Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Social. Sección Primera, Rec. 647/2023 de 24 de abril del 2024

PRIMERO.- La Sentencia nº 442/2022, de 27 de octubre de 2022, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de León en el procedimiento ordinario nº 261/2021, estima parcialmente la demanda formulada por D. Saturnino, contra la empresa SERINTRA DE CUENCA S.L. condenando " a la empresa demandada al abono al actor de la cantidad de novecientos cuarenta y seis euros con veintiséis céntimos (946,26 euros), más el 10 % de interés por mora. El FOGASA responderá en los términos legalmente para las deudas de naturaleza salarial previstos para el caso de insolvencia de la empresa".

Frente a dicha resolución se alza en Suplicación la representación procesal del actor invocando tres motivos de recurso al amparo del art. 193 apartados A), B) y C) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Por la representación de la empresa se formuló escrito de impugnación en el que se opuso a los motivos formalizados de contrario instando la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios argumentos.

SEGUNDO.- En el primer motivo de recurso, con amparo procesal en el apartado A) del artículo 193 de la LRJS, se interesa la declaración de nulidad de la sentencia de instancia por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a utilizar los medios de prueba pertinentes reconocidos en el art. 24 de la constitución española, por denegación indebida de práctica de prueba pericial admitida.

Dicho motivo se argumenta sobre la denegación de la práctica de una prueba pericial a cargo de la Sección de Transporte del Servicio Territorial de Fomento dependiente de la Junta de Castilla y León para que informase sobre las horas de trabajo efectivo realizadas desde el 1 de enero de 2019 al 19 de marzo de 2020 con indicación de cuáles de ellas habían sido trabajadas entre las 22:00 hs y las 6:00 hs y si figuran trabajados los días festivos reclamados en la demanda.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, respecto a la declaración de nulidad de actuaciones, ha venido estableciendo que " la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa" ( STS/Social de 12.01.2022, rcud. 5130/2018), por lo que se hace exigible el cumplimiento de varios requisitos:

a) La denuncia debe quedar referida a la infracción de una norma o garantía de carácter procedimental, entendida en sentido amplio, alcanzando a la vulneración de los principios recogidos en el artículo 24 de la Constitución Española, si bien, como se indica en la STC 124/1994, para que exista infracción del indicado precepto, no será suficiente el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni cualquier vulneración o irregularidad procesal cometida por el órgano judicial, sino que de ellas deberá derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, deberá tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, ya que no toda infracción o irregularidad procesal de los órganos procesales provoca la eliminación o el deterioro sustancial de los derechos que corresponden a las partes en el proceso.

b) La denuncia no puede serlo de cualquier norma procesal, ya que ello podría conducir a la posibilidad de prácticas dilatorias, sino que aquélla ha de estar cualificada, implicando una efectiva indefensión para la parte, entendida ésta como impedimento efectivo del derecho de alegar y acreditar en el proceso los propios derechos.

c) Por último será preciso, siempre que sea posible por el momento procesal de que se trate o por la naturaleza de la decisión que se impugne, el que la parte que alegue el defecto haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado la correspondiente protesta en tiempo y forma ( artículo 191.3.d) LRJS) .

La necesidad de cualquier prueba solicitada por las partes al órgano judicial ha de justificarse en el momento de pedirla, señalando los extremos para los que dicha prueba se hace necesaria, de manera que el órgano judicial siempre puede rechazar justificadamente la prueba pedida en los casos delartículo 283 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, esto es, cuando no guarde relación con lo que sea objeto del proceso (prueba impertinente), cuando, según reglas y criterios razonables y seguros, la prueba en ningún caso pueda contribuir a esclarecer los hechos controvertidos (prueba inútil) y cuando la prueba consista en una actividad prohibida por la ley (prueba ilícita).

En este supuesto, resulta que el actor solicitó por escrito y anticipadamente la práctica de dicha prueba, siendo admitida por el juzgado mediante providencia y librándose los oportunos oficios. Efectuado el requerimiento, la delegación Territorial de León -servicio territorial de fomento- contestó en fecha 16/11/21 manifestando la imposibilidad de práctica, con el siguiente tenor:

"Asunto: Solicitud de prueba pericial en Procedimiento Ordinario 32312020, Procedimiento Ordinario 288/2021, Procedimiento Ordinario 215112021. Se han recibido en este Servicio Territorial de Fomento, oficios de ese Juzgado de fecha 25/10/2021 28/10/2021, dirigidos la "sección de transporte del Servicio Territorial de Fomento de la Junta de Castilla y León", a fin de que se emita informe correspondiente a los puntos que por fotocopia se adjunta, relativos a Saturnino sobre tiempos de conducción referidos a un período de tiempo de varios meses de los años 2019 y 2020. La Sección de Inspección de Transportes no dispone de personal funcionario técnico, ni de Inspectores de Transporte que realicen lectura e interpretación de registros del tacógrafo: se cuenta con un agente auxiliar de inspección, que desarrolla sus funciones dentro del Plan de Inspección de Transportes por Carretera Anual fijado por la Consejería de Fomento y Medio Ambiente prestando, además, apoyo a la Sección en la tramitación de procedimientos sancionadores y/o quejas de usuarios, etc.. Por otra parte, las pruebas periciales interesadas, a la vista de los periodos de tiempo a analizar y. especialmente, las de tacógrafo analógico, tienen una extraordinaria complejidad con la consiguiente dedicación de tiempo para su realización, dado que en la Sección, que no tiene ninguna competencia en el ámbito laboral, no existe aparato para la lectura y análisis de los discos diagrama ni medios específicos para la confección del informe requerido debiendo realizarse la tarea manualmente de forma individual. Así pues, este Servicio Territorial no dispone de los medios personales y materiales necesarios para la elaboración de los informes periciales solicitados por los distintos Juzgados de lo Social de esta provincia, lo que implicaría plena y exclusiva dedicación a los mismos durante meses e impediría la realización de las funciones ordinarias propias de la Sección de Inspección de Transportes".

Ante dicha respuesta el juzgado dictó providencia dando traslado a las partes.

Pues bien, lo cierto es que no existe ninguna vulneración imputable al órgano judicial. Más bien todo lo contrario. El mismo admitió la prueba pericial, libró los oportunos oficios y recibió la respuesta de imposibilidad indicada. Por más que el actor pueda estar desconcertado con la misma y no comparta dicha conclusión, la realidad es que el juzgado no podía hacer más de lo que hizo. Libró el oficio y se contestó, motivadamente, su imposibilidad. Por el contrario, el actor sí podía haber efectuado más de lo que hizo. Si consideraba que la prueba podía practicarse y que la misma le era absolutamente necesaria, él mismo podía haberla realizado, con sus propios medios, contratando los servicios de peritos especializados u obtenerla por los medios que entendiese que era posible. No habiéndolo hecho y justificada la imposibilidad del juzgado, no ha existido vulneración alguna de la tutela judicial efectiva.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- Con idéntico amparo procesal descrito en el apartado A) del artículo 193 de la LRJS, se interesa nuevamente la declaración de nulidad de la sentencia de instancia por insuficiencia de hechos, sosteniendo la infracción del art. 97.2 LRJS.

Considera el actor, tal como expresa textualmente " para el caso de que la Sala no pueda resolver si el trabajador laboro en cada uno de los domingos y festivos relacionados en la demanda o si prestaba servicios en horario nocturno; y si tampoco le es posible cuantificar el trabajo efectivo desempeñado desde el 1 de marzo de 2019, concurriría en la sentencia otro motivo de su nulidad al no haberse pronunciado sobre estos tres aspectos centrales de la controversia con independencia de la consecuencias jurídicas que su senoria pudiera haber extraído de los mismos".

El motivo no puede ser acogido. En efecto, el propio texto del recurrente emplea el modo condicional, esto es: para el caso de que la sala no pueda resolver, si tampoco le es posible cuantificar, concurriría...

Ni siquiera afirma la existencia de una vulneración real, con una consecuencia de indefensión material directa, ni mucho menos concreta en qué medida podrían producirse dichos menoscabos. Se trata de un párrafo añadido completamente carente de argumento y que nada señala sobre la posible insuficiencia, trasladando a la Sala la posibilidad de decidir si ello ha existido, pero sin afirmarla ni justificarla el propio como interesado.

En consecuencia, ante la carencia absoluta de argumentación formal y material, el motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- El siguiente motivo de recurso, formalizado al amparo procesal del apartado B) del art. 193 de la LRJS, va destinado a la discrepancia con el relato fáctico.

Así, resulta de aplicación al supuesto que nos ocupa de la reiterada doctrina jurisprudencial en materia de revisión de hechos probados, contenida, entre otras, en la STS/4ª de 15 de marzo de 2023 (recurso 212/2022), considerando como requisitos al efecto los siguientes:

"La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/2012 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental".

Partiendo de tales premisas, pretende el trabajador recurrente, en concreto, introducir un nuevo hecho probado Noveno, proponiendo la siguiente redacción:

"El actor trabajó entre el 1 de Marzo de 2019 y el 19 de Marzo de 2020 los siguientes veintitrés domingos y festivos:

Para ello, se funda en el doc. Nº 2 aportado por la empresa, consistente en informe de actividades.

Partiendo de tales premisas no procede acceder a la modificación fáctica que se pretende puesto que en la redacción de hechos probados alternativa se pretende llevar a efecto una nueva valoración de la prueba otorgando una mayor credibilidad e importancia a las exposiciones que realiza, con interpretación de forma particular por la propia recurrente, lo que supone pretender que se modifique la valoración de la prueba del juez de instancia por la de la parte y que sea la misma acogida por la Sala; solicitud que excede los términos del recurso de suplicación.

De este modo, la documental referida no acredita en modo alguno existencia de error por parte del juzgador. En todo caso el juzgador llega a sus conclusiones tal y como obra de la fundamentación jurídica del análisis de todo el acervo probatorio, pudiendo quedar desvirtuadas las conclusiones de un documento por su propio contenido o por el resto del material probatorio, de forma que los hechos vengan acreditados por otras pruebas.

En este caso, la juzgadora de instancia ha realizado un examen de todas las pruebas practicadas, las cuales ha valorado conforme a las reglas de la sana crítica, tal y como establece en su fundamento de derecho primero y en el resto de su fundamentación.

No se determina más allá de conjeturas o de una interesada valoración de la prueba, la existencia de error de la juzgadora al determinar los hechos probados con el carácter de suficiente para resolver la cuestión litigiosa. No siendo factible pretender que sea más aceptable debido a la valoración de la parte u otros documentos que existen en autos, discrepando de la valoración de la prueba que lleva a efecto la juzgadora de instancia, pues ello como hemos expuesto supone sustraer la competencia al juzgador de instancia y transformar el recurso de suplicación en un recurso de apelación.

En definitiva, la Sala de lo Social tiene una cognitio limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada, debiéndose circunscribirse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, salvo que afecten al orden público procesal, apreciando que pese a que la recurrente articula formalmente el recurso de suplicación con redacción alternativa de hechos, por el contrario al articular el mismo viene a llevar a efecto una valoración alternativa de la prueba practicada pero sin acreditar en modo alguno error factico por parte del juzgador que se derive de documental o pericial alguna; pretendiendo sustituir la valoración imparcial del juzgador de instancia por la propia del recurrente, obviamente vinculada a su postura procesal.

De este modo no acreditándose por parte de la juzgadora error de forma excluyente, contundente e incuestionable, más allá de la discrepancia de la parte recurrente con el resultado de la sentencia, no procede acceder a la estimación del motivo de recurso ante la suficiencia de hechos probados y la valoración de la documental aportada con el resto de materiales de convicción, valoración conjunta de la prueba que lleva a efecto la juzgadora de instancia y se refleja en la fundamentación a todos los efectos.

QUINTO.- Con amparo procesal en la infracción de normas jurídicas, formula el actor el siguiente motivo de su recurso, al objeto de propiciar de esta Sala un estudio de la infracción señalada. En concreto, entiende vulnerados el art. art. 35 ET y jurisprudencia que lo interpreta y art . 24.1 del Convenio Colectivo de transportes de mercancías por carretera de la provincia de Cuencay de igual modo, del art. 35.5 ET en relación con los arts. 94.2 de la LRJS y 217 LEC sobre el trabajo efectivo del año 2019.

En relación al trabajo efectivo y las horas extraordinarias se debe partir, por un lado, de la doctrina de la Sala en casos similares al que nos ocupa, por todas, véase la sentencia de 26 de octubre de 2020, RSU, 967/2020, que en su fundamento jurídico segundo establece:

" Como dijimos en la sentencia de esta misma Sala antes citada de 23 de septiembre de 2019 la cuestión objeto de debate es sustancialmente fáctica, tratándose de determinar, en definitiva, si han quedado acreditadas las horas extraordinarias cuyo abono reclama el recurrente.

Conforme alartículo 8 del citado Real Decreto 1561/1995, para el cómputo de la jornada máxima en ningún caso se toman en cuenta las horas de presencia sino solamente las horas de trabajo efectivo, entendido como aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga . En los supuestos de los conductores profesionales las horas de trabajo efectivo son las que resultan de sumar las de conducción y las de otros tipos de trabajo (ordinariamente trabajos de carga y descarga y pequeños mantenimientos del vehículo). En este caso hemos aceptado al modificar el relato de hechos probados que las horas acreditadas son únicamente las de conducción, que ascendieron a 1762:54. El artículo 19 del citado Convenio Colectivo , que es el aplicable en la empresa en el año 2018, fija la jornada máxima anual en 1792 horas de trabajo efectivo. No se ha superado, por tanto, el umbral establecido en el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores , según el cual tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior."

Y por otro, de lo que afirma la sentencia recurrida en relación al tacógrafo, que la Sala comparte, en el sentido que: " Pues bien, debe indicarse que el conductor del vehículo puede introducir manualmente en el aparato de control los datos referidos a los períodos de descanso y de disponibilidad. Por ello, aunque en este caso se hayan registrado los datos de conducción por medio del denominado tacógrafo digital, al no haberse aportado prueba pericial que permita la interpretación de tales datos no es posible extraer conclusiones precisas a efectos de determinar los excesos de jornada alegados ni los tiempos de conducción en los que se basa la pretensión formulada por el actor."

Dicho esto, y no habiéndose producido modificación de los hechos probados al respecto hay que concluir conforme hace la juzgadora de instancia que no están acreditadas las horas extraordinarias reclamadas, por lo que este motivo del recurso tampoco va a tener éxito.

SEXTO.- El siguiente motivo del recurso, también dirigido a la censura jurídico-sustantiva, encauzado por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; la parte recurrente denuncia la infracción de los del art.. 36.C) del Convenio Colectivo de Transportes de Mercancías por carretera de la provincia de Cuenca en relación con el Art. 3.3 ET y de la Jurisprudencia fijada sobre el trabajo en festivos en SSTS nº 1132/2020 de 18 de diciembre de 2020 Y de 11 de febrero de 2010 (Rec. 33/2009).

Considera el actor que la regulación de la jornada no se agota en el RD 1591/1995 que no reconoce el día compensatorio de descanso por festivo trabajado habiendo sido mejorada por el Convenio Colectivo que atribuye al trabajador un día adicional por cada festivo trabajado, debiéndose reconocer, el complemento por festivos a los conductores-mecanicos incluidos en el ámbito de aplicación el convenio colectivo de mercancías por carretera de la provincia de Cuenca sin que obste a ello su condicion de trabajadores moviles ni la extensión jornada laboral de Lunes a Domingo.

El articulo 36.C) del Convenio Colectivo invocado establece que: "C) Festivos.

Se percibira por los/as trabajadores/as que realicen su trabajo en festivos la cantidad de 12,37 € por día festivo trabajado, para el año 2018, y 12,80 para el año 2019; además de su libranza.

Durante cada mes los/as trabajadores/as disfrutarán cuando menos de dos domingos de descanso, siempre que sea posible."

Esta Sala ha tenido ocasión de resolver supuestos semejantes al aquí cuestionado, otorgándose la siguiente respuesta - STSJ de Castilla Y León, Valladolid, de 1 del 28 de marzo de 2022 -Recurso: 2183/2021-.

"Lo primero que hay que decir es que los discos tacógrafos, no sólo por su especial naturaleza técnica, únicamente constituyen un elemento o medio mecánico de fijación y reproducción para cuya lectura y determinación de su contenido son necesarios y precisos determinados conocimientos científicos o prácticos lo que, salvo su aportación acompañada de correspondiente dictamen pericial, resulta por su imposibilidad de valoración inaceptable como medio probatorio, sino que además, su contenido se circunscribe y limita a determinar el tiempo que el motor del vehículo en que se instalan está en marcha, pero en modo alguno prueban o acreditan la jornada laboral de quien lo conduce, ni las horas de conducción, de carga o descarga y simple presencia a disposición, lo que les priva de todo valor a efectos demostrativos de la realización de los conceptos que se reclaman.

Debemos tener en cuenta que el tacógrafo únicamente registra la actividad del trabajador durante los periodos de conducción del vehículo, pero de él no puede deducirse cuál es la actividad del trabajador durante las paradas de este, lo que solamente registra en base a la posición del tacógrafo introducida por el propio trabajador y cuestionada por la empresa. (...)

En cuanto a los festivos trabajados la juzgadora considera que el trabajador ha de ser calificado como "trabajador móvil", es decir, que se desplaza y transporta mercancías por carretera. Su jornada laboral es de lunes a domingo en la que ha de descansar los tiempos exigidos, sin distinción entre días laborables y domingos. El Gobierno ha regulado la facultad que le otorga el art. 7 del ET , estableciendo ampliaciones o reducciones en la ordenación y duración de la jornada de trabajo y descansos a través del RD 1561/1995 de 21 de septiembre, art. 3º y ss., modificado por los RD 285/2002 de 22 de marzo y RD 902/2007 de 6 de julio, en lo relativo al tiempo de trabajo de los trabajadores que realizan actividades móviles en transportes por carretera. Habiendo sido contratado para prestar servicios todos los días de la semana, incluidos los domingos, y habiendo descansado los tiempos exigidos por la normativa, no tiene derecho a percibir el plus por trabajar en días festivos.

En esta materia no ha prosperado la revisión fáctica interesada y, por tanto, tampoco lo hará la jurídica directamente vinculada a ella". En el mismo sentido, la STSJ de Castilla y León de 16 de Mayo de 2022 (Rec. 2376/2021)".

Idéntica respuesta hemos de dar en nuestro supuesto, al tratarse prácticamente de la misma cuestión fáctica. Nos encontramos con un trabajador que ha venido prestando sus servicios profesionales por cuenta y orden de la empresa Serintra de Cuenca, S.L., encuadrada en el sector de transporte de mercancía por carretera, desde 27 de agosto de 2018 al 13 de abril de 2020, con la categoría de conductor- mecánico, realizando rutas desde Astorga (León) con destino a Madrid y Galicia, de lunes a domingo y sujeción al Convenio colectivo de la provincia de Cuenca.

Se trata de un conductor incluible dentro de la categoría de los denominados como "trabajadores móviles", con jornada laboral de lunes a domingo, de modo que dentro de los tiempos legalmente establecidos de descanso, el trabajador ha descansado desde los tiempos regulados en su normativa, ello quiere decir que se ha cumplido con el tiempo real y efectivo de descanso, sin que implique el devengo de más festividades o descansos (véase RD 1591/1995, sobre tiempo de conducción y normativa europea sobre el particular).

En consecuencia, tratándose de idénticas circunstancias, la respuesta debe ser desestimatoria.

SÉPTIMO.- Con idéntico amparo procesal en la infracción de normas jurídicas, formula el actor el último motivo de su recurso, al objeto de propiciar de esta Sala un estudio de la infracción señalada. En concreto, entiende vulnerados el art. 34.9 ET en relación con los arts. 94.2 de la LRJS y 217 y con el art. 36 del Convenio Colectivo de transporte de mercancías por carretera de Cuenca, en relación al trabajo nocturno.

Considera el trabajador que "La sentencia, al afirmar en su FTO. DE DCHO. TERCERO que "no se entiende acreditado, por cuanto no se diferencian los periodos de trabajo efectivo nocturno de los de descanso", esta reconociendo como hecho probado, mutatis mutandis, que el trabajador realizaba un trabajo nocturno si bien no ha sido cuantificado. Pues bien, la cuantificación de ese trabajo nocturno, no solo por facilidad, disponibilidad y cercanía probatoria sino por expreso mandato legal contenido en el art 34.9 ET, corresponde concretarla a la empresa, una vez reconocida judicialmente su existencia".

El motivo decae por su propio argumento. En efecto, no existe ningún dato fáctico en el relato de hechos probados que si quiera aproxime la realización del reclamado trabajo nocturno, sino que parte de una presunción, en nada corroborada ni cierta, y con una interpretación parcial para atribuir una conclusión conveniente. Lo cierto es que nada podemos apreciar sobre el trabajo nocturno porque nada consta acreditado o al efecto, sin que opere la inversión de la carga de la prueba que, sobre una premisa, errónea e inexistente, efectúa.

Al propio tiempo, la sentencia de la Sala antes mencionada, dispone lo siguiente: "En cuanto a las horas nocturnas reclamadas, la juzgadora fundamenta que el cálculo de las horas trabajadas durante el turno de noche es de difícil contabilidad. Consta el horario de inicio y finalización del trabajo y las horas de conducción, y también las horas de descanso, disponibilidad. Los datos registrados en el tacógrafo han de ser interpretados determinando su contenido un perito judicial. Tampoco puede ser obligada la empresa a realizar una prueba a la está obligado quien demanda. Es exigible que aporte el soporte técnico necesario, discos, tacógrafos, etc., para que el actor compruebe y detalle todas las horas trabajadas, pero no es tarea suya realizar este cálculo. Tampoco pueden concretarse las horas nocturnas por estimación ya que su realización varía cada día".

En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

OCTAVO.- En materia de costas, de conformidad con lo prevenido en el art. 235.1, no procede efectuar condena alguna, dada la condición de trabajador del recurrente y su inclusión como titular del derecho de asistencia jurídica gratuita - art. 2 de la ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita-.

De conformidad con los arts. 229 y 230 de la LRJS, no procede efectuar pronunciamiento en materia de consignaciones y depósitos, dada la exención del recurrente de formalizar unas y otro.

Vistos los preceptos legales y demás de pertinente aplicación,

EN NOMBRE DEL REY