta se haya producido con motivo de la realización de su trabajo y haya tenido como causa exclusiva la ejecución del mismo. Por eso, ante la finalización de los periodos de alarma que conllevaron las restricciones de movilidad y ante la dificultad de justificar que la enfermedad se haya contagiado durante y por causa del trabajo, y con razón en las mismas exigencias de urgencia y necesidad, se determinaron presunciones legales para confirmar ese vínculo entre enfermedad y trabajo en el supuesto del personal que preste sus servicio en centros sanitarios o socio sanitarios, y así el R.D-ley 19/2020, 26 de mayo, por el que se adoptan medidas complementarias en materia agraria, científica, económica, de empleo y Seguridad Social y tributarias para paliar los efectos del COVID-19, dispuso en su artículo 9 que " Las prestaciones de Seguridad Social que cause el personal que presta servicios en centros sanitarios o socio-sanitarios, inscritos en los registros correspondientes, y que en el ejercicio de su profesión, hayan contraído el virus SARS-CoV2 durante cualquiera de las fases de la epidemia, por haber estado expuesto a ese riesgo específico durante la prestación de servicios sanitarios y socio-sanitarios, cuando así se acredite por los servicios de Prevención de Riesgos laborales y Salud Laboral, se considerarán derivadas de accidente de trabajo, al entender cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 156.2.e) del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre". El precepto no dice que haya asimilación a accidente de trabajo sino que la específica situación contemplada en él genera derecho a las prestaciones de accidente de trabajo aunque en los términos del artículo 156.2 e) LGSS no se pudiese llegar a la declaración de contingencia de accidente de trabajo; de este modo, sea o no susceptible de declaración de contingencia como accidente de trabajo conforme a la norma común y sin necesidad de que así se declare, se accede a las prestaciones de accidente de trabajo por aquellas personas que se contagian del virus SARS-CoV2 en las que se cumplan estos requisitos:
- Ser trabajador que preste servicios en centros sanitarios o socio-sanitarios, inscritos en los registros correspondientes.
- Haber estado expuesto al virus SARS-CoV2 en el ejercicio de su profesión y así lo acredite el servicio de Prevención de Riesgos laborales y Salud Laboral.
- Que se expida por la empresa el correspondiente parte de accidente de trabajo
- Que la enfermedad se haya contraído durante el estado de alarma o durante el mes posterior a su finalización
Del citado precepto resulta que este régimen se aplica durante cualquiera de las fases de la epidemia y hasta un mes posterior a la finalización del estado de alarma, si bien por la prórroga del RD se extendió hasta el 31 de julio y por Disposición adicional octava del RD-ley 27/2020, de 4 de agosto , de medidas financieras, de carácter extraordinario y urgente, aplicables a las entidades locales, se extendió a " los contagios del virus SARS-CoV2 producidos desde el 1 de agosto de 2020 hasta que las autoridades sanitarias levanten todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, acreditando el contagio mediante el correspondiente parte de accidente de trabajo que deberá haberse expedido dentro del mismo periodo de referencia".
El RD-Ley 27/2020, de 4 de agosto, fue derogado expresamente por el Congreso de los Diputados el 10 de septiembre de 2020, publicándose en el BOE la Resolución el 11 de septiembre de 2020. Sin embargo, la Disposición Adicional Cuarta del RD-Ley 28/2020 reiteró lo que ya dijo la Disposición adicional octava del derogado RD-Ley 27/2020 estableciendo que desde la declaración de la pandemia internacional por la Organización Mundial de la Salud y hasta que las autoridades sanitarias levanten todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, las prestaciones de Seguridad Social que cause el personal que presta servicios en centros sanitarios o socio-sanitarios, se considerarán derivadas de accidente de trabajo, en los términos expuestos.
Con esta situación seguimos estando en supuestos de contagio del virus que en determinadas circunstancias, excepcionalmente consideradas, se asimilan a un accidente de trabajo y dan derecho a las prestaciones propias de esta contingencia, además de aquellos otros supuestos en los que se acredite que concurren las circunstancias del artículo 156.2 e) LGSS en cuyo caso la contingencia será nominalmente la de accidente de trabajo y se tendrá derecho a sus prestaciones. Entre tanto, sigue sin ser enfermedad profesional la contingencia generada por el contagio del virus Sars-Cov 2 ya que no está en el listado de enfermedades legalmente habilitado.
Sobreviene entonces el RD-Ley 3/2021, de 2 de febrero, por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico, que trastoca el régimen precedente y para los mismos supuestos de hecho del antecedente, en lugar de otorgarles la asimilación de accidente de trabajo los asimila a la enfermedad profesional. El artículo 6 establece al respecto que " El personal que preste servicios en centros sanitarios y sociosanitarios inscritos en los registros correspondientes que, en el ejercicio de su profesión, durante la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitarios, haya contraído el virus SARS-CoV- 2, dentro del periodo comprendido desde la declaración de la pandemia internacional por la Organización Mundial de la Salud hasta el levantamiento por las autoridades sanitarias de todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el mencionado virus SARS-CoV-2, tendrá las mismas prestaciones que el sistema de la Seguridad Social otorga a las personas que se ven afectadas por una enfermedad profesional". Como ocurrían el régimen anterior con la consideración de accidente de trabajo, se reitera ahora pero como enfermedad profesional que la específica situación contemplada en él genera derecho a las prestaciones de enfermedad profesional aunque en los términos del artículo 157 LGSS no se pudiese llegar a la declaración de contingencia de enfermedad profesional, aunque ahora añade que "se presumirá, en todo caso, que el contagio se ha producido en el ejercicio de su profesión en la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitarios"; de este modo, sea o no susceptible de declaración de contingencia como enfermedad profesional conforme a la norma común y sin necesidad de que así se declare, se accede a las prestaciones de enfermedad profesional por aquellas personas que se contagian del virus SARS-CoV2 en las que se cumplan estos requisitos:
- Ser trabajador que preste servicios en centros sanitarios o socio-sanitarios, inscritos en los registros correspondientes.
- Haber estado expuesto al virus SARS-CoV2 en el ejercicio de su profesión y así lo acredite el servicio de Prevención de Riesgos laborales y Salud Laboral.
- Que la enfermedad se haya contraído desde la declaración de la pandemia internacional por la Organización Mundial de la Salud hasta el levantamiento por las autoridades sanitarias de todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el mencionado virus SARS-CoV-2.
Se añade expresamente que, una vez emitido este certificado y constatado que el contagio ha tenido lugar en el periodo mencionado, se presumirá, en todo caso, que el contagio se ha producido en el ejercicio de su profesión en la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitarios, presunción que iguala este régimen al común de la enfermedad profesional previsto en el artículo 157 LGSS ; esto es, una vez que un trabajador personal de servicios sanitarios o socio- sanitarios se contagia de Sars-Cov2 y se certifica por el Servicio de Prevención que ha estado expuesto al virus SARS-CoV2 en el ejercicio de su profesión, aunque no se sepa si se ha contagiado en el trabajo, se entenderá que el contagio ha tenido lugar en la prestación de servicios y será enfermedad profesional con todas las de la ley según el régimen común general.
Si vamos ahora al régimen común mencionado y que ya hemos descrito tenemos que descender en la particularidad del supuesto que nos sitúa en el Anexo I del Real Decreto 1299/2006, y dentro del mismo al Grupo 03 de " Enfermedades profesionales causadas por agentes biológicos", Agente A-01 " Enfermedades infecciosas causadas por el trabajo de las personas que se ocupan de la prevención, asistencia médica y actividades en las que se ha probado un riesgo de infección (excluidos aquellos microorganismos incluidos en el grupo 1 del R.D. 664/1997, de 12 de mayo regulador de la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo)", y Actividad 04 del "Personal no sanitario, trabajadores de centros asistenciales o de cuidados de enfermos, tanto en ambulatorios como en instituciones cerradas o a domicilio". Es evidente que el listado de enfermedades infecciosas susceptibles de consideración no se relata en el RD 1299/2006 y que hay que acudir a otro lugar normativo para determinarlas, siendo éste el RD 664/1997 que se cita en el Anexo II de aquél otro para excluir determinadas enfermedades infecciosas. En el RD 664/1997 se contemplan, artículo 3 , la Clasificación de los agentes biológicos siéndolos del grupo 1 aquéllos de los que resulta poco probable que cause una enfermedad en el hombre, siendo los demás grupos 2, 3 y 4, incluidos en los agentes contaminantes biológicos del listado susceptible de generar enfermedad profesional. En el Anexo II del RD 664/1997 figuran las bacterias y virus incluidos en esos grupos 2 a 4 que incluyen, como expresamente dice, en la clasificación los agentes que se sabe causan enfermedades infecciosas en los seres humanos, así como que la lista de agentes biológicos clasificados refleja "el estado de los conocimientos en el momento de su preparación" exigiendo que se actualice "cada vez que deje de reflejar el estado de los conocimientos" y advirtiendo que "Las autoridades sanitarias velarán por que todos los virus que ya hayan sido aislados en humanos y que no hayan sido evaluados y clasificados en el presente anexo se clasifiquen como mínimo en el grupo 2, salvo que puedan demostrar que es improbable que provoquen enfermedades en las personas.
El Coronavirus del síndrome respiratorio agudo grave 2 (SARS-CoV-2) se introduce en la lista por virtud de la Orden TES/1180/2020, de 4 de diciembre, por la que se adapta en función del progreso técnico el Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo (BOE número 322, de 10 de diciembre de 2020). Debe tenerse en cuenta que el Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo, nace para trasponer en el Derecho español la Directiva 90/679/CEE, de 26 de noviembre, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo, y que en la exigencia que hemos destacado sobre la necesidad de actualizar el listado de agentes patógenos se ha ido modificando el Real Decreto acompasándose con las propias variaciones de la Directiva 90/679/CEE que fue modificándose hasta llegar a la Directiva 2000/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de septiembre de 2000 , sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo que recogió todas esas modificaciones con un texto recopilatorio que fue nuevamente ampliado con la Directiva 2019/1833 de la Comisión, de 24 de octubre de 2019 , por la que se modifican los anexos I, III, V y VI de la Directiva 2000/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo con adaptaciones como la que tuvo por objeto incluir un gran número de agentes biológicos, entre ellos el «coronavirus del síndrome respiratorio agudo grave» (SARS-CoV) y el «coronavirus del síndrome respiratorio de Oriente Medio» (MERS-CoV); posteriormente, se dispone la Directiva 2020/739 de la Comisión, de 3 de junio de 2020, que refleja ya la novedad del síndrome respiratorio agudo 2 (SARS-CoV2).
En lo que se refiere al RD 664/1997 fue modificado por la Orden de 25 de marzo de 1998 pero no ha tenido más modificaciones hasta la Orden TES/1180/2020, de 4 de diciembre que introduce en el listado de virus el síndrome respiratorio agudo grave» (SARS-CoV), el «coronavirus del síndrome respiratorio de Oriente Medio», y el síndrome respiratorio agudo grave 2 (SARS-CoV-2). Surge, entonces, una cuestión que en el discurso concreto del recurrente tiene trascendencia que es el de los efectos de esta inclusión en el RD 664/1997 ya que esta modificación se publica el 10 de diciembre de 2020 y la Directiva que lo introduce en el ordenamiento comunitario se publicó en el DOUE número 175, de 4 de junio de 2020, y entró en vigor (según dice su artículo 4) a los veinte días de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea. Esta Directiva solamente introduce en el listado de la anterior Directiva 2000/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo el Coronavirus del síndrome respiratorio agudo grave 2 (SARS-CoV-2) y en su artículo 2 establece a modificación del artículo 2 de la Directiva (UE) 2019/1833 , sustituyendo el apartado 1 por un texto en el que se establece que " Los Estados miembros pondrán en vigor, a más tardar el 20 de noviembre de 2021, las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva. No obstante, los Estados miembros pondrán en vigor, a más tardar el 24 de noviembre de 2020, las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a las modificaciones de los anexos V y VI de la Directiva 2000/54/CE , en la medida en que estén relacionadas con el agente biológico SARS-CoV-2".
Para dilucidar la fecha en la que la Directiva genera derechos en nuestro Ordenamiento debe tenerse en cuenta que las Directivas que hemos citado tienen como finalidad la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo así como la prevención de dichos riesgos, a los que están o pudieran estar expuestos en su trabajo por el hecho de una exposición a agentes biológicos ( artículo 1 Directiva 2000/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de septiembre de 2000 , y artículo 1 de la Directiva 90/679/CEE del Consejo, de 26 de noviembre de 1990 ) estableciendo las medidas que se deben adoptar para la evaluación de riesgos y la adopción de medidas por los empresarios para apartar a los trabajadores del riesgo, adopción de medidas de higiene y de protección individual, información y formación de los trabajadores, y participación de los trabajadores, y cuando se fija un plazo para la adaptación de la normativa lo que se establece es que los Estados tienen ese tiempo intermedio para adoptar la normativa necesaria para hacer efectivas esas previsiones de evaluación y respuesta para la evitación de riesgos, en este caso relativos al Sars-Cov2. Sin embargo, en el seno del ordenamiento español la Directiva tiene un efecto indirecto generado por la vinculación del listado de virus (bacterias, parásitos, etc.) del RD 664/1997 que se nutre directamente del listado proporcionado por las Directivas, y en este caso, una vez establecida la vinculación por cuenta del propio Derecho nacional, el efecto cogente de la Directiva es inmediato tan solo dependiente de la entrada en vigor de la Directiva que tiene lugar a los 20 días de la publicación en el DOUE; adviértase que si bien las Directivas, como derecho derivado, tienen un efecto vinculado a la ejecución del Estado de la obligación de ajustar su Derecho al de la Directiva, también se ha determinado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que estas normas europeas tienen efecto directo cuando sus disposiciones son incondicionales y suficientemente claras y precisas, tal y como se recoge desde la sentencia del 4 de diciembre de 1974, asunto C-41/74 Yvonne van Duyn contra Home Office y asunto C-152/84 M. H. Marshall contra Southampton and South-West Hampshire Area Health Authority (Teaching), y si bien el efecto directo sólo puede ser de carácter vertical y únicamente es válido si los Estados miembros no han transpuesto la directiva en los plazos correspondientes, como señala la sentencia del 5 de abril de 1979, asunto 148/78 Ratti, esto último solo afectaría a las normas que se tengan que dictar para desarrollar esas medidas de evaluación y protección pero no para la inclusión en el listado de enfermedades profesionales ya que éste solo necesita una constatación normativa que se da en este caso por la Directiva. En cualquier caso, si hubiésemos de someternos a la eficacia directa de la Directiva ya que la inclusión del Sars-Cov2 en el listado de enfermedades infecciosas no necesita ningún desarrollo y es una norma evidentemente clara y que no necesita desarrollo, no podría negarse que desde la finalización del plazo de trasposición el virus formaría parte del listado".
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En ese momento la normativa especial sobre el tratamiento de las bajas médicas por Covid es la que fija el R.D-ley 28/2020 que reiteró lo que ya dijo la Disposición adicional octava del derogado RD-Ley 27/2020 estableciendo que desde la declaración de la pandemia internacional por la Organización Mundial de la Salud y hasta que las autoridades sanitarias levanten todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, las prestaciones de Seguridad Social que cause el personal que presta servicios en centros sanitarios o socio-sanitarios, se considerarán derivadas de accidente de trabajo, en los términos expuestos anteriormente y que al haberse acreditado ha dado lugar al reconocimiento de la prestación de incapacidad temporal asimilada a accidente de trabajo.
Sin embargo, con el RD-Ley 3/2021, de 2 de febrero, se altera el régimen precedente y para los mismos supuestos, en lugar de otorgarles la asimilación de accidente de trabajo los asimila a la enfermedad profesional como con claridad resulta de su artículo 6 que se reconoce al personal que preste servicios en centros sanitarios y sociosanitarios (no distingue entre personal sanitario o no sanitario), siempre que, en el ejercicio de su profesión, durante la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitarios haya contraído el virus SARS-CoV- 2. Ya hemos dicho que esta mención es una forma de igualarse al régimen común de enfermedad profesional que solo necesita que el virus Sars-Cov2 entre en la lista de enfermedades profesionales lo que realmente acontece cuando así lo contempla este RD. Lo que añade esta norma y no dice la norma común de enfermedad profesional ( artículo 157 LGSS en su entorno jurisdiccional) es que aunque no se acredite que efectivamente la transmisión del virus ha tenido lugar en el trabajo y a consecuencia directa del mismo, bastará el informe del Servicio de prevención de riesgos donde se haga constar que en el ejercicio de su profesión ha estado expuesto al virus SARS-CoV-2 por la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitarios para que, si el contagio ha tenido lugar la declaración de la pandemia internacional por la Organización Mundial de la Salud y el levantamiento por las autoridades sanitarias de todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria, para que se tenga acceso a las prestaciones de incapacidad temporal de enfermedad profesional, estableciendo con ello una presunción evidente que ha formalizado normativamente en el propio precepto diciendo que una vez acreditados los anteriores requisitos se presumirá, en todo caso, que el contagio se ha producido en el ejercicio de su profesión en la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitarios".
La proyección de los anteriores criterios al caso que nos ocupa obliga a constatar los siguientes extremos:
- El Sr. Aldo prestaba servicios pilotando un helicóptero medicalizado, en contacto directo con pacientes que se vieron afectados por el Covid, sin discriminar entre unos y otros, y con personal sanitario y técnico también expuesto al virus, hasta el punto de que fueron positivos constatados 6 de 25 trabajadores.
- Si bien el centro de trabajo (entendiendo por tal la base y el helicóptero) no es un establecimiento sanitario registrado, parece claro e indiscutible que merece el mismo tratamiento, en cuanto su actividad no es otra que el tratamiento urgente y traslado de enfermos, con las mismas implicaciones de contacto y riesgo que un establecimiento sanitario.
- El Sr. Aldo contrajo con toda evidencia y de forma indiscutida el virus Sars-CoV-2 que, a la postre, provocó su fallecimiento.
En fin, como ya ocurrió en otras ocasiones anteriores valoradas por la Sala, no queda sino constatar que estamos en un supuesto de los previstos en el artículo 6 del RD-Ley 3/2021, de 2 de febrero, que no delimita sus efectos con la publicación de la norma sino que lo extiende a todos los supuestos acontecidos desde la declaración de pandemia internacional hasta la desaparición de las medidas adoptadas para afrontar la crisis sanitaria, de forma tal que la baja considerada, iniciada el 15-3-20, y siendo indiscutido entre las partes que ya estaba vigente la declaración de pandemia internacional de la OMS (que calificó como emergencia de salud pública de preocupación internacional el 30-1-20 y como pandemia el 11-3-20), e incluso el estado de alarma (iniciado el 14-3-20), debe calificarse como derivada de enfermedad profesional.
Y, en consecuencia, la decisión de la instancia se muestra plenamente ajustada a derecho, procediendo por ello su confirmación previa desestimación de los dos recursos presentados.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
