Sentencia Social Tribunal...o del 2024

Última revisión
07/03/2024

Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Social, Rec. 2057/2023 de 22 de enero del 2024

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Orden: Social

Fecha: 22 de Enero de 2024

Tribunal: TSJ Castilla y León

Ponente: MARIA DEL CARMEN ESCUADRA BUENO

Núm. Cendoj: 47186340012024100032

Núm. Ecli: ES:TSJCL:2024:165

Núm. Roj: STSJ CL 165:2024

Resumen:
DESPIDO OBJETIVO

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 00106/2024

C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA).VALLADOLID

Tfno: 983458462

Fax: 983254204

Correo electrónico: tsj.social.valladolid@justicia.es

NIG: 47186 44 4 2023 0001207

Equipo/usuario: MMD

Modelo: 402250 SENTENCIA RESUELVE REC DE SUPLICACIÓN DE ST

RSU RECURSO SUPLICACION 0002057 /2023

Procedimiento origen: DSP DESPIDOS / CESES EN GENERAL 0000163 /2023

Sobre: DESPIDO OBJETIVO

RECURRENTE/S D/ña VASBE, S.L.

ABOGADO/A: MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ JIMÉNEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: DAVOS PROTECCION S.L., Julián

ABOGADO/A: MARIA DEL MAR ALARCON CASTELLANOS, MARIA CRISTINA VELASCO BUSTOS

PROCURADOR: ,

GRADUADO/A SOCIAL: ,

Ilmos. Sres. Recurso nº 2057/23

D. Emilio Álvarez Anllo

Presidente de la Sala

Dª Mª del Carmen Escuadra Bueno

D. José Manuel Riesco Iglesias/

En Valladolid a veintidós de enero de dos mil veinticuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2057 de 2023, interpuesto por la empresa VASBE SL contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de VALLADOLID (Autos 163/2023) de fecha 3 de octubre de 2023, dictada en virtud de demanda promovida por D. Julián contra la empresa recurrente y la empresa DAVOS PROTECCIÓN SL sobre DESPIDO, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª DEL CARMEN ESCUADRA BUENO.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 24-03-2023, se presentó en el Juzgado de lo Social número 5 de Valladolid, demanda formulada por la parte actora en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO. - En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:

"PRIMERO.- El demandante, DON Julián, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, ha venido prestando servicios para la empresa DAVOS PROTECCIÓN S.L., en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo y con la categoría profesional de jefe de seguridad.

SEGUNDO.- El 1/10/18 se celebra entre D. Julián y la empresa GOMSEGUR S.L. contrato de trabajo temporal por circunstancias de la producción que, con fecha 1/10/19 se convierte en un contrato de trabajo indefinido, para la prestación de servicios como "delegado-Gerente" en el centro de trabajo de Calle Dr. Castelo Valdemoro, con sujeción al Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad.

TERCERO.- Mediante acuerdo de la Junta de Gobierno Local, en sesión ordinaria celebrada el 27/11/19, se adjudicó el contrato de servicio de vigilancia y protección de diversas dependencias municipales del Ayuntamiento de Valladolid a favor de la mercantil GOMSEGUR S.L., formalizándose el contrato con fecha 30/12/19. El contrato consta unido a los autos como documento 2 del acontecimiento 43 y su contenido se da aquí por reproducido.

CUARTO.- El 1/01/21, se pacta entre D. Julián y la empresa GOMSEGUR S.L. el cambio de categoría a Jefe de Seguridad.

QUINTO.- Con fecha 3/12/21 GOMSEGUR S.L. solicita la autorización de cesión del contrato del servicio de vigilancia y protección de diversas dependencias del Ayuntamiento de Valladolid, a favor de DAVOS PROTECCIÓN S.L.

SEXTO.- El 19/05/22 se formaliza la cesión del contrato de servicio de vigilancia y protección de diversas dependencias del Ayuntamiento de Valladolid y se acuerda tener a la mercantil DAVOS PROTECCIÓN S.L. como titular del referido contrato suscrito con el AYUNTAMIENTO DE VALLADOLID, subrogándose en los derechos y obligaciones derivados del mismo.

SÉPTIMO.- El 18/05/22 la empresa GOMSEGUR S.L. comunica al actor que, de conformidad con lo establecido en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores y como consecuencia de la adjudicación de los servicios de vigilancia en las instalaciones del Ayuntamiento de Valladolid a la empresa DAVOS PROTECCIÓN S.L. a partir del día 19 de mayo de 2022, pasaría a formar parte de la plantilla de DAVOS PROTECCIÓN S.L. en un porcentaje del 100% de su jornada de contrato (162,0 hs. mes).

OCTAVO.- El 1/06/22 se comunica al Servicio Público de Empleo Estatal que el trabajador D. Julián, que venía prestando servicios profesionales con una antigüedad de 1/10/2018, en cumplimiento del art. 44 ET, el día 19/05/22, pasó a formar parte de la empresa DAVOS PROTECCIÓN S.L., siendo subrogado en la relación laboral que mantenía con la anterior empresa que prestaba los servicios de vigilancia y seguridad en los edificios del Ayuntamiento de Valladolid, con una jornada laboral de 162 horas/mes. Se señala en la comunicación que: "el trabajador D. Julián, actualmente responsable de los Servicios de Seguridad que se realizan para el Cliente Ayuntamiento de Valladolid, y teniendo en cuenta la aceptación por parte de esta administración de la cesión del contrato, atendiendo a que esta situación se ha producido por el buen ejercicio de las funciones realizadas, se le reconoce a todos los efectos, incluidos los de cálculo de indemnización por despido que procediera, una antigüedad en la Empresa de fecha 01/10/2003".

NOVENO.- El 30/06/22 se presenta por DAVOS PROTECCIÓN S.L. ante el Ayuntamiento de Valladolid, solicitud de prórroga de contrato de seguridad con el Ayuntamiento de Valladolid, a la que se acompaña declaración responsable por la que se indica que, del número total de trabajadores de la empresa (358), se han empleado en la ejecución del contrato un total de 19 trabajadores, figurando en ella un listado de los mismos y en los que se encontraba el hoy demandante.

DÉCIMO.- El 20/07/22 DAVOS PROTECCIÓN cumplimenta el requerimiento del AYUNTAMIENTO VALLADOLID aportando la documentación relativa al servicio de vigilancia y protección de diversas dependencias municipales. Se acompaña, por la referida empresa, la relación de trabajadores objeto de subrogación, siendo un total de dieciocho, todos con la categoría de vigilante de seguridad salvo un coordinador de servicios y un jefe de seguridad (este último identificado con el DNI y las siglas del demandante, y una antigüedad de 1/10/2003).

UNDÉCIMO.- El 21/10/22 se publica el anuncio previo y el 24 de octubre de 2022 se publica el Pliego de Prescripciones Técnicas para la contratación del Servicio de Vigilancia y Protección de diversas dependencias del Ayuntamiento de Valladolid, el cual consta unido a los autos como documento 11 del acontecimiento 41 y documento 7 del acontecimiento 43 del expediente digital y cuyo contenido se da íntegramente por reproducido. La cláusula 5.9 dispone que: la nueva empresa adjudicataria está obligada a subrogarse los contratos de los trabajadores adscritos al contrato de seguridad y vigilancia hasta ahora vigente, de acuerdo con la normativa aplicable al sector. A tales efectos en el anexo I se relaciona la información facilitada por empresa que presta actualmente el servicio referido a los vigilantes de seguridad que prestan servicio en las dependencias objeto de este contrato del Excelentísimo Ayuntamiento de Valladolid que debe subrogar, en su caso, la empresa adjudicataria del contrato. El Anexo I contenía el listado de trabajadores, "facilitado mediante informe del responsable del contrato": dieciséis vigilantes de seguridad y un coordinador de servicios entre los que no figuraba el demandante.

DUODÉCIMO.- El 4/11/22 DAVOS PROTECCIÓN remitió escrito al Ayuntamiento de Valladolid, poniendo de manifiesto que el Pliego contenía un error material solicitando su rectificación, incluyendo los datos de D. Julián, como trabajador con derecho a ser subrogado por la futura empresa adjudicataria. El 19/12/22 el Ayuntamiento contestó a la empresa requiriendo a la misma para la presentación de una nueva declaración responsable, compuesta solamente por las personas que realizan su trabajo de vigilante en alguno de los centros concitados en el contrato, señalando, asimismo, que " El Servicio de Policía Municipal, en su informe de 21/11/22, expone que, en la relación antedicha, se incluyen los datos de D. Julián que, al no corresponder con ninguna clase de vigilante recogida en los pliegos, el propio servicio entiende que no debe figurar en la relación nominal de trabajadores del apartado 1 de la declaración responsable por ustedes emitida ". El 30/12/22 la empresa DAVOS se ratificó en el anterior listado y la documentación aportada.

DECIMOTERCERO.- Por resolución del Ayuntamiento de Valladolid de 21/12/22 se adjudica el servicio a la empresa Vigilantes Asociados al Servicio de Banca y Empresas Vasbe, S.L.(en adelante, VASBE S.L.).

DECIMOCUARTO.- El 17/01/23 DAVOS PROTECCIÓN formuló recurso ante el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León, contra el acto de adjudicación de 21/12/22 del Órgano de Contratación de la Concejalía del Área de Salud Pública y Seguridad Ciudadana del Ayuntamiento de Valladolid, solicitando la anulación del mismo con retroacción de las actuaciones al momento en el que cometió la ilegalidad de excluir al Sr. Julián del personal subrogado, debiendo dar por válida la declaración responsable de la empresa .

DECIMOQUINTO.- Por resolución de 2/02/23, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León, se inadmite el recurso de DAVOS PROTECCIÓN por considerar el mismo extemporáneo. No consta la interposición de recurso contencioso administrativo frente a dicha resolución.

DECIMOSEXTO.- El 17/01/23 se formaliza el correspondiente contrato entre VASBE y el AYUNTAMIENTO DE VALLADOLID. DECIMOSÉPTIMO.- Mediante carta fechada el 9/02/23, la empresa DAVOS PROTECCIÓN comunicó al demandante los siguientes extremos:

"Muy señor nuestro:

Por la presente le comunicamos que a partir del día 15/02/2023 a las 24:00 horas la empresa VIGILANTES ASOCIADOS AL SERVICIO DE BANCA Y EMPRESAS VASBE SL, es la nueva adjudicataria de los servicios de Seguridad del AYUNTAMIENTO DE VALLADOLID, servicios a los que Vd. está adscrito actualmente. Así, de conformidad con el art. 44 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , con la Directiva 2001/23/CE, de 12 de marzo 2001 (LCEur 2001, 1026), del Consejo, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas. de centro de actividad o de parte de empresas o de centros de actividad, con la STJUE de 11 de julio de 2018 (TJCE 2018. 142), con la jurisprudencia del Alto Tribunal [ STS 27-9-2018 (RJ 2018 , 4619). 24-10- 2018 ( RJ 2018, 4981 2018, 4981) 25-10-2018 (2018, 5324 (RJ 2018, 5324) STS 8-1-2019 (IU 2019, 423(RJ 2019, 423), entre otras] y con el artículo 14 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad , a partir de dicha fecha Vd. quedará incorporado y formará parte de la plantilla de la meritada Empresa.

Asimismo, dicha empresa se subrogará en la relación laboral que usted mantiene con DAVOS PROTECCIÓN SE. desde el 15 de Febrero de 2023 a las 24:00 horas, lo que supone el mantenimiento, a todos los efectos. de todos los derechos que usted tiene adquiridos con nuestra empresa, condiciones de trabajo, categoría, antigüedad, etc.

Mientras tanto, con el ruego de que firme el recibí de la presente, a los solos efectos de su notificación, le saluda atentamente".

DECIMOCTAVO.- El 10/02/23 Davos Protección dirigió comunicación a Vasbe, en la que indicaban ser conocedores de la nueva adjudicación a esta del servicio de seguridad que venía prestando aquella para el cliente Ayuntamiento de Valladolid, incorporando el listado de trabajadores que consideraban que integraban la unidad productiva y habrían de ser objeto de subrogación, entre los que se encontraba el Sr. Julián como Jefe de seguridad-Encargado, D. Calixto como coordinador del servicio, y 18 vigilantes. La antigüedad del demandante certificada por Davos era la de 1/10/2003.

DECIMONOVENO.- El 10/02/23, Vasbe comunicó a Davos Protección que, del listado de trabajadores facilitado, no procedería a la subrogación de D. Julián, dado que no cumplía con los requisitos para ser subrogado exigidos por los art. 14 y siguientes del Convenio Colectivo Estatal del Sector de empresas de Seguridad, así como de otro trabajador que figuraba en situación de excedencia voluntaria. DAVOS contestó en el sentido de confirmar que se había verificado dicha situación de excedencia y, en cuanto al Sr. Julián, que se ratificaba en su subrogación en función de lo dispuesto en la normativa vigente.

VIGÉSIMO.- El informe de vida laboral del demandante consta unido a los autos en el acontecimiento 40 del expediente digital y su contenido se da aquí por reproducido.

VIGÉSIMO PRIMERO.- En los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2022 figuraban en la TGSS, TC1- CCC 011147110382444 de Davos Protección, 55, 52 y 53 trabajadores, respectivamente.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- Los cuadrantes de servicio correspondientes a los trabajadores de Davos Protección adscritos al servicio del cliente: Ayuntamiento de Valladolid, desde el mes de mayo 2022 al mes de diciembre 2022 constan unidos a los autos como documento 8 del acontecimiento 41 del expediente digital y su contenido se da aquí por reproducido. El demandante figura en el cuadrante del servicio: El Peral sin arma, correspondiente a diciembre 2022, con 24 horas de prestación de servicios los días 24, 25 y 26, en el cuadrante de servicio del Edificio Santa Ana con una hora de prestación de servicios el día 16/12/22, en el cuadrante de Edificio San Benito con seis horas de prestación de servicio el día 16/12/22 y una hora de prestación de servicios en el Edificio Santa Ana el 16/12/22.

VIGÉSIMO TERCERO.- En el mes de enero de 2023 el demandante percibió las siguientes cantidades por los siguientes conceptos:

- Salario base: 1.653,01€

- Mejora voluntaria: 690,24€

- Antigüedad: 232,44€

- Plus distancia y transporte: 124,90€

- Prorrateo paga extra: 471,36€

- Total devengado: 3.171,95€

VIGÉSIMO CUARTO.- Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de ámbito estatal del Sector de empresas de seguridad para el año 2022, publicado en el BOE de 12/01/22.

VIGÉSIMO QUINTO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación legal ni sindical de los trabajadores.

VIGÉSIMO SEXTO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación el 27/02/23. El 23/03/23 se celebró el preceptivo acto de conciliación, con el resultado de intentado sin avenencia."

TERCERO. - Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la empresa VASBE SL, fue impugnado por D. Julián y por la empresa DAVOS PROTECCIÓN SL. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- En sentencia dictada por el Juzgado de lo Social N.º 5 de VALLADOLID se estima la demanda planteada por DON Julián contra las empresas DAVOS PROTECCIÓN, S.L., y VASBE, S.L., declarando la improcedencia del despido de que había sido objeto. Frente a dicha sentencia se alza la empresa VASBE, S.L., por motivos tanto de índole procedimental como fáctica y jurídica. El recurso ha sido impugnado por el demandante y por la Empresa DAVOS PROTECCIÓN SL.

SEGUNDO.- Con carácter previo a entrar a resolver el recurso, hemos de contestar a la alegación efectuada por la empresa DAVOS PROTECCIÓN SL, en el sentido de que no se admita a trámite el recurso de suplicación porque la sentencia dictada por el Juzgado cumple con los requisitos legales de la Ley de Procedimiento Laboral (suponemos que quiere referirse a la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto al contenido.

El razonamiento que se hace no justifica en ningún caso la inadmisión del recurso y, si la sentencia es ajustada a derecho en lo relativo al contenido, es algo que se resolverá al dar contestación a los motivos del recurso.

TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en la letra a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia por la parte recurrente la infracción de lo establecido en el artículo 107.a) de esa misma ley, denunciando que la sentencia recurrida no recoge en su relato fáctico de forma clara y precisa la antigüedad del actor ya que en el hecho primero de los declarados probados no se efectúa mención alguna a la antigüedad a considerar. Alega que en el hecho segundo "ab initio" se refleja la fecha de inicio de la relación laboral, 1/10/18, sin que en ninguno de los hechos declarados probados se establezca la antigüedad a tener en consideración como exige el precepto cuya vulneración se denuncia y considera que tampoco puede servir de excusa la reproducción que se efectúa en el hecho octavo del documento que se dice remitido al SEPE - donde se señala una antigüedad de 1/10/23-. En el presente caso, continúa diciendo, en el relato fáctico se establecen dos fechas de antigüedad una por constatación de una fecha que se infiere de la celebración de un contrato -hecho segundo-, donde se refiere una celebración de contrato de 1/10/18, y otra por vía de reproducción del documento remitido en su día Sepe en el hecho octavo donde se señala una antigüedad de 1/10/03, sin que se establezca cuál es la que la Juzgadora tendrá en consideración a los efectos económicos del cálculo de la indemnización. No es admisible, dice, establecer en la fundamentación jurídica (fundamento jurídico cuarto "in fine") cuál de las dos antigüedades reconoce, sino que tal circunstancia debió de establecerse en el relato fáctico de forma clara y precisa, por lo que en consecuencia denuncia que se produce una infracción de norma de derecho necesario cuyos efectos deben ser la declaración de la nulidad de la Sentencia y la retroacción de la actuaciones al momento de dictarse la misma, en la cual se establezca en el relato fáctico cuál es la antigüedad a considerar.

Se rechaza este primer motivo de recurso. La nulidad de actuaciones es una medida extrema a la que no se debe acudir si no es indispensable para evitar una indefensión ante un error procesal.

En este caso, la sentencia recoge datos en el relato fáctico que permiten resolver en la fundamentación jurídica sobre la antigüedad, que no es en este caso un dato pacífico, por lo que de recogerlo de forma directa se podría calificar de predeterminante. Por tanto, en un caso como este en el relato fáctico de la sentencia lo que debe constar son los datos probados que permitan resolver sobre la cuestión litigiosa en la fundamentación jurídica. En consecuencia, la Magistrada de instancia ha actuado correctamente. Pero, si así no se entendiera, la solución a tal carencia no pasa por la nulidad de actuaciones, sino por la revisión fáctica, como así se pretende a continuación por la parte recurrente.

CUARTO.- Al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita la revisión del primero de los hechos declarados probados, proponiéndose la siguiente redacción alternativa:

"El demandante, D. Julián, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, ha venido prestando servicios para la empresa DAVOS PROTECCION S.L., en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, con una antigüedad de 1/10/2018 y con la categoría profesional de jefe de Seguridad siendo susfunciones las de Delegado Territorial de la empresa ."

Se apoya dicha pretensión respecto a la antigüedad en los documentos acontecimiento 40 -ramo de prueba del actor- folios 80, vida laboral del actor, y 83, documento dirigido al SEPE (sin sello), acontecimiento 41 -ramo de prueba de la recurrente- documentos número 5,6,7,8 y 9 (folios 15, 17, 18,19,20 y 21), consistente en el contrato inicial del actor y su conversión en indefinido, así como en el documento obrante en el mismo acontecimiento 41, folio 17, consistente en un escrito dirigido al SEPE, asimismo en el acontecimiento 43, prueba codemandada, y en particular el documento 90, folio 71 del acontecimiento, consistente en un escrito dirigido al Sepe y que coincide con el documento anterior.

Se apoya dicha pretensión de revisión respecto de las funciones del actor en el acontecimiento 41, folio 1, correspondiente al correo que el actor remite a la recurrente, folio 2, perfil del actor en Linkendin y al acontecimiento 43 -ramo de prueba de la codemandada- documento número 9, folio 71.

Respecto a la antigüedad, no puede prosperar la modificación solicitada. Se trata de un dato controvertido, por lo que la Magistrada de instancia tuvo que valorar el conjunto de la prueba, producto de cuya valoración reflejó en el relato fáctico diferentes circunstancias o datos, como dijimos anteriormente, que le permitieron llegar a concluir que la antigüedad correcta es la reflejada en la fundamentación jurídica cuarta (1-10-2023) por los razonamientos y valoración de prueba que se hace por la Juzgadora en dicho apartado.

Lo que ahora se pretende por la parte recurrente es que la Sala valore un gran número de prueba para llegar a una conclusión contraria a la de la Juez a quo sobre la antigüedad reconocida. No se deduce la antigüedad pretendida de un documento concreto, sino que requiere valoración y conclusión, tarea propia de la Juez a quo y no de la Sala. Tampoco se han pretendido incluir datos concretos diferentes a los que constan en el relato fáctico que permitan estimar un error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora.

Esta valoración nueva de la prueba a efectos de la antigüedad se deduce de los razonamientos que la empresa realiza en este motivo de recurso, que son propios de la instancia, pero no de la revisión en el recurso extraordinario de suplicación.

En cuanto a las funciones del actor, se pretende por la parte recurrente, como ocurría en el caso de la antigüedad, que la Sala admita sus alegaciones y haga una valoración general de lo actuado en la instancia, mencionando incluso prueba testifical, inhábil en el recurso de suplicación, para llegar a una conclusión contraria a la de la Magistrada de instancia. Por tanto, lo que se pretende realmente en este motivo de recurso es atacar una valoración de la prueba por parte de la Juez a quo plasmada en la fundamentación jurídica.

QUINTO.- Con el mismo amparo procesal se interesa la revisión del octavo de los hechos declarados probados, proponiéndose su supresión y la redacción alternativa siguiente.

" El actor y la codemandada DAVOS PROTECCION S.L. suscribieron dos documentos diferentes, ambos dirigidos al SEPE; el primero de ellos establece en su parte expositiva:

Primero: que D. Julián ha venido prestado sus servicios profesionales hasta la fecha de esta Pacto, a

través de contrato indefinido a tiempo completo desde el 1/10/2008.

Segundo: En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , mediante el presente escrito, le comunicamos que as partir del próximo 19 de mayo de 2022 pasara a formar parta de la empresa DAVOS PROTECCION S.L. con número de identificación fiscal B45890092 quien se subrogará en la relación laboral que Ud mantenía con pasando a partir de dicha fecha a la plantilla de la mercantil con una jornada laboral de 162 horas al mes.

Tercero.-La empresa se compromete con el trabajador a mantener la totalidad de derechos y obligaciones que ostentaba con la empresa anterior manteniéndole la antigüedad, salario y categoría profesional."

El segundo de los documentos establece en su parte dispositiva: Primero: que D. Julián ha venido prestado sus servicios profesionales hasta la fecha de esta Pacto, a través de contrato indefinido a tiempo completo desde el 1/10/2008 .

Segundo: En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , mediante el presente escrito, le comunicamos que as partir del próximo 19 de mayo de 2022 pasara a formar parta de la empresa DAVOS PROTECCION S.L. con número de identificación fiscal B45890092 quien se subrogará en la relación laboral que Ud mantenía con pasando a partir de dicha fecha a la plantilla de la mercantil con una jornada laboral de 162 horas al mes.

Tercero.- Antigüedad reconocida a todos los efectos:

El trabajador D. Julián, actualmente responsable de los servicios de seguridad que se realizan para el Cliente Ayuntamiento de Valladolid y teniendo en cuenta la aceptación por parte de esta administración de la cesión del contrato, atendiendo a que esta situación se ha producido por el buen ejercicio de las funciones realizadas, se le reconoce a todos los efectos incluidos los del cálculo de la indemnización por despido que procediera, una antigüedad en la empresa de fecha 1 de Octubre de 2.003. "

La empresa DAVOS PROTECCION S.L. en la documentación remitida a VASBE S.L. únicamente le remitió el primero de los escritos sin que conste que ninguno de los dos documentos fuese presentado ante el SEPE ."

Se apoya dicha pretensión en los documentos acontecimiento 40 -ramo de prueba del actor- folio 83 documento dirigido al SEPE (sin sello); acontecimiento 41- ramo de prueba de esta parte- documento número 1, folio 17 consistente en un escrito dirigido al SEPE, asimismo en el acontecimiento 43, -prueba codemandada- y en particular el documento 90, folio 71 del acontecimiento consistente en un escrito dirigido al Sepe y que coincide con el documento anterior.

Alega la recurrente en este motivo de recurso destinado a la revisión fáctica lo siguiente:

" La Sentencia de instancia recoge en el octavo de los hechos declarados probados que el 1/6/2022 se presentó ante el SEPE, extremos totalmente incierto que evidencia el error sufrido pues ninguno de los documentos, contiene sello de registro ni validación electrónica que acredite su

presentación.

Como se evidencia de los documentos, existe un primero, que es el aportado por el actor, donde la empresa partiendo de una antigüedad de 1/10/2008 (a todas luces incierta pues como se evidencia en el motivo anterior la antigüedad real es 1/10/18 (vida laboral y contrato inicial))le reconoce una antigüedad de 1/10/2003; el segundo de los documentos (que es el aportado por la codemandada y el que nos entregó la misma con los documentos a subrogar también parte (punto primero del documento) de la incierta antigüedad de 1/10/2008 sin que en el punto tercero del documento se reconozca otra antigüedad.

En el acto del juicio esta parte impugnó la antigüedad reclamada así como los documentos aportados en que se apoyase la antigüedad que se postulaba de contrario.

La modificación del hechos es trascendente, pues en primer lugar se evidencia el error sufrido en cuanto la real y efectiva presentación de los documentos ante el SEPE, se evidencia la contradicción entre ambos documentos, circunstancia que la Sentencia recurrida obvia pues solo se

refiere a uno de ellos en el hecho probado obviando cualquier referencia al segundo documento y en tercer lugar se evidencia que la codemandada DAVOS PROTECCION S.L. sólo remitió a mi principal el segundo de los documentos.

En definitiva, el motivo debe de prosperar y por ende el Recurso".

Se rechaza esta modificación por las mismas razones dadas al resolver el anterior motivo. Lo que se pretende con el texto propuesto, al menos en su final, es reflejar opiniones y valoraciones impropias de un recurso de suplicación, correspondiéndose en este punto más con un recurso de apelación. Por otro lado, la Juez a quo ya ha podido valorar dichos documentos obrantes en autos y de la impugnación del recurso no parece que sea discutido que no tenían sello pues son los originales enviados al SEPE.

SEXTO.- Al amparo de lo dispuesto en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia por la parte recurrente la infracción de lo establecido en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y los artículos 14 Y 52 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad Privada vigente en ese momento (BOE 29/12/2021) y artículos 29.g) y k) del citado Convenio, en relación a dicho apartado g), con el artículo 95 del Reglamento de Seguridad Privada publicado en el BOE de 10/01/1995 y que obra unido a las actuaciones en el acontecimiento 41 -ramo de prueba de esta parte-, documento número 10, folio 99.

Alega la empresa recurrente lo siguiente:

" La Sentencia recurrida determina que el actor debe de ser subrogado sin efectuar mención alguna, ni en los fundamentos de derecho ni en el relato fáctico no combatido

a las funciones que realiza el actor y si estaba o no realmente adscrito a la contrata; señala la Sentencia que el hecho de no figurar en el pliego de condiciones técnica no supone,"per se" y en base a la reciente Jurisprudencia de la Sala que no debe de ser subrogado; ahora bien, dicho esto, si el actor no figura en el listado de personal a subrogar es preciso determinar cuáles son las funciones que realizaba para concluir si el mismo estaba adscrito o no a la contrata. La Sentencia no determina las funciones del actor limitándose a señalar que, como por un lado fue subrogado de Gomsegur a Davos y por otro aun cuando sus funciones son las Jefe de Seguridad, ha realizado sustituciones ello determina que el mismo es subrogable.

En cuanto a la actividad que el actor realiza como vigilante, sólo acredita la realización de 24 horas en total los días 24, 25 y 26 de diciembre, 1 hora, 6 horas y 1 hora el día 16 de diciembre en diferentes servicios del Ayuntamiento, siendo el total anual que acredita de 32 horas tal y como consta en el vigésimo segundo de los hechos declarados probados en el cual la juzgadora toma en consideración los cuadrantes de mayo a diciembre aportados por esta parte. Si conforme establece el artículo 52 del Convenio Colectivo del sector, la jornada anual asciende a 1782 horas del actor sus funciones en el servicio han ascendido al porcentaje del 1,80 % de la jornada anual por lo que resulta imposible la adscripción del actor al servicio de vigilancia, o, en todo caso como se verá en un motivo posterior su adscripción será en el porcentaje de la real y efectiva prestación de servicios.

En cuanto a la realización de otros servicios, resulta probado, hecho décimo de los declarados probados, la existencia de un coordinador de los servicios de vigilancia de las dependencias municipales, es decir, la persona encargada de realizar los cuadrantes, proveer las sustituciones en el servicio y en definitiva resolver las incidencias que en el mismo se produjese, coordinador del servicio, D. Calixto que con tal carácter figura en las prescripciones técnicas del personal a subrogar junto con otros 17 vigilantes de seguridad, folios 7 y 116 del acontecimiento 41.

El actor, en definitiva no resulta probado que realizase función alguna como miembro de una unidad productiva autónoma de la empresa como la contrata que tenía con el Ayuntamiento de Valladolid, sino que al contrario, era el interlocutor de la empresa con el Ayuntamiento de Valladolid, circunstancia que no le integra en dicha unidad productiva.

Conforme establece el apartado k) del artículo 29 del Convenio Colectivo bajo el epígrafe personal directivo y titulado, las funciones del Delegado-Gerente "Es el trabajador que actúa como máximo representante de Empresa en un ámbito geográfico, funcional o en un área de negocio y asume las funciones de dirección, representación y organización en su ámbito de responsabilidad "funciones que realmente realizaba el actor pues como delegado-gerente figuraba en la antefirma de los correros que remitía, así figura en su perfil profesional y así lo reconoce la empresa expresamente en sus escrito al Ayuntamiento(acontecimiento 41 Folios y 2 acontecimiento 43 folio 71).

Como se evidencia del soporte audio/video la codemandada insiste en que el actor es la persona de la encargada del seguimiento del contrato con el Ayuntamiento, lo que corrobora la tesis de esta parte; la prueba testifical practicada con el Jefe de personal, minutos 47:29 al 48:11 determina que era el actor el interlocutor de la empresa con el Ayuntamiento lo que evidentemente no implica su integración en el servicio, antes al contrario, el actor efectúa el seguimiento del mismo en nombre de la empresa, pero es que además el actor era el interlocutor de la empresa con otros clientes y quien realizaba el seguimiento del resto del servicios de la empresa codemandadas -al menos, en la provincia de Valladolid - minuto 50:45 al minuto 51:45 como expresamente reconoce el Jefe de Personal, así teniendo reconocido que el actor era el encargado del seguimiento del contrato e interlocutor de la empresa con otros clientes como la Real Chancillería, algunas bodegas, Intel y otros servicios, evidenciándose el error de la Juzgadora - dicho sea con los debidos respetos- al asimilar al Interlocutor de la empresa con un integrante de la contrata; como se deprende del hecho décimo de los declarados probados, el número de empleados que prestaban servicio para el Ayuntamiento eran 18 mientras que el número de vigilantes que prestaban servicios en toda la provincia de Valladolid -hecho vigésimo primero de los declarados probados- fueron 55, 52 y 53 trabajadores en los meses de Octubre, noviembre y diciembre de 2022; tal y como ha quedado acreditado y expresamente reconocido por el Jefe de personal, el actor era el interlocutor de la codemandada no solo con el Ayuntamiento sino con todos los servicios que la empresa tenía en la provincia de Valladolid, por lo que evidentemente no existía adscripción alguna a la contrata del Ayuntamiento pues

1) fuera de los mismos tenía bajo su dependencia y supervisión prácticamente tres veces más trabajadoras

2) y por otra parte las funciones que realizaba no estaban integradas en la contrata sino que eran funciones de control de todos los servicios de la empresa sirviendo de interlocutor en nombre de la empresa con el cliente, existiendo, al menos en el servicio del Ayuntamiento un coordinador de los vigilantes distinto del actor.

Como ya hemos visto las funciones que realmente realizaba eran las de Delegado, pero aun cuando nos atuviésemos a las de la categoría que formalmente ostentaba -jefe de seguridad, tampoco ello supone adscripción alguna al servicio. el Convenio Colectivo define en el artículo 29, y bajo el epígrafe personal directivo, titulado y técnico en su apartado g al Jefe de Seguridad como sigue g) Jefe de Seguridad. Es de quien, dependen los servicios de seguridad y el personal operativo de la Empresa, siendo además el responsable de la preparación profesional del personal operativo habilitado. Debe contar con la habilitación exigida por el Ministerio del Interior.

De la lectura del mismo se evidencia con palmaria claridad que el Jefe de Seguridad no estás adscrito a un servicio sino que sus funciones están integradas en el ámbito general de la empresa siendo de quien dependen los vigilantes y los servicios -servicios en plural- siendo en consecuencia un único Jefe de Seguridad por empresa el que realiza esas funciones y que exceden del ámbito de una contrata determinada; en cuanto la regulación legal la misma viene establecida en el Reglamento de Seguridad privada aprobado por el Real Decreto 2364/1994 de 9 de octubre -toda vez que el Reglamento al que se refiere la vigente ley de Seguridad Privada - Ley 5/2014 de 4 abril, no ha desarrollado aún el reglamento previsto en la misma, resultando vigente el anterior. El citado Reglamento define en su artículo 95 Funciones.

1. A los jefes de seguridad les corresponde, bajo la dirección de las empresas de que dependan, el ejercicio de las siguientes funciones:

a) El análisis de situaciones de riesgo y la planificación y programación de las actuaciones precisas para la implantación y realización de los servicios de seguridad.

b) La organización, dirección e inspección del personal y servicios de seguridad privada.

c) La propuesta de los sistemas de seguridad que resulten pertinentes, así como la supervisión de su utilización, funcionamiento y conservación.

d) El control de la formación permanente del personal de seguridad que de ellos dependa, proponiendo a la dirección de la empresa la adopción de las medidas o iniciativas adecuadas para el cumplimiento de dicha finalidad.

e) La coordinación de los distintos servicios de seguridad que de ellos dependan, con actuaciones propias de protección civil, en situaciones de emergencia, catástrofe o calamidad pública.

f) Asegurar la colaboración de los servicios de seguridad con los de las correspondientes dependencias de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

g) En general, velar por la observancia de la regulación de seguridad aplicable.

h) La dirección de los ejercicios de tiro del personal de seguridad a sus órdenes, si poseyeran la cualificación necesaria como instructores de tiro.

2. A los directores de seguridad les corresponde el ejercicio de las funciones enumeradas en los apartados a), b), c), e), f) y g) del artículo anterior.

Incluso el Reglamento recoge otra figura inferior a la que formalmente ostenta el actor que es el Director de Seguridad, con las mismas funciones que el Jefe de Seguridad de la empresa excepto el control de la formación de los vigilantes y la dirección de los ejercicios de tiro.

Queda también claro, al igual que con el texto del Convenio, que el Jefe de Seguridad tiene funciones de generalidad en el ámbito de la empresa y no está adscrito a ningún servicio ni puede estarlo por la propia naturaleza de las funciones que tanto el Convenio como el Reglamento le atribuye, pero no sólo él, sino ninguno de los puestos definidos en el artículo 29 del Convenio- Personal directivo, titulado y técnico- siendo evidente que el actor no pude ser Jefe de Seguridad de una contrata concreta, máxime con una plantilla que supone menos de una tercera parte de la plantilla de La empresa en la provincia de Valladolid, provincia en la que, al menos, desempeña el control de las distintas contratas.

En consecuencia, ni por las funciones que realiza (delegado) ni por la categoría que formalmente ostenta (Jefe de Seguridad), puede adscribirse al actor a una contrata (máxime cuando en la misma ya existe un coordinador de servicios), sin que haya acreditado la realización de otras funciones -amen del esporádico servicio de 32 horas que exclusivamente en el mes de Diciembre realizó como Vigilante-, distintas a las de interlocutor de la empresa con el Ayuntamiento, junto con el resto de clientes de la empresa al menos en la provincia de Valladolid por lo que se produce la infracción denunciada debiendo de prosperar el motivo y por ende el Recurso.

Por último señalar, de forma subsidiaria, que en caso de estimarse la subrogación únicamente cabria en el porcentaje de 1,89% al ser el porcentaje de jornada anual de 1782 horas (artículo 52 del Convenio del sector) resultante de las 32 horas trabajadas adscrito al servicio como vigilante en el año.

Este motivo de recurso va a ser desestimado. Partimos de que el actor ostentaba la categoría de Jefe de Seguridad y que, como se valora en la sentencia de instancia, la normativa vigente no prohíbe que exista un jefe de seguridad en la empresa para algunos servicios o actividades de seguridad, tal y como prevé el artículo 35 de la Ley de Seguridad Privada, aunque no haya habido un desarrollo reglamentario. Igualmente hemos de tener en cuenta que el actor, tal como consta en el hecho probado vigésimo segundo, sí realizaba en ocasiones servicios de vigilancia. En el fundamento de derecho tercero se recoge una de las conclusiones a las que llega la Juez tras la valoración del conjunto de la prueba, entre ella la prueba testifical, cuya valoración es exclusiva de la Juez a quo, que " el actor -cuyas funciones eran las de jefe de seguridad- realizaba sustituciones de los vigilantes cuando el servicio lo requería (documento 8 del acontecimiento 41 del expediente digital)". Aunque en el relato fáctico se hayan citados unas horas concretas de sustitución de vigilantes, lo cierto es que en la fundamentación jurídica se habla de forma más genérica sobre la sustitución de vigilantes y, constando que la jornada del actor era del 100%, la subrogación debe ser en dicho porcentaje.

Esta circunstancia llevó a DAVOS a incluirlo entre los trabajadores subrogables por la empresa que se iba a hacer cargo del servicio, al entender que estaba adscrito al servicio de vigilancia del Ayuntamiento de Valladolid.

La categoría de Jefe de Seguridad no consta excluida expresamente a los efectos que nos ocupan (subrogación) y, por el contrario, el Convenio Colectivo de aplicación en su artículo 14 establece al tratar la subrogación de servicios lo siguiente: " En virtud de la subrogación del personal, la nueva adjudicataria está obligada a integrar en su plantilla, subrogándose en sus contratos de trabajo, a los trabajadores de la empresa cesante en el servicio, cualquiera que sea la modalidad de contratación y/o nivel funcional de los trabajadores ".

En consecuencia, no se aprecia la infracción de normas denunciada en el recurso, debiendo desestimarse el recurso por las propias razones expuestas en la sentencia de instancia, que la Sala estima conforme a la legislación aplicable.

SÉPTIMO.- Al amparo de lo dispuesto en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, de forma subsidiaria y partiendo de que la antigüedad del actor data de 1/10/2018, se denuncia por la parte recurrente la infracción de lo establecido en el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores y dice que, tomando como base la cantidad de 100,18 € diarios que fija la Sentencia recurrida (penúltimo párrafo del fundamento jurídico cuarto), la indemnización correspondiente ascendería a 8.849,23 €, y no la fijada en Sentencia.

Este motivo de recurso se desestima, dado que no se ha modificado la fecha de la antigüedad en el motivo de recurso destinado a la revisión fáctica.

Por lo expuesto

EN NOMBRE DEL REY,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación presentado por la representación de la empresa VASBE, S.L., contra la sentencia de 3 de octubre de 2023 del Juzgado de lo Social Número Cinco de VALLADOLID (autos 163/2023), seguidos sobre DESPIDO a instancia de DON Julián frente a la Empresa recurrente y la Empresa DAVOS PROTECCIÓN, S.L., confirmando íntegramente la misma. Se imponen a la parte recurrente VASBE, S.L., las costas del recurso, que incluyen en todo caso la cuantía necesaria para hacer frente a los honorarios del letrado de la parte contraria que actuó en el recurso, los cuales se fijan a estos efectos en 500 euros más IVA. Se decreta igualmente la pérdida del depósito constituido para recurrir y la pérdida de las consignaciones y/o el mantenimiento de los aseguramientos que en su caso se hubiesen prestado, hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, si procediese, la realización de los mismos.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que, contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 2031 0000 66 2057 23 abierta a nombre de la sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco de Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo, deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de la condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la Entidad Gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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