Sentencia Social 195/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Social, Rec. 75/2023 de 16 de marzo del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que ha declarado la improcedencia del despido efectuado, se recurre en Suplicación por la representación de la actora, con varios motivos de hecho y de derecho. No obstante, con carácter previo, debemos analizar la posible inadmisión del recurso alegada por la representación de le entidad codemandada GRUPO ALUMINIOS DE PRECISIÓN S.L.U., en relación al carácter extraordinario del presente recurso.

Al respecto, siendo cierto dicho carácter extraordinario y formalista del recurso que nos ocupa, también lo es que no procede rechazar de plano el mismo por las alegaciones realizadas, sin examinar, previamente, las pretensiones de la recurrente, en orden a su derecho a la tutela judicial efectiva. Es por ello, que el recurso debe ser admitido y analizado.

SEGUNDO.- Entrando, pues, en el análisis de recurso, el mismo consta de un primer motivo, con amparo en el Art. 193 a) LRJS, entendiendo se han producido infracciones del procedimiento que le han causado indefensión, en relación directa con el relato de hechos probados.

En cuanto a ello, entendemos la sentencia de instancia contiene hechos probados suficientes para poder llegar a las conclusiones de su fallo e incluso a las contrarias, como se verá, siendo así que la recurrente puede, como así ha hecho, utilizar el cauce revisorio del Art. 193 b) LRJS, en su defensa. Es por ello, que no se ha producido ningún tipo de indefensión relevante, por lo que se desestima el motivo.

TERCERO.- Como siguiente motivo, con amparo en el Art. 193 b) LRJS, se pretende varias revisiones de hechos. Al respecto, como recuerda la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2022 (RJ 2022, 5499) (Recurso 219/2021) "reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (RJ 2013, 5350) (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (RJ 2013, 6738) (rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

B) No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil. En efecto, "la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes" ( STS de 27 de marzo de 2000, rcud 2497/1999 ). Lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que carecen de trascendencia para la resolución del litigio y que únicamente se justifican porque la redacción propuesta es de mayor agrado del recurrente, pues, reiteramos, el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida ( STS 11 de febrero de 2014 (RJ 2014, 1333), rec. 27/2013 ).

C) No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS 6 junio 2012 (RJ 2012, 8332) , rec. 166/2011, con cita de otras muchas).

Sentado lo anterior, se solicita una primera revisión del ordinal primero, en lo relativo a la categoría y salario del trabajador. Dicha revisión no se acepta, al implicar valoraciones y conclusiones improcedentes, así como operaciones aritméticas.

Se pretende otra revisión de ordinal segundo, en sus términos, la cual no se acepta, al contener elementos predeterminantes del fallo.

Se pretende, finalmente, una revisión del ordinal cuarto en sus términos, la cual no se acepta, al estar ya contenida en lo necesario en el propio ordinal a revisar, al dar por reproducida la carta de la sanción.

CUARTO.- Como primer motivo de derecho, con amparo en el Art. 193 c) LRJS, se denuncia infracción del Art. 43.2 ET, en relación a la doctrina que cita, entendiendo sí ha existido cesión ilegal entre las empresas demandadas.

A ese respecto, debemos destacar sentada doctrina en supuestos similares de puesta disposición de trabajadores vía ETT. Así, STS, Sala Social 3-11-2008, luego recogida en STS, Sala Social, 2-12-2021: "No obstante, este primer motivo carece de contenido casacional, pues esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo se ha pronunciado reiteradamente sobre el problema suscitado en sentencias como la citada en la propia sentencia recurrida ( AS 2007, 1428) , de 4 de julio de 2006 ( Rec. 1077/2005 [ RJ 2006, 6419] ), 28 de septiembre de 2006 ( Rec. 2691/2005 [ RJ 2006, 6529] ) y 17 de octubre de 2006 ( Rec. 2426/2005 [ RJ 2006, 9476] ). En todas ellas se mantiene en este punto la misma doctrina que la sentencia recurrida y se llega a la conclusión de que en casos como el presente, en el que la contratación temporal que lleva a cabo la ETT se proyecta sobre actividades totalmente ordinarias, normales y para atender necesidades permanentes de la empresa usuaria, sin que el artículo 16.3 de la Ley de Empresas de Trabajo Temporal ( RCL 1994, 1555) agote las consecuencias jurídicas de una contratación fraudulenta. O lo que es lo mismo, la responsabilidad solidaria que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) puede producirse también en caso de que exista esa cesión ilegal de trabajadores, aunque se trate de ETT'S y la infracción no se refiera a los artículos 6 y 8 de la LETT , y así se dice literalmente el fundamento de derecho sexto número 4 de la primera de las sentencias citadas que el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores no sólo puede alcanzar a los contratos de puesta a disposición que se lleven a cabo "... en supuestos no previstos en la formulación positiva del art. 6 LETT y a los contemplados en la formulación negativa de las exclusiones previstas por el art. 8 LETT, no pareciendo fuera de lugar la afirmación de que en todo caso resultará integrante de cesión ilegal la que lo sea con carácter permanente o para cubrir necesidades permanentes de mano de obra, supuestos en los que el CPD se manifiesta claramente fraudulento e incurso en la previsión del art. 6.4 CC .".

En conclusión, aplicando la doctrina anterior al caso de autos nos encontramos con que la ETT recurrente cedió a la empresa usuaria a través de los correspondientes contratos de puesta a disposición al trabajador demandante, y ello para llevar a cabo actividades normales, ordinarias y permanentes en el seno de la empresa usuaria, con lo que la temporalidad aparente que figuraba en los contratos de trabajo se veía desvirtuada, como acertadamente razona la sentencia recurrida, hasta constituir una verdadera interposición ilícita de mano de obra, incluíble en el artículo 43. 1 ET ( RCL 1995, 997) , con los efectos de solidaridad contemplados en el número 3 del mismo precepto". Decíamos en ella que en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) no se contiene ninguna disposición relacionada con el despido, definiendo lo que determina el concepto de cesión ilegal de trabajadores, señalando las consecuencias que se derivan de la existencia de esa actuación empresarial ilícita, una de las cuales consiste en la facultad que se confiere a los trabajadores cedidos de elegir entre formar parte de la plantilla como trabajadores fijos, bien de la empresa cedente o bien de la cesionaria, sin otras previsiones. Por eso se añade en nuestra sentencia que esos efectos están desconectados de la situación de despido, y pueden tener lugar sin que esa decisión empresarial exista, "... por ello, -se dice literalmente en ella- si el despido se produce, habrá que acudir -para conocer cuáles son las consecuencias derivadas de tal despido- a la normativa llamada a regular esta figura jurídica, esto es, a la Sección 4ª del Capítulo III del Título I del ET, que es la que contiene la disciplina legal relativa a la "extinción del contrato", una de cuyas formas de extinción, como es bien sabido, es el despido en sus distintas modalidades. Pues bien: con relación al despido que por sentencia judicial se declare improcedente, el art. 56 del ET... suministra, en la materia que nos ocupa, una regla general y una excepción. La regla general se contiene en el apartado 1, y consiste en que "el empresario... podrá optar entre la readmisión del trabajador ó el abono de las siguientes percepciones", una de las cuales es la indemnización por el despido para dar lugar de esta forma a la extinción de la relación laboral. Y la excepción viene contemplada en el apartado 4 del propio precepto, por cuya virtud "si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a éste". Por consiguiente, la norma contenida en el art. 43 acerca de la cesión ilegal de trabajadores, concediendo a los ilegalmente cedidos la facultad de optar por cuál de las dos empresas (cedente o cesionaria) prefiere que siga siendo su empleadora, es totalmente independiente (y, por ello, irrelevante) en materia de quién sea el sujeto (empresa o trabajador) al que el art. 56 confiera la opción entre la readmisión o la resolución contractual mediante la oportuna indemnización. En definitiva, como en el supuesto aquí enjuiciado el trabajador despedido de manera improcedente no era representante de los trabajadores ni delegado sindical, la opción entre la readmisión o la indemnización no le correspondía a él, sino aquélla de las dos empresas -cedente o cesionaria- con la que dicho trabajador eligiera mantener la relación laboral".

Aplicando la anterior doctrina al supuesto aquí enjuiciado es necesario acoger el motivo del recurso articulado en el sentido expuesto, desde el momento en que la sentencia recurrida concedió al trabajador no solo la opción, mejor elección, que le confiere el artículo 43.4 ET ( RCL 1995, 997) como sujeto de tráfico prohibido de mano de obra para permanecer en una de las dos empresas solidariamente condenadas, sino que además le ofreció la opción de que, hecha aquélla elección, optase sobre la elegida entre la readmisión o la indemnización, alterando la con ello la previsión que contiene el artículo 56.1 ET para el caso de despido improcedente sin que concurra ninguna de las circunstancias especiales que desplazan legalmente el ejercicio de esa opción.

En consecuencia, verificada la existencia de cesión ilegal, siendo el despido improcedente, una vez que haya elegido el trabajador la empresa sobre la que se proyecta el efecto del artículo 43 ET , corresponde a la empresa que elija la opción entre la readmisión o indemnización en los términos previstos en el artículo 56.1 ET ".

En la misma dirección, STS, Sala Social, 19-2-2009: "A manera de resumen cabe indicar que la provisión de fuerza de trabajo a empresas usuarias por medio de empresas de trabajo temporal es en nuestro Derecho la excepción a la norma general de la ilegalidad de la cesión de trabajadores, y como tal regla de excepción debe ser interpretada de manera estricta. Y que resulta ilegal la cesión de trabajadores no solamente cuando es llevada a cabo por empresas que no estén debidamente autorizadas como ETT, sino también cuando el contrato no se hubiese concertado en «los términos que legalmente se establezcan» ; esto es, en los supuestos de contratación temporal legalmente autorizados, por así imponerlo la interpretación literal, sistemática e histórica del art. 43 ET ( RCL 1995, 997) [para más detalles, la STS 04/07/06 -rcud 1077/05 -]. Lo que significa que el CPD no puede ser una vía para alterar el régimen general de la contratación temporal, sino únicamente un instrumento para trasladar la temporalidad del ámbito de contratación de la empresa usuaria a la empresa de trabajo temporal . Y al efecto puede argumentarse: a) limitar las obligaciones de la ETT - en este aspecto- a que el CPD obedezca tan sólo formalmente a causa legal justificativa, invitaría a reducir la diligencia de la indicada empresa en orden al cumplimiento de las previsiones legales, con la consiguiente desprotección para los intereses del trabajador; b) la defensa de tales intereses ha llevado a la jurisprudencia a sostener la aplicabilidad -por analogía- de las previsiones del antiguo art. 43 ET incluso en supuestos de válida circulación de empleados entre las diversas empresas de un grupo (así, en las SSTS 26/11/90 ( RJ 1990, 8605) [-rec. 645/90-]; 30/06/93 ( RJ 1993, 4939) [-rec. 720/92-]; 26/01/98 ( RJ 1998, 1062) [-rec. 2365/97-]; 21/12/00 ( RJ 2001, 1870) [-rec. 4383/99-]; 26/09/01 ( RJ 2002, 1270) [-rec. 558/01-]; 23/01/02 ( RJ 2002, 2695) [-rec. 1759/01-]; y 04/04/02 ( RJ 2002, 6469) [-rec. 3045/01 ]); c) aún para el caso de que faltase toda connivencia de la ETT con la empresa cliente en la utilización fraudulenta del CPD para atender necesidades permanentes o supuestos excluidos, no hay que olvidar que la exigencia de responsabilidad de que estamos tratando es tan sólo laboral y precisamente la solidaria de la empresa usuaria -e infractora- respecto de las obligaciones de la ETT [art. 12 LETT ( RCL 1994, 1555) ]; y d) alguna otra garantía -también laboral- correspondiente al trabajador cedido y que afectaría igualmente a la ETT en el caso de que el CPD resultase nulo por causa directamente imputable a la cesionaria [cual es el derecho a integrarse en plantilla como trabajador fijo, inactuable tras extinguirse la cesión : SSTS 11/09/86 ( RJ 1986, 4953) , 17/01/91 ( RJ 1991, 58) -rec. 2858/89- y 08/07/03 ( RJ 2003, 6412) -rec. 2885/02 -], en manera alguna excluye la reclamación -de todo orden- que la citada ETT puede efectuar frente a la empresa usuaria e incumplidora.

3.- En nuestro parecer, la expresión legal examinada [«los términos que legalmente se establezcan»] no comprendería -como integrante de cesión ilegal- determinaciones reglamentarias y elementos accesorios que no alcanzasen la sustancial regulación efectuada por la Ley; esto es, que el art. 43 ET únicamente alcanza a los CPD realizados en supuestos no previstos en la formulación positiva del art. 6 LETT y a los contemplados en la formulación negativa de las exclusiones previstas por el art. 8 LETT , pudiendo hacerse la afirmación general de que en todo caso resultará integrante de cesión ilegal la que lo sea con carácter permanente o para cubrir necesidades permanentes de mano de obra, supuestos en los que el CPD se manifiesta claramente fraudulento e incurso en la previsión del art. 6.4 CC ( LEG 1889, 27) . Y la doctrina es igualmente aplicable al supuesto de despido nulo por traer causa en haberse solicitado privadamente la fijeza en la empresa usuaria, cuando se trata de contratos de puesta a disposición encadenados para atender necesidades permanentes de la empresa usuaria.

4.- Así pues, si en el supuesto que es objeto del presente debate, el trabajador ha prestado servicios ininterrumpidos para «Endesa Distribución Eléctrica S.L.» desde el 01/07/99 y hasta el 20/06/06, realizando siempre las mismas o similares funciones y utilizándose al efecto sucesivos CPD, en coherencia con nuestras precedentes argumentaciones hemos de concluir que tal contratación es fraudulenta, por ir dirigida a atender necesidades permanentes de la empresa, y que la responsabilidad derivada de la calificación del cese -tras la externalización de aquellos cometidos- como despido improcedente [calificación a la que se ha aquietado «Ranstad Empleo ETT, SA »], ha de atribuirse solidariamente a la citada ETT y a la empresa usuaria, en recta interpretación del art. 16.3 LETT y con aplicación del art. 43.2 ET , por imponerlo así el mandato del art. 6.4 CC [«los actos realizados ... en fraude ... no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir»].

Partiendo de dicha doctrina destacada, en aplicación al caso presente, conforme al contenido de los ordinales inalterados primero y segundo de la sentencia de instancia, que damos por reproducidos, el trabajador ha venido siendo contratado desde el 12-4-2021, para sucesivos contratos temporales, sin solución de continuidad, de puesta a disposición para realizar tareas por circunstancias de la producción, siendo así que las mismas, se han acreditado como tareas habituales de la empresa cesionaria. Siendo ello así: de un lado, dichos contratos, como fraudulentos, han devenido en indefinidos, conforme al Art. 15.3 ET. De otro lado, directamente relacionado con lo anterior, todo ello refleja que se ha producido una cesión ilegal de trabajadores entre la ETT y la cesionaria, al realizarse la misma para trabajos habituales y permanentes de la anterior, en relación con el Art. 43.2 ET.

En su consecuencia, se estima el motivo, declarando la existencia de cesión ilegal a todos los efectos legales procedentes.

QUINTO.- Como siguiente motivo de derecho, se denuncia infracción de los Arts. 4.2, 17.1 y 53.1 ET, entendiendo sí se ha producido vulneración de la garantía de indemnidad, en relación a la demanda impugnando la sanción que recoge el ordinal cuarto.

En cuanto a ello, conforme sentada doctrina en supuesto similares: Como recoge la sentencia del Tribunal Constitucional nº 2/2009 de 12 de enero de 2009 ( RTC 2009, 2 ) , en relación a la vulneración del derecho a la libertad sindical reconocido en el artículo 28.1 CE ( RCL 1978, 2836 ) recuerda que: "ya desde la STC 38/1981, de 23 de noviembre ( RTC 1981, 38 ) , hemos reconocido la necesidad de articular garantías a fin de preservar de cualquier injerencia u obstáculo el ejercicio de la libertad sindical. Entre ellas figura la garantía de indemnidad, que integra el derecho del trabajador a no sufrir, por razón de su afiliación o actividad sindical, menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa; menoscabo que se produce si el desempeño legítimo de la actividad sindical tiene consecuencias negativas para quien la realiza. Para la determinación de si la medida acordada por la empresa, en este caso el despido, responde a una motivación discriminatoria vulneradora del derecho a la libertad sindical, es preciso partir, una vez más, de la doctrina sentada por este Tribunal acerca de la importancia que tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba en orden a garantizar este derecho frente a posibles actuaciones empresariales que puedan lesionarlo.

En efecto, la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales pasa por considerar la especial dificultad que ofrece la operación de desvelar, en los procedimientos judiciales correspondientes, la lesión constitucional encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan las facultades organizativas y disciplinarias del empleador (por todas, STC 183/2007, de 10 de septiembre ( RTC 2007, 183 ) , y 168/2006, de 5 de junio ( RTC 2006, 168 ) ). Por esta razón hemos señalado reiteradamente la necesidad de que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido. Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales , así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, lo que dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria".

Partiendo de lo anterior, en el presente caso no existe tal prueba indicaría de vulneración de la garantía de indemnidad, no siendo suficiente para ello la demanda impugnando la sanción impuesta, que no acredita, por sí sola, ninguna relación causa efecto, respecto al despido que nos ocupa. Es por ello, que se desestima el motivo, entendiendo no se ha acreditado la vulneración de tal derecho fundamental, con lo que tampoco ha lugar a valorar su posibles consecuencias.

Finalmente, como último motivo de derecho, se denuncia infracción del Art. 25 del Convenio aplicable, en relación a la clasificación profesional del actor y conforme a la revisión inadmitida a ese respecto.

En cuanto a ello, la recurrente no ha acreditado, en la forma suficiente y debida, conforme al Art. 217 LEC, su pertenencia a la categoría que pretende y, por ende, los demás efectos de ello derivados, por lo que se desestima el motivo.

Así pues, conforme a todo lo expuesto, en relación directa con el Art. 43.2 ET, procede, estimando en parte el recurso interpuesto, la revocación parcial de la sentencia recurrida, declarando la existencia de cesión ilegal y habiendo optado ya en su demanda el actor por la empresa GAP, será esta la que tenga la opción derivada del despido improcedente producido, con responsabilidad solidaria de ambas entidades respecto a las indemnizaciones procedentes. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,