Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Social, Rec. 1390/2023 de 17 de octubre del 2023

PRIMERO.- La Sentencia nº 134/2023, de 30 de marzo 2023, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Valladolid, en el procedimiento de despidos/ceses en general nº 273/2022, estima parcialmente la demanda formulada por Dª. Elisabeth, contra la empresa FCC MEDIO AMBIENTE SAU y ZARZUELA EMPRESA CONSTRUCTORA SA. (CTR VALLADOLID UTE), declarando improcedente el despido efectuado por la empleadora con las consecuencias inherentes.

Frente a dicha resolución, se alza en Suplicación la representación procesal de la mercantil CTR VALLADOLID UTE invocando sendos motivos de recurso al amparo del art. 193 apartados B) y C) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Por la representación de la demandante se presentó escrito de impugnación al recurso formalizado de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia por sus propios argumentos.

SEGUNDO.- A la revisión del relato fáctico y con el amparo procesal antes descrito, destina el recurrente el primer motivo de su escrito.

Los requisitos de la revisión fáctica los encontramos en la Sentencia del Tribunal Supremo de Pleno de 21 octubre 2020, rec. 38/2020 (con cita de otras) respecto a la revisión en casación de los Hechos Probados, con doctrina plenamente aplicable al recurso de suplicación:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Partiendo de tales premisas, pretende la recurrente, en primer término, modificar el hecho probado QUINTO, proponiendo la siguiente redacción:

"Con fecha de registro de salida 19/10/2021 se emitió resolución del INSS por la que se deniega, con fecha 18/10/2021 la prestación de incapacidad permanente. La resolución comunicada a la trabajadora en 19/10/2021, determina que la "la fecha de resolución determina la extinción de la situación de prolongación de efectos económicos de la incapacidad temporal ( art. 174.5 de la LGSS )". Presentada reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución del INSS de fecha 20/12/2021, fecha de registro de salida de 27/12/2021. Sendas comunicaciones informan claramente que no subsiste la causa por la que la trabajadora inició la incapacidad temporal. La trabajadora no informó a la empresa de su situación de alta médica por denegación de incapacidad permanente, ni la impugnación de dicha comunicación, ni tan siquiera mostró intención de querer reincorporarse a su puesto de trabajo.

La Sala no puede acoger le motivo, dado que la propia parte obvia la cita de cualquier documento o pericia que sustente la adición interesada demostrando el error del juzgador en la redacción de los hechos probados; siendo un requisito recogido expresamente en la LRJS cuyo artículo 196 prevé que se señalen " de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión", todo ello porque incumbe al recurrente demostrar la existencia de error en la apreciación probatoria de instancia, lo que lleva implícito de los medios de prueba que evidencia ese error.

TERCERO.- En segundo término, pretende la modificación del hecho probado séptimo, proponiendo un texto con el siguiente tenor literal: en fecha 20.01.2022 la trabajadora ingreso en el servicio de traumatología del Hospital universitario Rio Hortega de Valladolid para intervención programada (secuelas fractura meseta tibial derecha, extracción de tornillos canulados). Asistió a consultas externas del hospital los días 24.01.2022; 31.01.2022; 7.02.2022 y 21.02.2022. ninguna de las mencionadas consultas dio lugar a baja médica por incapacidad temporal.

Nuevamente, la respuesta al motivo ha de ser desestimatoria, pues olvida la parte sustentar su revisión fáctica en cualquier documento hábil a efectos revisorios.

CUARTO.- Para el ordinal Octavo solicita la parte que de ahora en adelante diga, El día 31/1/2022 la trabajadora presentó un escrito ante el INSS alegando que no se le ha comunicado el alta de su situación de II, a pesar de haber recibido en fecha 19/10/2021 comunicación de denegación de incapacidad permanente que suponía su pase a situación de alta médica. De igual modo, en fecha 20/01/2022 fue intervenida por el servicio de traumatología por secuelas fractura meseta tibial izquierda. Añade que, interesada la situación de IT se le informó que no procede la misma, interesando que se le curse parte de baja como consecuencia de la intervención reseñada. En fecha 01/02/2022 se le indica nuevamente que su proceso de incapacidad temporal se extinguió con la resolución de denegación de incapacidad permanente.

A tal efecto cita en apoyo de su pretensión, la comunicación del INSS denegatoria de la IP de fecha 19.10.21; el escrito presentado por la trabajadora y la nueva comunicación del INSS con la denegación de la invalidez interesada.

El motivo no prospera, toda vez, que se basa en documentos ya valorados por el órgano de instancia sin que de los mismos se evidencie el error cometido en la sentencia, cuando además se trata de una información que ya aparece recogida en el pormenorizado relato factico.

QUINTO.- En relación con el hecho probado Decimo, interesa una nueva redacción que disponga: en fecha 11.2.22 la trabajadora dirigió comunicación a la empresa manifestando que habiéndosele denegado la prestación de IP con fecha 18.10.21 y desestimada la reclamación previa con fecha 27.12.21 solicita su reincorporación al puesto de trabajo.

Siendo una redacción más precisa, en cuanto a fechas se refiere de cómo sucedieron las comunicaciones, se admite tal adicción.

SEXTO.- El ultimo motivo de revisión fáctica lo destina la recurrente al hecho probado Décimo cuarto para adicionar: En contestación a escrito de la actora de fecha 17/3/2022, el INSS le comunica que, tal como se le indicó en escrito de 1/2/2022, la entidad competente para emitir parte de baja médica es el Servicio Público de Salud, por lo que deberá dirigirse a esa Entidad, bien a través de su médico de atención primaria, o de la inspección médica correspondiente para su solicitud. La actora ha dirigido escrito al SPS interesando se curse su baja con efectos retroactivos del 19/10/2021, sin que conste contestación al respecto, encontrándose la trabajadora por tanto de alta médica a todos los efectos.

No puede admitirse la redacción interesada, toda vez que la recurrente no señala prueba válida para que prospere, sino que añade que no se acredita en documento alguno que se encontrara de baja médica por incapacidad temporal, pues no basta alegar la ausencia de prueba, lo que supone rechazar de plano sin mayores consideraciones las pretensiones como la descrita.

SEPTIMO.- Al examen del derecho sustantivo, destina la empresa el último motivo de su recurso al objeto de propiciar de esta Sala un estudio de la infracción señalada. En concreto, considera vulnerados los arts. 5 del ET, el articulo 174.1 y 3 LGSS; articulo 6.1 CC, articulo 48.1 ET, artículo 58.2 del Convenio Colectivo del sector de saneamiento público en correlación con el 60.3 del mismo acuerdo colectivo, por entender que la trabajadora había sido dada de alta médica, y tenia la obligación de comunicar a la empresa que no se le había reconocido la incapacidad permanente, y por lo tanto se le extinguieron los efectos económicos de la IT, sin que se hubiese reincorporado a su puesto de trabajo.

Disponen art 54.1 y 2 a) y c) del ET: "1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.

2. Se considerarán incumplimientos contractuales:

a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.

c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos".

La cuestión objeto de debate ha sido resuelta por el TS, en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2013, recurso 1291/2012, que se recoge en la propia resolución recurrida, y que señala que "ya en nuestras sentencias de 13 de mayo de 1987 , 7 de junio de 1988 y 20 de octubre de 1988, se sostuvo la doctrina consistente en entender que en los casos de incapacidad temporal el contrato se encuentra en suspenso hasta que recae resolución administrativa declarando la inexistencia de incapacidad permanente, incluso si se reconoce una incapacidad permanente parcial, momento en el que nace el deber del trabajador de reincorporarse al trabajo. Esta doctrina fue reiterada, ya en unificación de doctrina, por nuestras sentencias de 22 de octubre de 1991 (Rcud. 1075/90 ), 2 de enero de 1992 (Rcud. 595/91 ) y 7 de octubre de 2004 (Rcud. 4173/03).

En la sentencia de 22 de octubre de 1991 esta solución se justifica con los siguientes argumentos que hacemos nuestros: "como establecen, de una parte y con carácter general, los artículos 45.1 y 101 de la Ley de Procedimiento Administrativo (hoy artículos 56 y 57 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común ) y, de otra y en el ámbito del procedimiento de declaración de invalidez permanente, el artículo 9.2 del Real Decreto 2609/1982 de 24 de septiembre , los actos administrativos tienen una presunción de validez que hacen su cumplimiento necesario y directamente ejecutivo, por lo que, como ha destacado la doctrina científica, la declaración contenida en el acto que define una situación jurídica crea inmediatamente esa situación sin perjuicio de lo que pueda resultar de su revisión. Esta eficacia inmediata del acto es una cualidad distinta de su firmeza y no se funda en ella. Su ámbito de aplicación es el de las prestaciones de seguridad social. Tiene, sin embargo, una proyección indirecta o refleja en el contrato de trabajo, porque el artículo 45.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , al enunciar el supuesto suspensivo que contempla, se remite a dos situaciones protegidas por la seguridad social y dentro de ésta ha de atribuirse el mismo alcance al acto que declara la iniciación de la situación protegida que al que establece su terminación por la concurrencia de una causa legal. El problema en materia laboral consiste en determinar si existe o no una situación de incapacidad temporal que impida la prestación de trabajo. Lo que ocurre es que el acto administrativo de la gestora, al extinguir la situación de incapacidad laboral transitoria, priva en principio de justificación a la incomparecencia al trabajo de la misma forma que la baja había otorgado inicialmente esa justificación.

El empresario puede, por tanto, deducir las consecuencias extintivas - disciplinarias o en orden a la concurrencia de un desistimiento- que derivan de esa falta de justificación y el trabajador, que ha de prevenir la eventual apreciación de un desistimiento -cuya concurrencia o no habrá de valorarse en cada caso- manifestando su voluntad de mantener la relación, debe también, si quiere conservar la suspensión, destruir los efectos reflejos de la resolución administrativa acreditando que, pese al alta médica o a la resolución del expediente de invalidez sin declaración de incapacidad permanente total o absoluta, subsiste una situación de incapacidad temporal que impide la reincorporación al trabajo. Lo que no cabe es entender que por la simple impugnación de las resoluciones administrativas se mantiene automáticamente la suspensión del contrato hasta que se produzca una decisión judicial firme y ello porque, aparte de lo dicho, frente a la desaparición de la justificación de la incomparecencia no basta la impugnación de una resolución administrativa en una relación externa a la laboral, sino que el trabajador ha de desarrollar, con la diligencia exigible en cada caso, una conducta positiva en orden a informar al empresario de la impugnación y a acreditar la subsistencia de una incapacidad temporal para el trabajo ofreciendo en su caso los medios para la verificación de esa situación por la empresa. Lo dispuesto en la Orden de 20 de mayo de 1.952 no modifica esta conclusión, pues, sin necesidad de otras consideraciones, es claro que no estamos ante el supuesto que contempla esa Orden caracterizado por la existencia de un cese con reconocimiento de la condición de pensionista y de una posterior declaración de aptitud para el trabajo".

OCTAVO.- Del marco legal y doctrinal expuesto Ut Supra, la sala ha de considerar en el supuesto de autos, tres aspectos esenciales:

1º.- Se ha de entender, que el acto administrativo de la Entidad Gestora, que se contiene en su Resolución denegatoria de la incapacidad permanente, priva en principio de justificación a la incomparecencia al trabajo del actor de la misma forma que la situación de incapacidad temporal había otorgado inicialmente esa justificación.

2º.- El empresario puede, por tanto, deducir las consecuencias extintivas -disciplinarias o en orden a la concurrencia de un desistimiento- que derivan de esa falta de justificación y el trabajador, que ha de prevenir la eventual apreciación de un desistimiento -cuya concurrencia o no, habrá de valorarse en cada caso- manifestando su voluntad de mantener la relación, debe también, si quiere conservar la suspensión, destruir los efectos reflejos de la resolución administrativa acreditando que, pese al alta médica o a la resolución del expediente de invalidez sin declaración de incapacidad permanente total o absoluta, subsiste una situación de incapacidad temporal que impide la reincorporación al trabajo.

3º.- Lo que no cabe es entender que por la simple impugnación de las resoluciones administrativas se mantiene automáticamente la suspensión del contrato hasta que se produzca una decisión judicial firme y ello porque, aparte de lo dicho, frente a la desaparición de la justificación de la incomparecencia no basta la impugnación de una resolución administrativa en una relación externa a la laboral, sino que el trabajador ha de desarrollar, con la diligencia exigible en cada caso, una conducta positiva en orden a informar al empresario de la impugnación y a acreditar la subsistencia de una incapacidad temporal para el trabajo ofreciendo en su caso los medios para la verificación de esa situación por parte de la empresa.

Así establecida la obligación de reincorporación a su puesto de trabajo tras el alzamiento de la suspensión del contrato de trabajo operada con la notificación de la Resolución de la Entidad Gestora de fecha 18/10/2021, en la que el INSS resolvía que la demandante no se hallaba afecta de incapacidad permanente, que fue impugnada por la trabajadora con fecha y desestimada el 20.12.21 ( HP 5 º)y pese a ello no se reincorporó, habremos de entender que no habiendo manifestado su voluntad de mantener la relación laboral ni acreditado que, pese a la resolución del expediente de invalidez sin declaración de incapacidad permanente total o absoluta, subsiste una situación de incapacidad temporal que impide la reincorporación al trabajo, no se puede considerar que por la simple impugnación de las resoluciones administrativas se mantiene automáticamente la suspensión del contrato hasta que se produzca una decisión judicial firme, pues la trabajadora había de desarrollar, con la diligencia exigible en cada caso, una conducta positiva en orden a informar al empresario de la impugnación y a acreditar la subsistencia de una incapacidad temporal para el trabajo ofreciendo en su caso los medios para la verificación de esa situación por la empresa. No siendo así, la trabajadora tenía obligación de incorporarse a su puesto de trabajo.

En este punto hemos de señalar que la propia trabajadora no se puso en contacto con la mercantil hasta el 11 de febrero de 2022, solicitando su incorporación, casi cuatro meses después del ata médica, tiempo más que suficiente para que la empleadora entienda que el vínculo contractual se había resuelto, por ausencias injustificadas de la propia demandante.

La Sra. Elisabeth, alego en todo momento que no se le había comunicado el alta médica, cuestión que no resulta de los hechos probados apreciados por la documental que consta en autos, y ello porque el 19.10.21 se le notifico la resolución del INSS de 18.10.21 con la información transcrita;, pero no acreditó, y le incumbe expresamente, su prueba que pese a la resolución del INSS continuaba en situación de incapacidad temporal por estar impedido para reanudar el trabajo, o que se haya tramitado una nueva baja médica por los Servicios Públicos de Salud, de modo que no se da aquí ninguno de los supuestos especiales que, conforme a la doctrina ya reseñada, justifican la inaplicación de la misma y procede, por tanto, la desestimación del recurso, de modo que no cabe amparar el incumplimiento del trabajador en una supuesta ignorancia o en un error inconsciente o buena fe sobre el nacimiento del deber de reincorporarse al trabajo tras cesar la suspensión del contrato de trabajo, conforme a lo dispuesto en el artículo 45.1.c) del RDLeg 2/2015, de 23 de octubre.

La actora se ausento de su puesto de trabajo del 19.10.21 al 2.3.22., siendo despedida por la entidad Por medio de carta de esta última fecha, comunicándole su despido disciplinario, en base a lo establecido a las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo, a la indisciplina o desobediencia en el trabajo y a la transgresión de la buena fe contractual.

En consecuencia, el recurso ha de ser estimado y declarar el despido como procedente tras acreditarse el incumplimiento grave y culpable de la trabajadora que faculta al empresario a dar por resuelta la relación laboral, así el articulo 54.4 ET El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1; y añade su apartado 7: El despido procedente convalidará la extinción del contrato de trabajo que con aquel se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.

NOVENO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS, no procede la imposición de costas a la mercantil dada la estimación de su recurso.

De conformidad con el articulo 216 LRJS; y dada la estimación del recurso, el fallo dispondrá la devolución de todas las consignaciones y del depósito y la cancelación de los aseguramientos prestados.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY