Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Social, Rec. 749/2022 de 16 de enero del 2023

PRIMERO.- Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 193 a) de la LRJS "Reponer los Autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción o garantía del procedimiento que haya causado indefensión".

Se denuncia infracción del artículo 24.1 de la CE en relación con el artículo 97.2 LRJS, en relación con el artículo 376 de la LEC y el artículo 5.1 de la LOPJ, por errónea valoración de la prueba testifical y quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva.

Entiende la recurrente que la Sentencia de instancia incurre en una errónea valoración de la prueba testifical. Alega que, al no permitir la LRJS la modificación de hechos declarados probados a través de prueba testifical ni interrogatorio de parte, salvo que como es el caso que nos ocupa se produzca un evidente error de apreciación o entendimiento por parte del juzgador de instancia, es por lo que solicita de este Tribunal una declaración de nulidad de la Sentencia, pues según la recurrente la Sala debe controlar la razonabilidad del relato fáctico contenido en la Sentencia en relación con la prueba practicada.

Sobre tal solicitud debemos referir en primer lugar que la nulidad como consecuencia del defecto procesal no se produce en todo caso puesto que los motivos de reposición de autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión tiene por finalidad genérica denunciar irregularidades en la tramitación del procedimiento especialmente cualificadas por el efecto de que su apreciación conlleva la declaración de nulidad de las actuaciones viciadas. Tal es así que resulta necesario en la configuración legal y jurisprudencial del motivo la denuncia de la infracción o garantía de carácter procedimental entendida en un sentido amplio que alcance incluso los principios constitucionales, pero además esa denuncia ha de referirse no a la infracción de cualquier norma procesal sino aquélla que cualificadamente implica la efectiva indefensión de la parte como concurrencia de un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios argumentos. Resulta evidente que la parte que articula esta motivación está sujeta a cargo de precisar las específicas reglas procesales infringidas y su razonamiento ya que no corresponde al Tribunal Superior examinarlo por su cuenta al estar ante un recurso extraordinario, máxime cuando la consecuencia de una infracción de estas características no es resolver el litigio en la forma pedida por el recurrente, sino retrotraer el curso del proceso al momento en que aquélla se cometió a fin de que se desarrolle en forma correcta y sin perjuicio para los litigantes.

Sin embargo, este especial efecto que es contrario a cualquier principio de economía y rapidez procesal determina que únicamente deba decretarse la nulidad cuando la infracción sea de tal calado que haya producido verdadera indefensión.

Para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el artículo 193 a) de la LRJS, es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24, pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre (RTC 1989, 158)). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre (RTC 1985, 161)); 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril (RTC 1994, 124)). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio (RTC 1986, 89)).

2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1988 (RJ 1988, 8866) y 6 de junio de 1990).

3º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre (RTC 1988, 159) y 48/1990 de 20 de marzo (RTC 1990, 48)).

4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

No podemos confundir el derecho a la práctica de prueba (que no es tampoco ilimitado) con la valoración de la misma. Como expone la STC núm. 26/1993, de fecha 25 de enero de 1993, toda demanda supone una discrepancia sobre la valoración de la prueba, pero el TC ya ha tenido ocasión de referir que el artículo 24 CE no establece "cómo han de valorarse las pruebas aportadas a los juicios, ni mucho menos, qué elementos de convicción deben pesar más a la hora de solucionar un determinado litigio" ( ATC 223/1988 f. j. 3º). Siendo lo protegido, desde la óptica constitucional, un proceso con todas las garantías incluye el derecho del justiciable de aportar los medios de prueba que se consideren pertinentes; esto es, precisamente, lo que aquí resulta acreditado en la instancia. Y, si "la valoración de esas pruebas corresponde en exclusiva al órgano judicial, y no a este Tribunal Constitucional", tampoco el extraordinario recurso de suplicación formulado garantiza un nuevo análisis del conjunto de actividad probatoria.

Como también ha declarado el Tribunal Constitucional en las sentencias núm. 64/1986, de 21 de mayo de 1986 y 98/1987, de 10 de junio de 1987, los problemas que pueden plantearse respecto de las pruebas se reconducen a la regla de interdicción de la indefensión y "por indefensión hemos de entender una limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales".

Se pretende de este modo por la recurrente una nueva valoración de la prueba, valoración de la prueba prohibida en el extraordinario recurso de suplicación y contraria a los principios del proceso laboral de única instancia, por la vía de la solicitud de nulidad de actuaciones, en el que la valoración global, libre e imparcial, corresponde en exclusiva al Magistrado de instancia que, en armonía a los principios de inmediación, oralidad y concentración, del juicio oral en este orden jurisdiccional ( art. 74 de la LRJS , limita la valoración del resultado de la prueba al Juez "a quo" que presencia directamente su práctica, pudiendo valorar inmediatamente las circunstancias en que se producen estas declaraciones y limitando la revisión de las conclusiones de la instancia al Tribunal, cuando documento o pericia fehacientes, evidencien error del Juzgador ( art. 97.2, 193.b) y 196.3 de la LRJS) .

Así en el presente supuesto no se constata actuación, imputable al órgano judicial contrario a los principios probatorios específicos aplicables a la litis. Aquí, no hay vulneración en el ejercicio de los medios probatorios pertinentes para la defensa del recurrente ni infracción generadora de indefensión. En aplicación de la doctrina expuesta al presente supuesto sometido a la Sala lo pretendido por la parte recurrente es, precisamente, una nueva valoración de la prueba testifical.

Por tales razones debe ser desestimado el motivo de recurso puesto que el hecho en que sustenta la alegación de nulidad en modo alguno genera indefensión mas allá de la discrepancia en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 193 a) de la LRJS "Reponer los Autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción o garantía del procedimiento que haya causado indefensión"

La recurrente denuncia infracción de los artículos 9,3, 24 y 117,1 de la Constitución Española en relación al artículo 85,3 LRJS.

La recurrente alega que, tal y como consta acreditado en el Documento Expediente Digital 46 esta parte formuló en sede judicial reconvención en la suma de 2.196,52 € por los conceptos de préstamo no retornado y vacaciones indebidamente disfrutadas por la actora. El juzgador de instancia inadmite la reconvención por considerar en su Fundamento Jurídico primero que no se ha procedido al anuncio de reconvención en el acto de conciliación.

Entendemos que la Sentencia infringe el artículo 24 CE en cuanto a la vertiente al derecho a la tutela judicial efectiva, en relación al artículo 9,3 de la Carta Magna respecto a la garantía de Seguridad Jurídica, por cuanto no contempla las particularidades sufridas durante la pandemia COVID 19.

Por tanto, dada la inadmisión de la reconvención formulada en sede judicial, con claro quebranto del artículo 24 CE que irroga indefensión a esta parte, debe comportar la nulidad de la Sentencia, reponiéndose los Autos al momento previo a la vista judicial, para dar traslado de la misma a la actora, y someterse al procedimiento en acto de vista, por cuanto de no ser así se quebraría el principio de igualdad de partes, al permitir a la actora litigar sin acto de conciliación previo, y no permitir reconvenir a la demandada por no anunciar la reconvención en el inexistente (y no citada la recurrente para dicho acto) acto de conciliación previa, no pronunciarse sobre la cuestión dejando imprejuzgada la cuestión, y negando la acumulación de acciones legalmente prevista.

Dicha alegación no puede ser estimada ya que el artículo 85.3 de la LRJS dispone que: "Únicamente podrá formular reconvención cuando la hubiese anunciado en la conciliación previa al proceso o en la contestación a la reclamación previa en materia de prestaciones de Seguridad Social o resolución que agote la vía administrativa, y hubiese expresado en esencia los hechos en que se funda y la petición en que se concreta. No se admitirá la reconvención, si el órgano judicial no es competente, si la acción que se ejercita ha de ventilarse en modalidad procesal distinta y la acción no fuera acumulable, y cuando no exista conexión entre sus pretensiones y las que sean objeto de la demanda principal.

No será necesaria reconvención para alegar compensación de deudas, siempre que sean vencidas y exigibles y no se formule pretensión de condena reconvencional, y en general cuando el demandado esgrima una pretensión que tienda exclusivamente a ser absuelto de la pretensión o pretensiones objeto de la demanda principal, siendo suficiente que se alegue en la contestación a la demanda. Si la obligación precisa de determinación judicial por no ser líquida con antelación al juicio será necesario expresar concretamente los hechos que fundamenten la excepción y la forma de liquidación de la deuda, así como haber anunciado la misma en la conciliación o mediación previas, o en la reclamación en materia de prestaciones de Seguridad Social o resolución que agoten la vía administrativa. Formulada la reconvención, se dará traslado a las demás partes para su contestación en los términos establecidos para la demanda. El mismo trámite de traslado se acordará para dar respuesta a las excepciones procesales, caso de ser alegadas".

En consecuencia, es necesario que la reconvención se alegue previamente en la conciliación previa y posteriormente en el acto del juicio, pero en este caso se intentó la conciliación por la parte demandante pero no se celebró el acto por la situación generada por la COVID 19. Por tanto, la parte demandante cumplió con el requisito del intento de conciliación- no necesariamente con su celebración- sin que la demandada pudiera formular reconvención en dicho acto al no haberse celebrado.

No obstante, ninguna indefensión se le ha causado a la demandada al no admitirse la reconvención formulada previamente al acto del juicio ya que pudo presentar demanda reclamando la cantidad pretendida mediante la reconvención y solicitar su acumulación al presente proceso en virtud de lo dispuesto en el artículo 30 de la LRJS.

Igualmente, pudo alegar la compensación en este proceso ya que la cantidad reclamada de 2196,52 euros es inferior a la reclamada por la demandante, por lo que no era necesario alegar la reconvención al poder invocar la compensación de deudas.

En definitiva, ninguna infracción de garantías del procedimiento que haya causado indefensión se ha producido por la sentencia de instancia, por lo que debe desestimarse la nulidad solicitada.

TERCERO.- Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 193 b) de la LRJS "Revisar los Hechos Declarados Probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas". Propone esta parte la modificación del HECHO PROBADO SEGUNDO que deberá quedar redactado del siguiente tenor literal: "La actora suscribió con la Sra. Tatiana contrato de trabajo bajo el régimen especial de empleada de hogar, jornada completa, con los descansos que marca la Ley y con pernocta, esto es interina, sin hallarse en régimen de disponibilidad de la empleadora, constando que la actora disfrutaba de sus descansos legalmente establecidos".

Dicha modificación no puede ser admitida ya que el juzgador ha valorado todas las pruebas practicadas y ha fijado el hecho probado segundo en virtud de la prueba testifical practicada llegando al contenido que consta en los hechos probados después de valorar todas las pruebas conforme a las reglas de la sana critica.

Además, el juzgador en su fundamento de derecho tercero razona que la pernocta de lunes a viernes era obligatoria para la empleada y que su finalidad era, según declaró el hijo de la demandada, estar disponible por si la empleadora necesitaba alguna asistencia, cuidado o ayuda. Por tanto, lo declarado en el hecho probado segundo el juzgador lo ha deducido de la propia declaración como testigo del hijo de la empleadora.

No obstante, del documento invocado por la recurrente no se deduce directamente el contenido que pretende modificar, realizando valoraciones y deducciones que no se contienen en el contrato y que han sido contradichas en virtud de la prueba testifical, independientemente de lo que figure en el contrato.

CUARTO.- Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 193 c) de la LRJS "Examinar las infracciones de normas sustantivas o la Jurisprudencia" Denunciamos infracción de los artículos 6 y 7 del código Civil en relación al artículo 222,1 de la LEC y en íntima relación con la doctrina del Tribunal Supremo contenida en su Sentencia nº 999/2016 de 26 de septiembre de 2016.

La recurrente alega que, los hechos de la demanda por despido son IDÉNTICOS a los hechos de la demanda del presente procedimiento y, las partes son las mismas y, habiendo sido el motivo de desistir de la primera demanda el no poder acreditar los HECHOS DE LA DEMANDA Y NO LOS HECHOS DEL DESPIDO, entiende esta parte que se dan los efectos positivos de la cosa juzgada material interpretados en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 999/2016 de 26 de septiembre de 2016, que se denuncia como infringida y que concluye que "no excluye el efecto de cosa juzgada material el hecho de que en los procesos puestos en comparación se hayan ejercitado acciones (...)". Y, ello entronca con la infracción denunciada de los artículos 6 y 7 del Código Civil, esto es, con el deber de la buena fe y el uso antisocial del derecho, pues la adversa pretende instrumentalizar una demanda con el objetivo de evitar devolver a la recurrente la cantidad que adeuda, y que analizaremos en un apartado independiente. Entendemos por tanto que la Sentencia debió estimar la excepción y desestimar la demanda.

Debemos tener en cuenta que el artículo 222.1 de la LEC dispone que, la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo. Y, en su apartado 4 dispone que, lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.

En el presente caso hubo un proceso de despido del que la parte demandante desistió, por lo que no hubo ninguna sentencia firme que resolviera tal pretensión. Al no existir ninguna sentencia respecto del proceso de despido no puede considerarse que exista un antecedente lógico que vincule al presente proceso donde se ejercitan pretensiones distintas del mencionado proceso, ya que en aquél se impugnaba el despido y en éste se reclaman cantidades, independientemente de que pudieran alegarse algunos hechos coincidentes entre ambos procesos.

En consecuencia, no puede aceptarse la existencia de cosa juzgada ni en su aspecto negativo ni positivo al no existir ninguna sentencia firme que resolviera el proceso del despido al haber desistido la trabajadora de dicho proceso.

QUINTO.- Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 193 c) de la LRJS "Examinar las infracciones de normas sustantivas o la Jurisprudencia" Denunciamos infracción del Artículo 9 del RD 1620/2011 en relación con las Sentencias de la Sala Social del TSJ País Vasco de 28 de noviembre de 2016, y TSJ Asturias de 20 de abril de 2012.

La recurrente alega lo siguiente: "La jornada máxima semanal de carácter ordinario es de 40 horas de trabajo efectivo. No se incluyen dentro de esta jornada los tiempos de presencia -a meros efectos dialecticos- a disposición del empleador que en su caso tienen la duración y retribución o compensación que se acuerde, que, salvo compensación por períodos equivalentes de descanso retribuido, no puede exceder de 20 horas semanales de promedio al mes y se ha de retribuir con salario no inferior al de las horas ordinarias. Por tiempo de presencia debe entenderse aquél que permaneciendo a disposición del empleador no supone la realización de ningún trabajo efectivo. Pueden admitirse, durante el tiempo de presencia, funciones elementales como abrir una puerta o coger el teléfono. Los empleados de hogar tienen derecho a un descanso semanal de 36 horas consecutivas que ha de comprender, como regla general, la tarde del sábado o la mañana del lunes y el día completo del domingo. Su retribución se efectúa, de manera conjunta, con el tiempo de trabajo, reduciéndose proporcionalmente si no se presta servicio en jornada completa. La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía sede Sevilla de 31 de mayo de 2012, nos indica que si no existe un pacto expreso y se probase el tiempo de presencia, deberá abonarse conforme a la norma, esto es 20 horas mensuales a razón de salario ordinario.

(...En el caso que nos ocupa, y acogiéndonos al Hecho Probado Primero de la Sentencia, la retribución en 2019 y 2020 correspondía al Salario Mínimo Interprofesional por una jornada de 40 horas semanales. Esto es 1050,00 € brutos mensuales con inclusión de pagas extraordinarias para 2019, y 1.097,00 € brutos con inclusión de pagas extraordinarias para 2020, o dicho en otros términos, un salario hora bruto para 2019 de 7 €, y para 2020 de 7,31 €.

El Hecho Probado Cuarto de la Sentencia reconoce 9 meses completos de relación en 2019, y 18 días del mes de enero de 2020. Si aplicamos el artículo 9 del RD 1620/2011 que denunciamos como infringido en relación a la jurisprudencia que invocamos, la presencia de la actora, de considerarse disponible - extremo que esta parte niega- por presunción legal no podría extenderse a más de 20 horas mensuales.

El propio juzgador de instancia en su Fundamento Jurídico Tercero al valorar las alegaciones de la actora indica literalmente "la versión de la actora pugna con la dificultad de entender que una relación laboral se desarrolle todos los días y carece de corroboración", o dicho en otros términos, incumple totalmente con el mandato del artículo 217 LEC respecto a la carga de la prueba. Aplicando como decimos la ecuación, precio hora con meses, con topes legales, y a ello añadimos que ni el juzgador de instancia cree el relato de la actora, la suma resultante con carácter subsidiario sería la siguiente: Ejercicio 2019 9 meses * 20 horas mensuales ( Art.9 RD 1620/2011) = 180 horas. 180 horas * 7 € hora = 1.260,00 € Página 27 de 28 Ejercicio 2020 18 días = 0,6 meses * 20 horas = 12 horas 12 horas * 7,31 € = 87,72 € Total cuantía 2019 Y 2020 = 1.347,72 €.

La Sentencia en su fundamento jurídico Quinto, infringe totalmente la norma y computa -no los límites del RD 1620/2011 que sería el máximo que podría alcanzar la presunción), sino el número de horas que considera que estaba en el domicilio, aun cuando el mismo reconoce en su FJ Tercero que no cree su versión. Por tanto y con carácter subsidiario debería estimarse este motivo, y en su caso fijar la suma devengada en concepto de disponibilidad, y negando la mayor, en 1.347,72 €".

SEXTO.- En el presente caso, de los hechos probados, ha quedado acreditado que la s partes suscribieron contrato de trabajo indefinido, para la prestación de servicios como empleada de hogar, en el domicilio de la empleadora, sito en Valladolid, a jornada completa de 40 horas semanales, con la retribución del salario mínimo interprofesional, incluyéndose como cláusulas específicas que no se acuerda la prestación de horas de presencia a disposición del empleador, que será objeto de retribución de cualquiera de las anteriores maneras (compensación con descanso retribuido o salario no inferior al de las horas ordinarias), acordándose asimismo que la trabajadora pernocte en el servicio del empleador, con régimen de pernoctas de lunes a viernes noche a la semana, añadiéndose que durante el descanso semanal y el período de vacaciones la trabajadora no está obligada a residir en el domicilio del empleador.

Igualmente se declara que, la actora realizó funciones de empleada de hogar interna y dedicación a los cuidados de la empleadora, de edad próxima a los 90 años, que tenía dificultades respiratorias (necesitaba el auxilio de oxígeno) y de movilidad, utilizando una silla de ruedas para desplazarse por el exterior . De lunes a viernes acudía diariamente a su domicilio alguno de sus familiares (dos de sus hijos son enfermeros), tiempo durante el que la actora no prestaba servicios, y debiendo estar disponible el resto del tiempo por si la empleadora necesitaba alguna asistencia, cuidado o ayuda, incluidas las noches en que pernoctaba allí, de lunes a viernes. Una vez se la ayudaba a acomodarse el oxígeno por la noche, la demandada normalmente se quedaba dormida. Disponía asimismo del servicio de teleasistencia de la Cruz Roja.

También se declara probado que los fines de semana (sábados y domingos) eran los familiares los que se ocupaban de la demandada, que se quedaba sola esas dos noches, al igual que los días festivos.

Del 01.03.2019 al 31.12.2019 la actora pernoctó en el domicilio de su empleadora durante 192 noches, y durante 2020, hasta el 27 de enero, durante 18.

SÉPTIMO.- Partiendo de los citados hechos el juzgador llega a la conclusión de que: "si en el contrato se pactó expresamente que la trabajadora pernoctara en el servicio del empleador, con régimen de pernoctas de lunes a viernes noche a la semana, añadiéndose que durante el descanso semanal y el período de vacaciones la trabajadora no está obligada a residir en el domicilio del empleador, lo primero que se extrae es que tal pernocta de lunes a viernes era obligatoria, y si su finalidad era, como ha puesto de manifiesto el hijo de la empleadora que ha depuesto como testigo, estar disponible por si la empleadora necesitaba alguna asistencia, cuidado o ayuda, nos hallamos con que se trata de períodos en los que la trabajadora no puede realizar otra actividad distinta de la de estar a disposición de la empleadora, viendo claramente limitada de manera objetiva la posibilidad de realizar otras actividades, con lo que tales pernoctas han de ser consideradas, al menos, como tiempo de presencia, a disposición del empleador ( artículo 9.1 RD 1620/2011), que a salvo de pacto en otro sentido, habrá de ser retribuido con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias (artículo 9.2)".

Por tanto, la duda que surge es si deben ser consideradas como tiempo objeto de retribución las horas de presencia que, en el caso, determinan, de ser computadas, un exceso de la jornada máxima legal (cuarenta horas).

La Sala considera que esas horas de presencia (estar a disposición) sí que constituyen tiempo de trabajo y, por tanto, son retribuibles. El fundamento lo encontramos en el Derecho comunitario, normativa e interpretación del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, que en su sentencia de 9 de septiembre de 2003 (asunto Jaeger C-151/02, clarifica algunos conceptos sobre esta temática. La STJCE de 9 de septiembre declara que, "el factor determinante para considerar que los elementos característicos del concepto de "tiempo de trabajo", en el sentido de la Directiva 93/104, se dan en los períodos de atención continuada que efectúan los médicos en el propio hospital es el hecho de que están obligados a hallarse físicamente presentes en el lugar determinado por el empresario y a permanecer a disposición de éste para poder prestar sus servicios inmediatamente en caso de necesidad".

Pues bien, la doctrina del TJCE en interpretación de la Directiva de ordenación de tiempo de trabajo es aplicable al caso examinado (con las lógicas diferencias que entre un supuesto y otro concurren dada la distinta profesión analizada), ya que la disponibilidad de la trabajadora es tiempo de trabajo, aunque no trabaje, y esté descansando, puesto que lo determinante es esa disponibilidad en el centro de trabajo, que es el lugar determinado por la empleadora, con objeto de prestar servicios en caso de necesidad o cuando se le pida que intervenga.

En el presente caso, la pernocta de lunes a viernes era obligatoria, y si su finalidad era, como se ha puesto de manifiesto, estar disponible por si la empleadora necesitaba alguna asistencia, cuidado o ayuda, es evidente que debe considerarse tiempo de trabajo al tener que permanecer disponible en el domicilio por si la empleadora requería de sus servicios durante la noche.

Por tanto, la obligación de permanecer presente físicamente en el lugar determinado por el empresario y la restricción que, desde un punto de vista geográfico y temporal, supone la necesidad de permanecer en el lugar de trabajo, limitan de manera objetiva las posibilidades que tiene un trabajador que se encuentra en esta situación de dedicarse a sus intereses personales y sociales.

Por consiguiente, el tiempo de disposición obligatoria sí que constituye tiempo de trabajo del artículo 34.5 Estatuto de los Trabajadores y ha de ser computado a efectos retributivos.

El artículo 9.2 del Real Decreto 1620/2011 dispone que: "Respetando la jornada máxima de trabajo y los periodos mínimos de descanso, el tiempo de presencia tendrá la duración y será objeto de retribución o compensación en los mismos términos que acuerden las partes. En todo caso, salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, las horas de presencia no podrán exceder de veinte horas semanales de promedio en un periodo de referencia de un mes y se retribuirán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias". No obstante, el Juzgador ha considerado que la horas de pernocta suponen estar a disposición del empleador y las considera asimilables a las horas de presencia, imputando una duración estandarizada de 8 horas cada pernocta. Por tanto, aunque las horas de presencia sobrepasen las legales establecidas deben ser abonadas al haberse realizado e infringido por la demandada lo dispuesto legalmente.

No obstante, conviene aclarar que el mero hecho de pernoctar en el domicilio de la empleadora no supone por si solo que deba ser computado como tiempo de trabajo si durante la noche la empleada no tiene obligación de pernoctar en el lugar de trabajo, ni estar a disposición o al cuidado de la empleadora.

Lo razonado lleva a la conclusión de que el juzgador no ha vulnerado los preceptos invocados por la recurrente al haber aplicado correctamente la normativa y jurisprudencia comunitaria y las disposiciones legales aplicables a la materia.

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social , procede imponer las costas del recurso a la parte vencida, que incluyen en todo caso, la cuantía necesaria para hacer frente a los honorarios del letrado de la parte contraria que actuó en el recurso, los cuales se fijan a estos efectos en 500 euros más IVA.

Igualmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 204 de la misma Ley debe decretarse la pérdida del depósito constituido para recurrir conforme al artículo 229 de la citada Ley y disponerse la pérdida de las consignaciones y el mantenimiento de los aseguramientos que en su caso se hubiesen prestado conforme al artículo 230 de la LRJS, hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, si procediese, la realización de estos.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY