Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Social, Rec. 2617/2022 de 18 de diciembre del 2023

PRIMERO.- La Sentencia nº 278/2022, de 19 de julio de 2022, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Ponferrada en el procedimiento de Seguridad Social nº 514/2021, estima en su pretensión subsidiaria la demanda formulada D. Federico contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, declarando al actor afecto de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente laboral, y condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración y a Asepeyo abonarle una indemnización a tanto alzado de veinticuatro mensualidades de la base reguladora de 1.455,38 euros, siendo la fecha a partir de la cual se podría instar la revisión por agravación o mejoría, diciembre de 2023.

Frente a dicha resolución, se alza en Suplicación la representación procesal del demandante invocando un motivo de recurso al amparo del art. 193 apartado C) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Por la representación de la MUTUA ASEPEYO se presentó escrito de impugnación al recurso formalizado de contrario solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Al examen del derecho sustantivo destina la representación de la demandante el único motivo de su recurso. A pesar de que el apartado Primero del recurso referencia la revisión de los hechos declarados probados, a continuación, matiza que muestra su conformidad con el resultado fáctico de la sentencia, centrando la disconformidad en el derecho aplicado.

A tal efecto y con amparo procesal en el apartado C) del art. 193 de la LRJS, al objeto de propiciar de esta Sala un estudio de la infracción que señala, denuncia el recurrente la vulneración de lo dispuesto en el artículo 194.4 en relación con la disposición transitoria vigésimo sexta de la Ley General de la Seguridad Social, considerando que las lesiones que padece el actor deben ser comprendidas en el ámbito de la incapacidad permanente total.

La Sala ha de partir de una consideración general referida al grado de incapacidad permanente total consistente en que de conformidad con lo dispuesto en los arts. 193.1 y 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social, éste en la redacción dada por la disposición transitoria sexta de ese mismo Texto Legal, la incapacidad permanente total se define en atención de un lado a las mermas funcionales de carácter previsiblemente definitivo que ocasionan al interesado las lesiones o enfermedades que padece y, de otro, a los requerimientos de su oficio habitual. De ahí, que el simple diagnóstico de una patología o los hallazgos clínicos detectados a través de las pruebas diagnósticas no sea determinante a la hora de evaluar su aptitud laboral, siendo el factor decisivo a tal fin la sintomatología de carácter permanente con la que cursa, su evolución y la reacción al tratamiento instaurado y, por ende, las limitaciones permanentes que las manifestaciones clínicas provocan, en el entendimiento de que como expresa un viejo aforismo cuya vigencia ha reconocido la Sala de lo Social del Tribunal Supremo "no hay enfermedades sino enfermos" y que la valoración de la incapacidad laboral aparece marcada por su carácter casuístico e individualizado.

A tenor del artículo 193.1 LGSS es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obsta a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Jurisprudencia y doctrina coinciden en las notas características que definen el concepto legal de la invalidez permanente, a saber:

1) Alteración grave de la salud, lo que hace referencia a que las diversas enfermedades deben ser intelectualmente integradas y valorarse la totalidad de ellas en su conjunto, de tal modo, que aunque los diversos padecimientos que integren su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad, sí pueden llevar a tal conclusión, si se ponderan y valoran conjuntamente, con independencia de la contingencia, común o profesional, que las haya originado; exige también la norma un tratamiento médico previo y el alta en dicho tratamiento, cuya no finalización impide, temporalmente, la valoración.

2) El carácter objetivable de las reducciones anatómicas o funcionales ("susceptibles de determinación objetiva"), lo que implica la exigencia de que se pueda fijar un diagnóstico médico, de forma indudable de acuerdo con los criterios comúnmente aceptados de la ciencia médica, y huyendo de las meras especulaciones subjetivas, o de las vaguedades, inconcreciones o descripciones carentes de base científica.

3) La condición permanente y previsiblemente definitiva de las lesiones, esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que «no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

4) La gravedad de las reducciones, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de "que disminuyan o anulen" su capacidad laboral en función de la profesión habitual o del grado de incapacidad que se postule; constituyéndose éste en el requisito central de la incapacidad permanente, pues resulta intrascendente una lesión -por grave que sea- que no incide en la capacidad laboral. A su vez, como luego se verá, según que el grado de afectación de la capacidad laboral sea mayor o menor, estaremos ante uno u otro grado de la misma.

En ese sentido, procede primeramente resaltar que la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, ha venido elaborando cuáles son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, y en su consecuencia, cómo debe de realizarse la valoración de las dolencias del trabajador que, siendo objetivables, sean tenidas previsiblemente como definitivas, tal y como finalmente queden judicialmente acreditadas, que son las que conforman las que tienen que ser, a esos efectos, tenidas en cuenta ( artículo 134.1 de la LGSS EDL 1994/16443). Doctrina ésta, que hasta el momento, cabe que se pueda resumir en los siguientes términos:

a) Que debe de acomodarse la decisión que en cada supuesto se deba de adoptar, a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas particularidades del caso a enjuiciar.

b) Que, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cual sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante, o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, actualmente en el artículo 137 de la LGSS EDL 1994/16443.

c) Que esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible; sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial, y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad, como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles, y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta.

d) Así como, finalmente, el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros.

Debe tenerse en cuenta que las circunstancias fácticas concurrentes en cada caso y la necesidad de individualizar cada situación concreta ante un hipotético reconocimiento de incapacidad permanente (distintas enfermedades, diverso desarrollo de las enfermedades supuestamente similares, edad del presunto incapaz, profesión habitual de cada uno con sus distintos matices) hacen que difícilmente pueden darse supuestos con identidad sustancial, y en consecuencia, en materia de calificación de la invalidez permanente la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante en cuanto que cada realidad objetiva reclama también una precisa decisión.

Para valorar el grado de incapacidad más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representan en orden al desarrollo de la actividad laboral, debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos, sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario. Entendiendo por profesión habitual, no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional. Siendo las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas, las definidas para la categoría profesional en el correspondiente convenio colectivo, no las que conforman un puesto de trabajo en determinada empresa, si son diferentes a aquéllas.

TERCERO.- Partiendo del marco legal y jurisprudencial descrito ut Supra, hemos de resaltar los siguientes hechos probados inalterados que, en lo que aquí interesa, se sintetizan en los siguientes:

1º.- La profesión habitual del actor es la de peón especialista albañil, que comporta la realización de tareas de colocación de piedras, ladrillos y otros elementos constructivos similares para edificar o reparar muros, tabiques, chimeneas y otras obras; construcción de aceras, bordillos y calzadas de piedra, aplicación de argamasa sobre las piezas constructivas; comprobación con el nivel y la plomada la horizontalidad y verticalidad de la estructura a medida que avanzan las obras, entre otras tareas afines.

2º.- Tras un accidente laboral el 27/08/2020, Estuvo en situación de incapacidad temporal por contingencia de accidente de trabajo desde dicha fecha hasta el 16 de abril de 2021, momento en que recibió el alta por mejoría, promovida por Asepeyo, que instó la tramitación de expediente sobre lesiones permanentes no invalidantes.

3º.- El dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 8 de junio de 2021 que, Como limitaciones orgánicas y funcionales apreció fractura conminuta intraarticular de calcáneo derecho intervenido quirúrgicamente septiembre de 2020.

Fijó, como limitaciones orgánicas y funcionales, marcha claudicante con miembro inferior derecho, genu varo ambas rodillas muy marcado, cicatriz postquirúrgica en margen externa, retropié en L de 14 centímetros, limitada la flexoextensión (flexión dorsal 10o y plantar 20o) eversión-inversión casi abolida, marcha de puntas muy claudicante y talones dice no poder.

4º.- El expediente culminó con resolución de fecha 9 de junio de 2021 que declaraba a don Federico afecto de lesiones permanentes no invalidantes, baremos 101 (articulación tibioperonea astragalina-disminución en la movilidad global de más de 50%) y 110 (cicatriz), con derecho a percibir una prestación de 2.130,00 euros y de 540,00 euros, respectivamente, a cargo de Mutua Asepeyo.

Apreciadas las circunstancias fácticas descritas, debe concluirse que el trabajador, a raíz del accidente laboral sufrió, una serie de afecciones en el calcáneo derecho, precisando fractura conminuta intraarticular con necesidad de ser intervenido quirúrgicamente. Sin embargo, las limitaciones se centran en marcha claudicante con miembro inferior derecho, genu varo ambas rodillas muy marcado y limitada la flexoextensión (flexión dorsal 10º y plantar 20º, eversión-inversión casi abolida, marcha de puntas muy claudicante y talones dice no poder.

Las funciones propias de su profesión de peón especialista albañil comporta la realización de tareas de colocación de piedras, ladrillos y otros elementos constructivos similares para edificar o reparar muros, tabiques, chimeneas y otras obras; construcción de aceras, bordillos y calzadas de piedra, aplicación de argamasa sobre las piezas constructivas; comprobación con el nivel y la plomada la horizontalidad y verticalidad de la estructura a medida que avanzan las obras, entre otras tareas afines.

En consecuencia, nos encontramos con un trabajador que con numerosas dificultades físicas de distinta naturaleza, concentradas en el tobillo derecho y en las rodillas, que le produce limitaciones consistentes en marcha claudicante con miembro inferior derecho, genu varo ambas rodillas muy marcado, retropié en L de 14 centímetros, teniendo limitada la flexoextensión (flexión dorsal 10o y plantar 20o) eversión-inversión casi abolida, marcha de puntas muy claudicante y talones dice no poder; por lo que difícilmente puede realizar las tareas de una actividad eminentemente física, dada la amplitud de sus limitaciones y las exigencias de su profesión.

En consecuencia, el motivo debe ser estimado y reconocerse al actor la afectación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón especialista albañil.

En relación a la base reguladora, los hechos probados de la sentencia de instancia solo fija la relativa a la incapacidad permanente parcial, dando "por reproducidos los certificados de salarios del trabajador para contingencias profesionales y los cálculos aportados por trabajador y Asepeyo sobre la base reguladora mensual de la incapacidad permanente total", para añadir en el último fundamento jurídico que "Por todo ello, la demanda ha de ser estimada en su pretensión subsidiaria, sin que haya lugar a pronunciarse sobre la base reguladora de la incapacidad permanente total". Ello significa que la juzgadora de instancia rehusó pronunciarse sobre la discutida base reguladora de la incapacidad permanente total con una mera reproducción de la documental y en aras a su falta de estimación principal.

El escrito de formalización del recurso, simplemente reproduce su base reguladora propuesta, sin reiterar el argumento de sus cálculos. El escrito de impugnación, no se pronuncia sobre la Base reguladora.

A tal efecto, el escrito de recurso propone una base reguladora de 1411,01 euros mensuales o, subsidiariamente, conforme a los días laborables, 1389,87 euros mensuales.

Por su parte la Mutua, conforme a la documental reproducida en hechos probados, señala una base reguladora de 1221,99 euros mensuales para la Incapacidad permanente total.

La base reguladora de la incapacidad total por accidente de trabajo es el resultado de aplicar el artículo 60.2 del reglamento de accidentes de trabajo de 1956, es decir los ingresos del año anterior al accidente computados como se dice en dicha norma.

Partimos así de la vigencia del Reglamento de Accidentes de trabajo en materia de establecimiento de la base reguladora de las prestaciones por invalidez permanente y en concreto su artículo 60 que señala:

"Art. 60.2.a Salario base anual de la pensión o renta por incapacidad permanente o muerte. Se calculará en la forma que a continuación se expresa:

a) Jornal o sueldo diario. El que por jornada normal de trabajo perciba el trabajador en la fecha del accidente se multiplicará por los trescientos sesenta y cinco días del año.

b) Gratificaciones o pagas extraordinarias computables tanto de carácter fijo com o voluntario. Serán incluidas por su importe total anual.

c) Casa-habitación. Será computada por el precio pactado por escrito y, en su defecto, por el 10 por 100 del salario.

d) Alimentación. Será computada por el precio pactado por escrito y, en su defecto, por el 20 por 100 del salario.

e) Beneficios o participación en los ingresos computables. Su Importe será el percibido por el trabajador en el año anterior al accidente.

f) Pluses y retribuciones complementarias computables La suma total de las cantidades percibidas se dividirá por el número de días efectivamente trabajados en la Empresa en que se accidentó y el cociente se multiplicará por 290, obteniéndose así el importe total anual conmutable. A estos efectos, el período realmente trabajado se fijará retroactivamente desde el día Inmediato anterior al siniestro, sin que pueda exceder en ningún caso de un año.

La Sentencia 153/2022, Recurso: 4528/2018 de 15 de febrero de 2.022 abordó la cuestión relativa a la forma de cálculo de la base reguladora de la prestación de IPT derivada de AT que fue reconocida por el INSS y concluye que se toman los conceptos salariales percibidos y no la Base cotización de AT y EP..

Tras examinar el contenido del artículo 60.2 del Reglamento de Accidentes de Trabajo continúa:

Por su parte, ladisposición adicional 11ª del RD 4/1998 de 9 de enero, bajo el título "Base reguladora en las prestaciones económicas derivadas de contingencias profesionales", señala que "A efectos de cálculo de la base reguladora de las prestaciones económicas derivadas de contingencias profesionales, el cociente que resulte de dividir la suma de los complementos salariales percibidos por el interesado en el año anterior al hecho causante, entre el número de días realmente trabajados por aquél en el mismo período se multiplicará por 273, salvo que el número de días laborales efectivos en la actividad de que se trate sea menor, en cuyo caso, se aplicará el multiplicador que corresponda".

2.- De ninguno de estos preceptos se desprende que haya de tenerse en cuenta el importe de la base de cotización.

Bien al contrario, el art. 60 del reglamento de accidentes de trabajo enumera con toda precisión los distintos factores que han de ser considerados para calcular la base reguladora de las prestaciones de incapacidad permanente, así como las operaciones matemáticas que deben realizarse a tal efecto.

A esta fórmula debe sujetarse la correcta cuantificación de su importe, sin tener en cuenta otras variables que no están contempladas en la norma.

Debe recordarse igualmente que la STS de 17 de mayo de 2005 advierte que no es equiparable el concepto legal de días laborables efectivos al de días de trabajo efectivo, porque "estos son los que resulten de la aplicación del calendario laboral de la empresa sobre el que se habrán proyectado el número total de horas a realizar, de forma que únicamente se descontarán como días laborables "no efectivos" los domingos, festivos y vacaciones que correspondan, pero no los que por su naturaleza de "recuperables" -sábados y puentes- se corresponden o equiparan con los días de trabajo efectivo, pues sus horas hábiles han sido realizadas en los restantes días de la semana o del año", y, por tanto, también en este punto habrá de estarse al multiplicador legal. En este punto se estima el recurso.

Partiendo del marco legal y doctrinal expuesto ut supra y conforme a la lectura de los documentos aportados por ambas partes, se infiere que la parte actora no desarrolla el cálculo efectuado, sino que partiendo de los documentos presentados como cálculo de la base reguladora de las prestación de IPT e IPP según datos facilitados por la Mutua, solo fija la base reguladora para la Incapacidad permanente parcial, mientras que para la total, parte, según sus manifestaciones en el acto del juicio, de los cálculos aportados por la mutua, sin mayor desarrollo en su proposición.

En cambio, la documental presentada por la Mutua Asepeyo refiere todos los conceptos legalmente exigidos: Modalidad de contrato, sueldo por unidad, pluses y retribuciones complementarias, pagas extraordinaria, y días laborables, por lo que debe acogerse el total fijado como base reguladora anual de 14.663,88 euros.

En consecuencia, el recurso debe ser parcialmente estimado, reconociendo al actor afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón especialista albañil, derivado de contingencia profesional, accidente de trabajo, con una base reguladora de 14.663,88 euros anuales, 1221,99 euros mensuales, sobre la que debe aplicarse el porcentaje del 55%, siendo la fecha de efectos económicos de la incapacidad permanente total el 8 de junio de 2021 y la fecha a partir de la cual se podría instar la revisión por agravación o mejoría es diciembre de 2023 .

Vistos los preceptos legales y demás de pertinente aplicación,

EN NOMBRE DEL REY