Sentencia Social 1/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Social, Rec. 575/2023 de 11 de enero del 2024

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda y se formula recurso por el actor al amparo del art 193 c de la LRJS.

Procede declarar con carácter previo que, por lo que respecta a las normas citadas por la recurrente en su recurso como infringidas, que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 de la LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática;

b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( artículo 196.2 de la LRJS lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Incluso declara esa doctrina jurisprudencial que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido. Señalamos lo anterior porque la parte recurrente se ha limitado a citar los preceptos que entiende infringidos por el Magistrado de instancia en la sentencia recurrida pero sin llegar a argumentar y razonar porque los entiende indebidamente aplicados , máxime cuando son los mismos preceptos en los que aquel se basa para desestimar la demanda.

El Tribunal Constitucional ha venido entendiendo que los requisitos y presupuestos establecidos por las leyes para recurrir han de ser interpretados y aplicados teniendo en cuenta la efectividad del derecho constitucional en el que tienen su razón de ser, y por ello, atendiendo a su finalidad.

De modo que la mayor o menor severidad en la exigencia de los mismos guarde proporción de medio a fin, evitándose interpretaciones rigoristas que no se correspondan con la finalidad de la exigencia legal, y, dentro de esta doctrina, se ha enmarcado el control sobre las decisiones judiciales de inadmisión del recurso de suplicación fundadas en un incumplimiento de los requisitos formales legalmente establecidos ( STC 18/93 , 294/93 , 256/94).

El artículo 196 de la LRJS exige, ciertamente, que en el escrito de interposición del recurso se expresen, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, debiendo en el caso de impugnación fáctica, señalar los medios de prueba, que pongan en evidencia el error del Juzgador, ya que la valoración de la prueba corresponde al Juzgador, citándose, asimismo, las normas del ordenamiento jurídico (derecho positivo o sustantivo) o la jurisprudencia que se consideren infringidas. Precepto que, como se dijo es acorde con el artículo 24.1 de la Constitución en cuanto persigue que el contenido del recurso -la pretensión o pretensiones formuladas en éste y su fundamentación- sea conocido por la otra parte, que pueda así debidamente defenderse, y por el órgano judicial, que ha de tener pleno conocimiento del "thema decidendi", para resolver congruentemente.

De acuerdo con estas premisas, el Tribunal Constitucional también tiene establecido que al enjuiciar el cumplimiento de los requisitos de admisión del recurso de suplicación, debe tenerse presente que éste no es un recurso de apelación ni una segunda instancia sino un recurso de naturaleza extraordinaria, de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes. El carácter extraordinario del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales aunque lo relevante "no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido" y que "desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinadoras del recurso, no debe rechazar ab límine el examen de su pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas, cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer, precisa y realmente, la argumentación de la parte" ( TC 18/93 ).

Por cuanto ahora interesa, la sentencia del indicado Tribunal Constitucional nº 71/2002, de 8 de abril , vuelve a insistir en la necesidad de la observancia de los presupuestos procesales para cumplir los requisitos de acceso al recurso, cuando se trata de recursos de cognición limitada que comúnmente se denominan extraordinarios ( STC 230/2001, de 26 de noviembre ), correspondiendo a las partes cumplir las exigencias del recurso que interponen ( STC 16/92 y 40/02 ), llegando a rechazar el amparo motivado por la falta de pronunciamiento de fondo en un recurso de suplicación por la ausencia de indicación en el escrito de formalización del mismo del concreto apartado del art. 191 de la Ley de procedimiento laboral en el que se incardinaba el motivo de recurso, al igual que por la falta de concreción, con absoluta precisión y claridad, de la norma o normas jurídicas que consideraba infringidas por la sentencia de instancia, así como del modo en que se produjo la infracción.

Asimismo, el artículo 97.2 de la LRJS al disponer que el Magistrado apreciando los elementos de convicción, concepto más amplio que el de prueba, declarará expresamente en la sentencia, los hechos que estime probados, viene a establecer un elemento esencial de la resolución, con la ineludible consecuencia de que su ausencia o defectuosa consignación determinará la nulidad de la misma. Y esa exigencia legal ha sido subrayada reiteradamente por la doctrina del Tribunal Supremo en el sentido de que en los hechos probados ha de constar no sólo cuanto acreditado sirva al Magistrado para dictar su sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal Superior en el supuesto de recurso pueda dictar la suya, concordante o no con la impugnada. El Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones, debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( S.T.S. 18/11/1999 ).

En sentencia, de fecha 24/5/2000, el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva, confundiendo este recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia.

El procedimiento deviene de una sentencia Número: 135/2020 Rollo de Apelación Nº : 46/2020 Fecha : 18/09/2020 de la Sala de lo Contencioso admvo del TSJ Burgos de un recurso de apelación contra el auto de fecha 9 de marzo de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Burgos, recaído en el incidente de ejecución de títulos judiciales nº 5/2020, que confirma la resolución de instancia, dimanante del recurso contencioso-administrativo autos de P.A. nº 171/2018, que acuerda desestimar el incidente de nulidad interpuesto por la representación de D. Leovigildo, solicitando la nulidad del acuerdo de 29 de julio de 2019 por el que se elige Director de Proyectos de la Sociedad Municipal para la Promoción y Desarrollo de la Ciudad de Burgos SA, y ello, en ejecución de la sentencia de 20 de diciembre de 2018, recaída en el mencionado recurso contencioso-administrativo, confirmada por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de lo Contencioso-Administrativo de Burgos, de 12 de abril de 2019 .

La representación de D. Leovigildo, hoy recurrente entonces solicitó que:

1.- Declare la nulidad del Auto apelado, dejándolo sin efecto. 2.- Estime las pretensiones de esta parte en los términos del "suplico" de la demanda incidental, es decir: 2.1º.- Declarar la nulidad de pleno derecho, o en su defecto la nulidad relativa, de los siguientes actos administrativos del Consejo de Administración de la demandada "Sociedad para la Promoción y Desarrollo de la Ciudad de Burgos, S.A." dictados en ejecución de la Sentencia firme aquí pronunciada: 2.1.1.- Acuerdo de 29.07.2019 (o de 25.07.2019), registrado de salida el día 21.10.2019, notificado el día 24.10.2019, sin ofrecimiento de recurso, por el que se dice desestimado un inexistente recurso de reposición contra el Acuerdo del propio Consejo de Administración de 15.05.2019 por el que fue elegido Director de Proyectos de dicha Sociedad Municipal Don Olegario (documento nº 1 de la demanda incidental). 2.1.2.- Acuerdo de 15.05.2019, no notificado a mi representado, que se dice confirmado por el Acuerdo de 29.07.2019 (o de 25.07.2019), notificado éste el día 24.10.2019. 2.2.- Reconocer el derecho del recurrente ejecutante, Don Leovigildo, a la adjudicación del puesto de trabajo de Director de Proyectos de la Sociedad pública municipal demandada ejecutada, y condenar a ésta a formalizar esa relación jurídica. 2.3.- Condenar a la Sociedad pública municipal demandada a indemnizar al ejecutante Don Leovigildo con el pago de la retribución que debió devengar desde el día 15.03.2018 hasta que se ejecute su nombramiento y contratación como Director de Proyectos, deduciendo las retribuciones percibidas por éste entretanto referidas en el hecho cuarto de la demanda incidental. 2.4.- Con imposición de costas a la Sociedad pública municipal demandada. 3.- Con carácter subsidiario, dejar sin efecto el pronunciamiento de imposición de costas de primera instancia a esta parte demandante incidental .

El demandante interpone demanda de recurso contencioso administrativo contra los Acuerdos de fecha 15/5/2019 y 29/7/2019 antes señalados, que da lugar al P.O 39/2020 seguido en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Burgos que dicta auto de fecha 25/2/2021, aplicando la nueva doctrina de la sala de Conflictos del TS, por la que determina que la jurisdicción competente para el conocimiento de la nulidad de tales acuerdos de la sociedad municipal demandada es la jurisdicción social.

Idéntico SUPLICO que el de la demanda objeto del recurso de Suplicación y del Suplico del recurso.

SEGUNDO.-En primer lugar se alegan infringidas las Bases de la convocatoria y arts 55.2 y 60 del EBEP.

Se fundamenta el recurso en que, establecido que el Tribunal elaborará una lista con tres candidatos, el Consejo de administración elegirá al mejor candidato.

Entiende el recurrente que elegido el candidato con menor puntuación se aparta de los principios de la convocatoria "del mejor" y se vulneran los principios de igualdad, mérito y capacidad. Pretende el recurrente que el consejo de Administración, ha despreciado la valoración del tribunal y distingue entre elección y selección.

Se invoca que el Consejo es un órgano político al estar conformado por Concejales y al pertenecer la Sociedad demandada al sector público no puede formar parte de los procesos de selección.

Del tenor literal de la documental obrante en autos y declaración de Hechos Probados la entidad demandada aprobó y publicó unas bases de la convocatoria para cubrir el Puesto de director de Proyectos de la misma, en la que el proceso de selección se divide en tres fases:

Fase 1: Evaluación de los CVs de los candidatos.

Fase 2: Pruebas de idiomas

Fase 3: " Los candidatos que hayan superado la prueba de inglés serán entrevistados por el Tribunal. Esta entrevista a la que podrán asistir como oyentes los miembros del consejo de Administración de la Sociedad, tendrá un valor de hasta 20 puntos. El Tribunal elaborará una lista con los tres candidatos que hayan obtenido mayor puntuación y será facilitada al Consejo de Administración para proceder a la adopción del acuerdo de selección del mejor candidato, pudiendo para ello el Consejo de Administración convocar a los tres candidatos finalistas con el objeto de tomar la decisión final "

Del tenor de esta base 7, fase 3, resulta evidente que corresponde al Tribunal elaborar una lista con los tres candidatos que hayan obtenido mayor puntuación, y una vez elaborada, será facilitada al Consejo de Administración, quien en todo caso, deberá proceder a la adopción del acuerdo de selección del mejor candidato, siendo ello imperativo, sin perjuicio de que para la adopción de tal acuerdo, pueda el Consejo de Administración convocar a los tres candidatos finalistas con el objeto de tomar la decisión final, siendo esto una facultad a diferencia de la opción del acuerdo final que tiene carácter obligado.

Al Consejo de Administración se le atribuye la potestad de elegir, de entre la lista de tres candidatos que elabora el tribunal, el candidato que más idóneo le parezca, no habiendo facultad de dejar desierto el concurso, sólo la posibilidad de elegir de entre los tres propuestos por el Tribunal a quien consideren más idóneo.

Al respecto cabe recordar al recurrente que las Bases del concurso no fueron impugnadas y que configuran la totalidad del proceso y ab inito se conocía la doble fase del Tribunal y el Consejo de Admón y por quien se configura.

La demandada aprobó y publicó unas bases del procedimiento de concurrencia que no han sido revocadas o modificadas, ni impugnadas. Ese procedimiento establece tres fases controladas y desarrolladas por un tribunal técnico nombrado "ad hoc", siendo la primera de ellas la evaluación del curriculum vite de los participantes en la que se realiza la valoración de méritos (formación académica y experiencia). II) Al Consejo de Administración se le atribuye la potestad de elegir, de entre la lista de tres candidatos que elabora el tribunal, el candidato que más idóneo le parezca (véase base 5, apartado 5.1, después de la Fase 3).

En la sentencia meritada de la Sala de lo Contencioso de fecha 18 de Septiembre 2020 en el recurso de apelación 46/2020 ya se declara en el punto 3º último párrafo

"Las bases de la convocatoria para cubrir el puesto -que han sido publicadas-, como es sabido, son la ley del procedimiento y, si no son impugnadas, a ellas se somete voluntariamente el que participa en el procedimiento".

Y en el punto 4º de Actuaciones de la Administración que exige la sentencia a ejecutar.

" Ni de las bases de la convocatoria, que no constan impugnadas, ni de la sentencia resulta que el candidato más idóneo deba ser el que, de los tres, haya obtenido mayor puntuación.

También resulta, de las bases de la convocatoria y de las sentencias recaídas en el procedimiento, que al Consejo de Administración se le atribuye la potestad de elegir, de entre la lista de tres candidatos que elabora el tribunal, el candidato que más idóneo le parezca.

El Tribunal, conforme a la base 7, debe evaluar, examinar y puntuar a los candidatos y elaborar una lista con los tres que hayan obtenido la mayor puntuación para facilitársela al Consejo de Administración; este último adopta el acuerdo de selección del mejor candidato, para lo que puede convocar a los tres integrantes de la lista con el objetivo de tomar la decisión final, que no se dice que deba ser la selección del candidato al que el Tribunal otorgó la mayor puntuación".

Tambien se declara en la sentencia nº 69/2019, de 12 de abril de 2019, de esta Sala, dictada en el recurso de apelación nº 8/2019,: "... Es un hecho acreditado que, de conformidad con lo previsto en sus Estatutos, la Sociedad para la Promoción y Desarrollo de la ciudad de Burgos, se rige por sus estatutos y por el RDL 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Sociedades de Capital y demás normas complementarias, salvo en las materias en las que le sea de aplicación la normativa pública presupuestaria, contable, control financiero, de control de eficacia y contratación. Se trata de una entidad dependiente o vinculada al Ayuntamiento de Burgos, por cuanto, su único socio es el Ayuntamiento de Burgos, siendo del mismo el 100 % de su capital social, el Presidente de la Junta General es el Excmo. Sr. Alcalde de Burgos, su Consejo de Administración está compuesto exclusivamente por concejales del Ayuntamiento de Burgos, y se constituye como un medio propio y servicio técnico del Ayuntamiento de Burgos, pudiendo recibir encomiendas de gestión del mismo que habrán de ajustarse a su objeto social y serán de gestión obligatoria, todo lo cual, evidencia su dependencia absoluta del citado ente local....".

Luego se conocía la composición del Consejo de Administración desde el inico de la convocatoria del Concurso y nunca se impugnó. No se puede confundir que dada la naturaleza de los componentes, se condiciones le formato de elección.

En el mismo sentido se recoge en dicha sentencia :

La Disposición adicional primera del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público establece: Ámbito específico de aplicación . Los principios contenidos en los artículos 52, 53, 54, 55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica.

La STS, Sala Cuarta, nº 474/2020, de 18 de junio de 2020 (rec. 2811/2018 ) dice: "... TERCERO.- 1. - La sentencia del TC núm. 8/2015, de 22 enero , distingue dentro del sector público entre el «sector público administrativo» y el «sector público empresarial». Este último incluye las «entidades públicas empresariales» y las «sociedades mercantiles estatales». 2. - El derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad está regulado en el art. 55 del EBEP : «1. Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico. 2. Las Administraciones Públicas, entidades y organismos a que se refiere el artículo 2 del presente Estatuto seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados [...]». Como vemos, esta norma no regula el acceso a la función pública sino el acceso al empleo público, que es un concepto más amplio. 3. - La controversia litigiosa radica en determinar si el citado precepto es aplicable a los trabajadores de las sociedades mercantiles estatales. - El art. 2 del EBEP regula su «Ámbito de aplicación»: «1. Este Estatuto se aplica al personal funcionario y en lo que proceda al personal laboral al servicio de las siguientes Administraciones Públicas: [...] d) Los organismos públicos, agencias y demás entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas». Consiguientemente, el EBEP se aplica a las "entidades de derecho público". 4. - Sin embargo, la disposición adicional primera del EBEP amplía el ámbito de aplicación de cuatro preceptos, incluido el citado art. 55 del EBEP : «los principios contenidos en los artículos 52, 53, 54, 55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica». Así pues, aun cuando el EBEP no es aplicable con carácter general a las entidades del sector público estatal no incluidas en su art. 2, sí les son aplicables los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, cuando la normativa específica, que les sea aplicable, les encuadra en sector público estatal. 5. - El tenor literal de la disposición adicional primera del EBEP indica que al referirse a las «entidades del sector público estatal» no se limita a las «entidades de derecho público» mencionadas en el art. 2 del EBEP . En caso contrario, la disposición adicional primera del EBEP no tendría ningún contenido porque las entidades de derecho público ya están incluidas en su ámbito de aplicación conforme al art. 2 del EBEP . Consiguientemente, cuando la normativa específica, aplicable a las sociedades mercantiles públicas, las encuadre en el sector público estatal, les serán aplicables los principios de igualdad, mérito y capacidad. ...".

De los preceptos citados y de las sentencias parcialmente trascritas, cabe concluir que a la Sociedad Municipal para la Promoción y Desarrollo de la Ciudad de Burgos SA no le es aplicable con carácter general el EBEP, pero para la selección de su personal le serán aplicables los principios de igualdad, mérito y capacidad y publicidad.

Las bases de la convocatoria para cubrir el puesto -que han sido publicadas-, como es sabido, son la ley del procedimiento y, si no son impugnadas, a ellas se somete voluntariamente el que participa en el procedimiento .

Asi pues en primer lugar esta SALA DE LO SOCIAL concluye que no impugnadas las Bases de la Convocatoria conforme a reiterada jurisprudencia, son la ley del Concurso. Y ni la composición de quienes deciden en los diferentes fases, ni la fórmula de elección o designación o nombramiento, pueden ahora, tras múltiples procesos en Contencioso y donde ya se ha declarado que las bases no se impugnaron, ahora cuestionarse

Por todo lo que no se entienden infringidos los preceptos invocados, art 55 y 60 del RDL 5/2015 .

TERCERO.- Se alega que el Consejo no puede contradecir la valoración del Tribunal técnico. Y que se vulneran las bases, por cuanto la entrevista no es idónea para contradecir aquel criterio e invoca por último la falta de motivación.

En las ya referidas sentencias se declara precisamente que el Consejo tiene la facultad y potestad de elegir de entre la terna que elabora el Tribunal.

Precisamente en ejecución de la sentencia firme se ordena:

" al Consejo de Administración de la sociedad municipal, del sector público municipal, "Sociedad para la Promoción y Desarrollo de la Ciudad de Burgos, S.A.", la adopción de un "acuerdo de selección del mejor candidato" para cubrir el puesto de trabajo de Director de Proyectos de la Sociedad para la Promoción y Desarrollo de la Ciudad de Burgos, S.A. de entre la lista elaborada por el Tribunal, de los tres candidatos que han obtenido mayor puntuación").

En la fundamentación jurídica se dice: " Al Consejo de Administración se le atribuye la potestad de elegir, de entre la lista de tres candidatos que elabora el tribunal, el candidato que más idóneo le parezca (véase base 5, apartado 5.1, después de la Fase 3), no se le otorga posibilidades ni facultad discrecional alguna, tampoco la posibilidad de revocar las decisiones del tribunal, sólo la posibilidad de elegir".

Y expresamente en las Bases de la convocatoria y en la fundamentación jurídica de dicha sentencia consta que:

" El Tribunal, conforme a la base 7, debe evaluar, examinar y puntuar a los candidatos y elaborar una lista con los tres que hayan obtenido la mayor puntuación para facilitársela al Consejo de Administración; este último adopta el acuerdo de selección del mejor candidato, para lo que puede convocar a los tres integrantes de la lista con el objetivo de tomar la decisión final, que no se dice que deba ser la selección del candidato al que el Tribunal otorgó la mayor puntuación.

Asi pues se desestima el motivo de vincular el criterio del Consejo al adoptado en la puntuación por el Tribunal.

CUARTO.- Respecto de la falta Motivación, idoneidad y discrecionalidad o arbitrariedad o desviación de poder cabe significar como hechos probados dados por reproducido en al sentencia y que relatamos a continuación los siguientes términos:

1º-La resolución administrativa cuya declaración de nulidad se pretende es el acuerdo del Consejo de Administración de la Sociedad Municipal para la Promoción y Desarrollo de la Ciudad de Burgos SA, adoptado en sesión ordinaria celebrada el día 25 de julio de 2019, por el que se resuelve desestimar íntegramente el recurso de reposición interpuesto por D. Leovigildo, contra el acuerdo del mismo Consejo de Administración de 15 de mayo de 2019, por el que se resolvió :

Primero.- Contratar a D. Olegario como Director de Proyectos por ser considerado el candidato que resulta más idóneo tras sendas entrevistas, comenzando su vínculo laboral a primeros de junio según su disponibilidad.

Segundo.- Anular del nombramiento realizado a Dª. Rosario, extinguiendo su vínculo laboral con la Sociedad, con efectos posteriores a la incorporación del Sr. Olegario, siendo este un acto de aplicación en ejecución de sentencia.

Tercero.- Facultar a la Directora Gerenta para la firma de cuantos documentos sean necesarios para ejecutar estos acuerdos.

2º En el apartado 2 del acta de la sesión extraordinaria celebrada en fecha 15 de mayo de 2019 puede leerse:

Entrevista a los tres candidatos, en ejecución de la sentencia 303/2018 para cubrir el puesto de Director de Proyectos.

Que en anterior sesión del Consejo de Administración, se tomó, entre otros, el acuerdo de convocar a los tres candidatos finalistas con el objeto de tomar la decisión de seleccionar al candidato más idóneo para el próximo consejo de administración que se celebrará miércoles 15 de mayo de 2019 y una vez determinado quien será el seleccionado, se procederá a tomar determinación para con la extinción del vínculo laboral de la actual directora de proyectos.

-Que el Presidente da paso a las entrevistas, y cita en primer lugar a D. Leovigildo quien el transcurso de la entrevista explica a los señores consejeros su experiencia laboral y quien al ser preguntado hace una exposición sobre la importancia del acercamiento a la ciudadanía de la industria, así como la necesidad de reforzar la unión que tiene Burgos ciudad con sus más importantes empresas.

En segundo lugar interviene D. Olegario, quien tras mencionar su experiencia laboral de forma más exhaustiva y minuciosa que su antecesor, hace especial hincapié en la necesidad de lograr partenariados público-privados para atraer inversiones y fijar la población al medio, comentando el caso de Irlanda del Norte, que conoce en profundidad por motivos laborales. A ambos candidatos se les preguntó por su facilidad y disponibilidad de incorporación, no siendo ninguna de las respuestas especialmente clarificadora. Sometida a votación la elección y contratación del Director de Proyectos, por mayoría, con la sola abstención de la Sra. Visitacion, se adoptó el siguiente acuerdo

En la resolución que resuelve el recurso de reposición, en el apartado de antecedentes, puede leerse:

2- A la entrevista, convocada para el día 15 de mayo de 2019, acudieron dos de los tres candidatos que componían la terna finalista: D. Olegario y D. Leovigildo.

3- La entrevista mantenida por este Consejo con los dos candidatos estuvo presidida por la búsqueda de la identificación, de entre los méritos y competencias acreditados curricularmente -ya fuera en el ámbito académico, ya en el profesional-, de aquellas habilidades y talentos demostradas que generasen un consenso en cuanto a la idoneidad del candidato a la luz del perfil del puesto, de acuerdo con la definición del mismo contenida en la Base 4 de la Convocatoria.

4- Dicho perfil hace hincapié en el carácter ejecutivo del puesto de Director de Proyectos. En efecto, las Bases instruyen a este Consejo en la necesidad de adjudicar dicho empleo a un candidato apto para asumir la dirección y coordinación de la actividad sustantiva de la Sociedad.

3º En la resolución de fecha de 15 de Mayo 2019 y 25 de Julio 2019 constan los motivos por los que se elige al candidato

Así pues respecto de la desviación de poder significar como ha subrayado la jurisprudencia del TS (por todas, la STS, 3ª, 6ª, de 14 de julio de 1998 , cas 2308/94, F.J. 4; STS, 3ª, 7ª, de 22 de diciembre de 2003 , cas. 5386/98, F.J. 4 y STS, 3ª, 5ª, de 14 de junio de 2006 , cas. 2557/2003) para apreciar la existencia de desviación de poder es necesario, atendiendo a una interpretación conjunta e integradora de los artículos 106.1 in fine de la Constitución y 70.2, párrafo segundo, de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , que se hayan realizado potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el Ordenamiento jurídico.

También una reiterada jurisprudencia comunitaria, de la que es representativa la STJUE de 14 de julio de 2006 (Endesa, S.A. contra Comisión), ha sintetizado el anterior concepto de desviación de poder, señalando al efecto que la misma concurre "cuando existen indicios objetivos, pertinentes y concordantes de que el acto ha sido adoptado con el fin exclusivo o, al menos, determinante de alcanzar fines distintos de los alegados o de eludir un procedimiento específicamente establecido por el Tratado para hacer frente a las circunstancias del caso ( Sentencias del Tribunal de Justicia de 21 de junio de 1984 , Lux/Tribunal de Cuentas, C-69/83 , Rec. pg. 2447, apartado 30; de 13 de noviembre de 1990, Fedesa y otros, C-331/88 , Rec. pg. I-4023, apartado 24; de 13 de julio de 1995, Parlamento/Comisión, C-156/93 , Rec. pg. I-2019, apartado 31; de 14 de mayo de 1998, Windpark Groothusen/Comisión, C-48/96 P, Rec. pg. I-2873, apartado 52, y de 22 de noviembre de 2001, Países Bajos/Consejo, C-110/97 , Rec. pg. I-8763, apartado 137)" , pues, la arbitrariedad no es un hecho, sino una valoración jurídica de unos hechos, y la decisión arbitraria es aquella que procede sólo de la voluntad o del capricho y no de los criterios establecidos por el ordenamiento jurídico, y para afirmarla o negarla hay que partir de unos hechos cuya evaluación es una operación exclusivamente jurídica, y, como tal, susceptible de revisión en este momento.

En efecto, sobre este punto interesa subrayar que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala [por todas, sentencias de 25 de abril de 1997 (recurso 10270/1990 ), 14 de julio de 1998 (recurso 2308/1994 ), 11 de marzo de 1999 (recurso 2021/1993 ), 25 de septiembre de 2000 (recurso 19/1998 ), 22 de diciembre de 2003 (recurso 5386/1998 ), 14 de junio de 2006 (recurso 2557/2003 ) y 28 de octubre de 2009 (recurso 3279/2005 )], cuando se alega la existencia de fraude de ley o de desviación de poder, la carga de la prueba incumbe a quien efectúa esa alegación, no siendo suficientes a tales efectos las meras presunciones, conjeturas o interpretaciones subjetivas del acto administrativo o de las hipotéticas intenciones que supuestamente lo determinan.

Así pues , no basta con invocarlo sino acreditarlo, que no ha sido el caso.

QUINTO.- Respecto de la idoneidad en recientes sentencias del TSJCYL Valladolid de 2 de mayo de 2023 ( ROJ: STSJ CL 1468/2023)Sentencia: 517/2023 Recurso: 112/2022 y 11 de mayo de 2023 ( ROJ: STSJ CL 1956/2023) Sentencia: 579/2023 Recurso: 785/2021 declara que:

" Por tanto, en el informe mencionado están expresadas las razones en las que se apoya el nombramiento, razones que prestan sustento al uso de la discrecionalidad por parte de la demandada en el nombramiento para un puesto de libre designación en cuanto satisfacen tanto el cumplimiento de los aspectos reglados de la convocatoria como la observancia de los principios de igualdad, mérito, capacidad y de interdicción de la arbitrariedad. Ha de reiterarse que se trata de un nombramiento de libre designación y que fuera de estos supuestos, que quedan sujetos al control y fiscalización de la discrecionalidad técnica, el órgano seleccionador se mueve dentro de un margen de libre apreciación para determinar quién considera más idóneo para el puesto convocado, lo que permite rechazar aquellas pretensiones que solo pretenden una evaluación alternativa a la realizada por el órgano decisorio. Además, como señala la Abogacía del Estado, no se trata de que en abstracto un solicitante tenga o no más títulos o experiencia en determinados puestos sino si tiene los que exige el puesto concreto de que se trata y que determinan su idoneidad para el mismo.

Hay que recordar que la desviación de poder implica el ejercicio de una potestad para un fin distinto del normativamente previsto para la potestad concernida, y cuya prueba es carga de quien alega tal patología.

Desviación de poder que no se aprecia pues, como se ha dicho, la convocatoria establecía unos méritos específicos a valorar; dicha convocatoria no fue impugnada por la recurrente y, siendo firme, obligaba a los participantes y a la Administración, la cual ha motivado mediante el informe de la presidente del Organismo de cuenca que en la adjudicataria concurrían los requisitos específicos reseñados en la convocatoria, sin que la recurrente haya acreditado que no los reunía y que ella sí los cumplía, correspondiendo a la Administración, cumplidos los elementos reglados y el respeto a los principios de igualdad, mérito, capacidad e interdicción de la arbitrariedad, determinar quién considera idónea para el puesto de libre designación convocado."

Esta Sala entiende que una vez elaborada la terna por el Tribunal técnico , los tres candidatos reúnen los requisitos de idoneidad para la plaza a que concursan, y ha de haber un plus en la designación final de transparencia y motivación al objeto de que prevalezcan los requisitos de igualdad, mérito y capacidad referidos así como la preferencia.

SEXTO.-En sentencia de 29 de septiembre de 2023 ( ROJ: STSJ M 11740/2023 Sentencia: 553/2023 Recurso: 611/2022 se recoge que:

"La reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha matizado la anterior motivación , en orden a exigir una mayor explicación de las razones para justificar el nombramiento realizado; no bastando que el recurrente cumpla los presupuestos reglados; sino que se exige una motivación complementaria, a fin de explicar, siquiera mínimamente las razones, por las que se opta por aquel candidato. Solo así, se superarán los riesgos de arbitrariedad y desviación de poder; y, se supedita el ejercicio de la discrecionalidad en la elección al ofrecimiento, mínimamente, de una motivación de las razones por las que se opta por uno de los solicitantes, en detrimento de los restantes. No bastando que se justifique la decisión únicamente en la discrecionalidad propia del procedimiento de nombramiento libre designación.

En este sentido pueden dictarse las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2006 (recurso 309/2004), 27 de noviembre de 2007 (recurso 407/2006), 30 de septiembre de 2009 (recurso 28/2006) y de 30 de abril de 2019 (recurso 117/2017).

Se hace preciso expresar las razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios esenciales fundamentales de la decisión a fin de cumplir con las exigencias del art, 54.1. f) LRJAPAC garantizando tanto el control judicial de la discrecionalidad como la interdicción de la arbitrariedad, de modo que es necesario que se señalen los motivos por los que prefiere a un determinado candidato.

Aunque estemos ante un Concurso de méritos es notable la jurisprudencia del TS entre las que se encuentra la STS 1198/2019 de 19 de septiembre (Sala 3ª, Sección 4ª, recurso de casación 2740/2017 ), vemos que se implanta la doctrina en este sentido, y es que, una vez superada la vieja doctrina en que el órgano competente para la designación de un puesto de libre designación sólo tenía que justificar que el nombrado reunía los requisitos exigidos para ocupar el puesto en cuestión, en la nueva doctrina y una vez superada la vieja, se viene considerando que es preciso motivar, para así exteriorizar el cumplimiento de esos límites a los que está sujeto el acto de elección, para que sean respetados así los principios de igualdad, mérito, capacidad y objetividad , estrechamente vinculados al mandato de interdicción de la arbitrariedad.

El Tribunal Constitucional señala que el sistema de provisión de libre designación "no atribuye al órgano de decisión una especie de poder omnímodo a fin de decidir cómo tenga por conveniente, con olvido de que el servicio del interés público es la esencia y el fundamento del ejercicio de toda potestad administrativa, con la consecuencia, en todo caso, de la eventual apreciación, con ocasión del oportuno control judicial ex art. 106.1 CE , del vicio de desviación de poder de constatarse una marginación indebida de los principios de mérito y capacidad" (cfr. STC 235/2000 ). Cuando se ejercitan potestades discrecionales, como es el caso, se hace preciso expresar las razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios esenciales fundamentales de la decisión a fin de cumplir con las exigencias del art, 54.1. f) LRJAPAC garantizando tanto el control judicial de la discrecionalidad como la interdicción de la arbitrariedad, de modo que es necesario que se señalen los motivos por los que prefiere a un determinado candidato. No basta por tanto con glosar la carrera profesional del propuesto, sin precisar las razones por las cuales es preferido frente al resto. Pues también en esta materia de nombramientos por libre designación se exige el respeto a los principios de mérito y capacidad, de tal manera que se excluya toda duda o apariencia de que el nombramiento no se haya fundado en la mayor idoneidad para el mejor desempeño del cargo sino en consideraciones a otra clase de razones.

Podemos concluir con la sentencia de la sección 7ª de esta Sala nº 171/2021 que la Jurisprudencia ha perfilado las características de los nombramientos de libre designación, "significando la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Enero de 1.997 (Ponente Sr. Goded Miranda) que el nombramiento (o la facultad de no nombrar a una determinada persona) para cargos de libre designación constituye un acto administrativo singular y específico dentro de la categoría general de los actos parcialmente discrecionales.

La Ley, cuando delimita los cargos de libre designación, está haciendo posible que la Administración ejercite su potestad organizativa, nombrando para los puestos de dicha clase a la persona en quien la autoridad competente estima que concurren las condiciones necesarias para el desarrollo de los fines públicos que persigue . De lo expuesto se deriva que, respetándose los elementos reglados en el nombramiento, la autoridad a que la ley confiere la facultad de libre designación para un cargo determinado pueda entender más idónea a una persona respecto de otra, especificando cuáles son los motivos de esa preferencia".

...." De lo expuesto resulta que cuando de puestos de trabajo a cubrir por el sistema de libre designación se trata, no sólo se conjugan criterios objetivos e cumplimiento de los requisitos mínimos que se establezcan en la respectiva convocatoria o en la normas que resultan de aplicación, sino que cumpliendo los candidatos tales requisitos mínimos, también se exige que se apliquen criterios de idoneidad, de tal forma que aun cumpliendo todos o alguno de los candidatos los requisitos establecidos en la convocatoria (de titulación, de experiencia profesional, u otros requisitos) la autoridad a la que corresponda expedir el nombramiento o la Comisión a la que corresponda proponer al candidato, puede dejar desierta la plaza o no proponer a ninguno de los candidatos por estimar que ninguno de los candidatos son idóneos para el desempeño del puesto de trabajo, o incluso, puede proponer o nombrar al que considere más idóneo aunque no sea el candidato que ostente más méritos. Ahora bien, nada de esto significa que los ceses y nombramientos por el procedimiento de libre designación se sustraigan plenamente al control Jurisdiccional, pues si bien es cierto que, de una parte, los méritos y distinciones que el aspirante pueda ostentar no tienen más que "valor informativo" en este sistema ( Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Marzo de 1.995 ), y no integran el reglaje preceptivo de la elección, siempre concurren diversos límites en el ejercicio de las potestades administrativas discrecionales, por singulares y amplias que éstas resulten, que se centran en el control de los aspectos reglados, siempre presentes, entre los que como elementos reglados mínimos de la actividad administrativa enjuiciada se puedan aislar los de competencia, procedimiento y concurrencia de los requisitos exigidos a los aspirantes por la convocatoria respectiva".

En el mismo sentido sentencia de 2 de octubre de 2023 ( ROJ: STSJ M 10582/2023 -

Así pues el Tribunal Supremo reconoce con reiteración un amplio margen de apreciación y la libertad de elección en un nombramiento discrecional, declarando que "una vez que se haya rebasado ese umbral de profesionalidad exigible y tiene múltiples manifestaciones, porque una vez justificada que existe esa cota de elevada profesionalidad en varios de los candidatos, el órgano constitucional en ejercicio de su discrecionalidad, puede efectivamente ponderar una amplia variedad de elementos, todos ellos legítimos, y acoger cualquiera de ellos para decidir, entre esos candidatos que previamente hayan superado el escrutinio de profesionalidad quién es el que finalmente debe ser nombrado " ( SSTS de 1 de junio de 2012, recurso nº 564/2010 , y de 20 de noviembre de 2017, recurso nº 3934/2015 ).

Así pues del tenor literal, que se da por reproducido del Acta que concluye todas las valoraciones , después de la entrevista en el Acuerdo hoy impugnado se establece la motivación por la cual eligen "al mejor candidato" una vez alcanzados los objetivos asignados a la puntuación en cada fase del proceso.

El Consejo examina la aptitud de cada candidato mediante el contraste de méritos acreditados en relación con las competencias requeridas para el puesto y con el objetivo de designar a un aspirante apto para el ejercicio de las funciones que responde al perfil buscado por la sociedad en su base 4 y 6ª.

La entrevista, como modalidad establecida en las bases no impugnadas, confiere al órgano de administración la potestad de valorar la idoneidad de aquellos y en el ejercicio de dicha potestad adoptar la decisión valorando la especial relevancia por los siguientes aspectos del recorrido académico y profesional de los aspirantes y en concreto del que resultó elegido por:

1.Experiencia la dirección y coordinación de entidades del sector público institucional, experiencia en la ejecución de decisiones emanadas de la dirección general de un organismo público autónomo y relacionadas con la ejecución de políticas públicas y estrategias derivadas de la actividad de órganos superiores de la administración General del Estado.

2.Demostrada capacidad de iniciativa en la captación de proyectos y fondos e interlocución con actores públicos y privados y de gestión de recursos afectados a la ejecución de proyectos.

3.Contrastada experiencia en el ejercicio de publicaciones jurídico administrativas de contratación del sector público.

4.Dominio y proyección internacional en inglés y francés en el marco de una experiencia profesional desarrollada en órganos directivos del secretariado permanente de diversos organismos internacionales.

5.Experiencia profesional en el exterior relacionada con funciones del puesto a proveer.

6.Conocimiento y experiencia de proyectos enmarcados en diversos programas comunitarios en coordinación con actores públicos y privados y formación de posgrado en relación con las funciones a desarrollar

Asimismo cabe resaltar la experiencia directa del candidato en casos de éxito como el enclave territorial norirlandés en el marco de acciones implementadas por el agente público de desarrollo económico local y consistentes entre otros:

asesoramiento en acciones de atracción de capital y talento en el marco de iniciativas financiadas con cargo a los fondos europeos de desarrollo regional encaminadas a mejorar el crecimiento y empleo habilidad en el plano local; colaboración en el establecimiento de parte denarios públicos y privados relacionados con iniciativas de desarrollo urbanístico e industrial y de promoción de inversión; evaluación del impacto, en el plano legal y regulatorio, de los diferentes escenarios de contracción del ámbito de aplicación del derecho comunitario desde una perspectiva regional; identificación de oportunidades de optimización de la actividad exterior de actores con potencial exportador de nuevos contextos regulatorios; participación en el asesoramiento requerido en el marco de la gestión de los paquetes de medidas, incluidas unificación fiscales, de apoyo a actores involucrados en iniciativas inversión extranjera directa.

Por todo ello ante la detallada motivación del acto adoptado por el Consejo en ejecución, en todo caso del mandato judicial de la resolución de la que dimana el presente procedimiento, acreditada la justificación de la elección del candidato y entendiendo la preferencia de un directivo del sector público institucional por las particularidades que en el ejercicio de las funciones descritas en las bases del concurso respetan la legalidad vigente, ahondando en la motivación en que ha ostentado responsabilidades en administraciones públicas, director de proyectos y coordinador del Centro internacional del Centro de estudios de derecho ambiental, puestos de responsabilidad en la organización europea para la Investigación nuclear, organismo intergubernamental creado por la convención europea, jefe adjunto del grupo de asuntos jurídicos y sociales y jefe de sección de asesoramiento jurídico, esta Sala de lo Social entiende que está lo suficientemente motivado, de acuerdo con todas las resoluciones jurisdiccionales invocadas y que no hay existe infracción alguna por los motivos argumentados el recurso de suplicación procediendo su desestimación.

Por todo lo que aplicado al presente procedimiento la revisión no debe prosperar, al no evidenciarse error valorativo del Magistrado y su consecuente desatención a las reglas de la sana crítica en el ejercicio de la facultad valorativa de la prueba, que en exclusiva tiene atribuida (ex artículo 97-2 LPL )y es que es doctrina constante del Tribunal Supremo (entre otras la STS 17 de Diciembre de 1990 ) la de que es al juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba) para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LEC en relación con el artículo 348 de la actual y supletoria LEC .

En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

El recurso por tanto es desestimado, confirmando la sentencia de instancia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,