Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Social, Rec. 993/2023 de 26 de junio del 2023

PRIMERO.- La Sentencia nº 151/2022, de 28 de marzo de 2023, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Salamanca en el procedimiento de Modificación Sustancial de Condiciones Laborales nº 155/2023, estima la demanda formulada por Dª Gabriela contra a empresa BURGER KING SPAIN S.L.U, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, declarando la nulidad de la modificación de condiciones de trabajo de la actora y condenando a la demandada a reponer a la actora al centro de trabajo de C/Las Columnas no 6 de Carbajosa de la Sagrada y en el horario que tenía, absolviendo a la demandada de las demás pretensiones formuladas.

Frente a dicha resolución, se alza en Suplicación la representación procesal de la mercantil invocando dos motivos de recurso al amparo del art. 193 apartados B) y C) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Por la representación de la trabajadora se presentó escrito de impugnación al recurso formalizado de contrario solicitando la confirmación de la resolución por sus propios argumentos.

SEGUNDO.- A la revisión del relato fáctico destina el recurrente el primer motivo de su escrito. Si bien la parte describe el amparo procesal en el apartado C) del art. 193 de la LRJSS, toda su descripción parece centrarse en el apartado B) esto es, la revisión de hechos probados, resultando la confusión de la letra un mero error de transcripción.

Los requisitos de la revisión fáctica los encontramos en la Sentencia del Tribunal Supremo de Pleno de 21 octubre 2020, rec. 38/2020 (con cita de otras) respecto a la revisión en casación de los Hechos Probados, con doctrina plenamente aplicable al recurso de suplicación:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Partiendo de tales premisas, pretende el recurrente, modificar el hecho probado CUARTO, proponiendo la siguiente redacción:

"El 26-12-2022 la actora y otra trabajadora Da. Rosana. intentan entregar a la encargada del centro Da. Socorro. el escrito de constitucion de la seccion sindical CNT. La encargada se nego a recepcionar este documento porque ya lo habia recibido previamente por burofax del sindicato CNT (testifical de Da. Socorro y Da. Rosana)."

Para ello, se basa en el contenido de las testificales señaladas.

La Sala no puede acoger el motivo. En efecto, conforme al apartado b) del art. 193 de la LRJS la revisión de hechos probados puede instarse, únicamente, en base a prueba documental o pericial, oportunamente señalada. En este caso, el recurrente no muestra ninguna prueba de dicha naturaleza que muestre el error en el juzgador de instancia, sino que parte de una prueba testifical que en ningún caso tiene virtualidad suficiente para la pretendida alteración. Esta limitación en los elementos configuradoras del apartado que nos ocupa, resulta acorde con la función exclusiva de valoración de la prueba que se atribuye al juez a quo, sin que la Sala pueda suplir dicha tarea y sin que el Recurso extraordinario de Suplicación pueda confundirse con una segunda instancia.

En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- Al examen del derecho sustantivo destina la mercantil el último motivo de su recurso al objeto de propiciar de esta Sala un estudio de la infracción señalada. En primer término, considera vulnerados los arts. 41.1 b), 5. 1 c) y 20 Estatuto de los Trabajadores (En adelante ET) y del articulo 17 del convenio colectivo de aplicación, en relacion con el articulo 416 de la LEC, asi como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

A juicio de la recurrente dos son los puntos que debe abordar esta Sala al hilo del presente procedimiento: la calificación de la medida empresarial controvertida, considerada desde el punto de vista de si implica o no modificación sustancial de condiciones laborales; y los requisitos formales que son exigibles a esta decisión, de acuerdo con la calificación anterior.

En su opinión nos encontramos ante un cambio de centro de trabajo dentro de la misma localidad, y, por lo tanto, incluido en el ámbito de las facultades organizativas propias del empresario.

La normativa aplicable al primer supuesto, puede sintetizarse del modo siguiente: Principio del formularioFinal del formulario

Artículo 5 c) del ET : "Los trabajadores tienen como deberes básicos: c) Cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas"; el Artículo 20 del mismo cuerpo legal: Dirección y control de la actividad laboral.

1. El trabajador estará obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien este delegue.

2. En el cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato, el trabajador debe al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquel en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe.

Artículo 41.1 del mismo cuerpo legal: "1. La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa. Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias:

a) Jornada de trabajo.

b) Horario y distribución del tiempo de trabajo.

c) Régimen de trabajo a turnos.

d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.

e) Sistema de trabajo y rendimiento.

f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 (...)".

Convenio colectivo de la empresa BURGER KING SPAIN, S.L.U., -art. 17-: "En el supuesto de que la empresa pretenda ubicar el centro de trabajo o al trabajador a otra localidad en el entorno de una misma area metropolitana, o en municipios limitrofes, o en municipios no limitrofes con una distancia maxima de 50 km, se entendera que no existe la necesidad de cambiar la residencia habitual del trabajador.

Los cambios de centro en localidades de diferentes municipios no limitrofes deberan de ser preavisados con un minimo de 7 dias de antelacion.

En los demas casos se considerara que existe movilidad geografica, con las precisiones que para la misma, impone el E.T.

La empresa atendera las solicitudes de cambio de centro de trabajo como forma de favorecer la conciliacion de la vida laboral y familiar".

Al propio tiempo, en la clausula septima del contrato que une a las partes se pacta: "el centro de trabajo habitual sera el que figura en este contrato, no obstante podra variarse siempre y cuando no implique cambio de residencia del trabajador/a, segun lo dispuesto en el art.17 del convenio colectivo de Burger King Spain S.L. -HP segundo-.

De acuerdo con el inalterado relato factico, la empresa entrega a la trabajadora, el dia 31-1-2023, un escrito con el siguiente contenido: "debido a una necesidad productiva y organizativa, a partir del próximo 08/02/2023, Ud. pasara a quedar adscrito al centro de trabajo sito en Calle Prior 4 Sin perjuicio de que esta decision se enmarca en la facultad de organización y direccion de la Empresa previsto en el art. 20 del Estatuto de los Trabajadores, a continuacion, se hace una breve exposicion de los motivos y terminos de la misma. 1. Recientemente ha surgido una necesidad de trabajo en el restaurante Prior Salamanca, acorde con su perfil profesional.

Esta necesidad, trae causa en un aumento de la demanda productiva. 2. Tras valorar la idoneidad de su perfil profesional, la Empresa ha decidido incorporarle al citado centro de trabajo para cubrir esta necesidad. Se deja expresa constancia de que esto no supone un cambio de puesto de trabajo, y que todas sus condiciones laborales se mantendran inalteradas (acont. 12).".

Si tomamos en consideración, exclusivamente, dicha comunicación, que representa una decisión empresarial de cambio de centro de trabajo sin exigencia de cambio de domicilio para la trabajadora - ya que prestaba sus servicios en el centro de trabajo ubicado en Carbajosa de la Sagrada C/Las Columnas-, no habría duda acerca de que nos encontraríamos con una decisión que entra dentro del ámbito de poder directivo del empresario establecido en el art. 20.2 ET, por cuanto la actora no ha cambiado de domicilio, siendo este el criterio que mantiene el Tribunal Supremo en sentencias de 5 diciembre 2008 (RCUD 1846/2007) y 3 abril 2007 (RCUD 4266/2005).

Dice la primera de ellas: "... desde el momento en que no se trata de un traslado en el sentido precisado en el Estatuto de los Trabajadores y en el convenio, estamos ante un supuesto de ius variandi empresarial en cuanto a la determinación del lugar en que ha de ejecutarse la prestación de trabajo, bien se considere esa facultad del empresario como movilidad funcional delartículo 39 del Estatuto o como movilidad geográfica "débil", en cuanto excluida del régimen delartículo 40 del Estatuto de los Trabajadores ".

Y la segunda: "(...) Como quiera que existe un espacio de movilidad sin regulación legal, ya que el art. 39 del ET solo disciplina los supuestos de movilidad funcional y el art. 40 los movilidad geográfica que exigen el cambio de residencia, algún sector de la doctrina científica, ha optado por incluir los cambios de puesto de trabajo desde un centro a otro sito en la misma localidad, como supuestos de movilidad funcional. Pues bien, tanto si se extiende dicha calificación de movilidad funcional a los cambios a otro centro sito a menos de 25 kilómetros del anterior previstos en elart. 30 del Convenio (LCM 2003\16), como si califica a estos, más propiamente, como casos de movilidad geográfica "lato sensu", débil, o no sustancial por no llevar aparejado el cambio de residencia, es lo cierto que, en cualquier caso, quedan excluidos del art. 40 ET ) y deben ser incardinados en la esfera del "iusvariandi" del empresario ".

Sin embargo, dicha cuestión debe ponerse en relación con la existencia de un cambio en el horario y la distribución del tiempo de trabajo de la demandante.

Conforme al hecho probado segundo: "Transformacion del contrato en indefinido el 21 de mayo de 2022. En este contrato se pacta una jornada de 900h anuales distribuidas de lunes a domingo en turnos rotatorios pudiendo estar los mismos comprendidos en las siguientes franjas horario de mañana de 07 a 14h, horario de tarde de 14 a 22h y horario de noche de 22 a 05 de la mañana; Sin embargo, a pesar de dicha clausura contractual, hemos de tener en cuenta el hecho probado duodécimo, que fija el horario real en el siguiente:

30/11 20:00-23:00; 1/12: 13:00 a 15:30 y de 20:00 a 23:30; 2/12: 13:00 a 15:00 y de 20:00 a 23:30h; 3/12: 12:30 a 16:30 y de 20:15 a 00.00; 4/12: 13:15 a 16:15 20:30 a 23:30; 5 al 11/12; 5 y 6: libres; 7: 13:30 a 15:30 y 19:30 a 00:30; 8: 13:30 a 16:30 y 18:30 -00:30; 9:12:30-15:30 y 20:00-00:30; 10: 13:00-16:00 y 19:00-23:45; 11: 13:00-16:00 y 19:00-23:30; 12 al 18/12/2022; 12 y 13 libres; 14: 12:30-15:30 y 20:00-23:30; 15:12:30-15:30 20:00-23:30;16: 20:30-00:00; 17: 13:15-15:30 y 20:45-23:15; 18: 18:30-00:30; 19 a 25/12/2022; 19: 20:00-23:00; 20: 13:00-16:00 y 20:00-23:00; 21: 20:00-23:00; 22: 13:00-16:00 y 20:30-23:30; 23: 13:00-16:30 y 20:15-23:15; 24 y 25: libre; 26/12 a 1/1/2023; 26 y 27: libre; 28: 19:30-23:00; 29: 13:00-16:00 y 20:30-00:15; 30: 13:30-16:30 y 20:30-00:00; 31: 13:00-16:00; 1: 19:30-23:00; 2 a 8/1/2023; 2: 19:00-00:30; 3: 17:00-00:30; 4 y 5: descanso; 6: 19:30-23:30; 7: 13:30-16-30 y 20:30-23:45; 8: 14:00-17:00 y 20:00- 22:15; 9 a 15/1/2023; 9: 13:30-16:30 y 19:30-22:45; 10: 12:45-14:45 y 20:15-23:30; 11 y 12: descanso; 13: 14:00-17:00 y 20:00-23:00; 14: 19:30-00:30; 15: 13:00-16:00 y 19:30-23:00.

Dicho relato fáctico, que no ha sido objeto de impugnación por la parte demandada determina que, con independencia de cual fuere la causa - pues no consta en el relato- la trabajadora venía disfrutando un horario distinto al previsto contractualmente, más específico y concreto. Sin embargo, la empresa solo se centra en esa franja horaria de trabajo a turnos previsto contractualmente como situación a tomar en consideración para el nuevo centro de trabajo cuando, de facto, ello implica una alteración del horario real de la trabajadora, pues ya disfrutaba de uno distinto.

La parte demandada podría haber instado el motivo previsto en el apartado b) del art. 193 de la LRJS para, bien modificar el horario de la actora, o bien describir concretamente el nuevo horario, sin limitarse a los turnos fijados contractualmente.

Por el contrario, constando una previsión de cambio de distribución del tiempo de trabajo por parte de la empleadora, asociada al nuevo centro de trabajo, la decisión no se enmarca exclusivamente en el ius variandi del empresario, sino que se trata de una modificación sustancial de condiciones, tal como fundamenta la magistrada de instancia.

En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- Con idéntico amparo procesal y como último motivo de censura jurídica, el recurrente denuncia la infracción de los artículos 182 de la LRJS y 24 de la CE y la jurisprudencia constitucional relacionada.

Partiendo de la consideración como modificación sustancial de las condiciones de trabajo, la representación de la empresa se centra en la inexistencia de indicios de vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical o de la tutela judicial efectiva de la actora y, en todo caso, parte de la justificación de la media por circunstancias productivas, instando su declaración de procedencia.

Dispone el art. 181.2 de la LRJS: " (...) una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad" .

En lo que se refiere a las normas de la carga de la prueba, se establece que cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del "onus probando" no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales.

Establecidas así las reglas de la prueba ha de valorarse si el trabajador aporta la existencia de "indicios suficientes" para estimar si ha habido o no vulneración de la garantía de indemnidad, debiendo entenderse como suficiente acreditativo en este extremo; Ha de existir pues una correlación o conexión causal mínima entre la acción del trabajador y la reacción empresarial. Dentro de los parámetros que se suelen utilizar por el Tribunal Constitucional para establecer esa conexión mínima es el de la conexión o correlación temporal esto es cuando existe una evidente cercanía en el tiempo entre la acción del trabajador y la reacción represaliadora ( SSTC 138/2006 de 8 de mayo, 125/2008 de 20 de octubre ).

Descendiendo al supuesto de autos, hemos de resaltar los siguientes hechos probados inalterados que, en lo que aquí resultan, se sintetizan en los siguientes:

1º. - La actora se afilia al sindicato CNT en agosto en 2022.

2º.- Este sindicato, ante las irregularidades que la actora manifiesta se producen en el centro de trabajo, presenta una denuncia en Inspeccion de Trabajo el 4-10-2022.

3º.- Por la Inspeccion de Trabajo, tras girar visita al centro, efectúa un requerimiento a la empresa en fecha 27 de febrero en el que consta:

" HECHOS COMPROBADOS

Con fecha 27-12-2022 en el centro de trabajo se constituye la seccion sindical del sindicato CNT. Comunicandolo a la empresa mediante burofax recibido el 02/02/2023.

La Gerente en el centro visitado, no recepciona los escritos de trabajadores solicitando el descuento en sus nominas, correspondiente a la cuota sindical del indicado sindicato.

Se informa a la empresa de lo dispuesto en el art. 8.1 LOLS, que la vulneracion de los derechos de las secciones sindicales en orden a la recaudacion de cuotas, distribucion y recepcion de informacion sindical se tipifica como infraccion grave del art.7.9 RDL 5/2000 y se REQUIERE a la empresa para la observancia de lo dispuesto en la normativa citada, con caracter inmediato, justificando la recepcion de los escritos de los trabajadores, asi como los descuentos efectuados en sus nominas. (acont. 50 y 51)".

4º.- El 26-12-2022 la actora intenta entregar a la encargada del centro el escrito de constitucion de la seccion sindical CNT y un documento en el que la actora solicita la permanencia en el centro por motivos laborales, negándose esta última a recepcionarlo.

5º.- Ante la negativa a recoger la documentación el 27-12-2022 por el sindicato CNT se remite burofax, que es recibido al dia siguiente, adjuntando la comunicacion a la empresa de la constitucion de la seccion sindical de CNT en la empresa demandada y en el centro de trabajo de C/Columnas no 6 de Carbajosa de la Sagrada

6º.- El dia 31 de enero de 2023 la actora acude como testigo propuesta por otra compañera de trabajo a un juicio contra la empresa.

7º.- El mismo dia 31-1-2023 la empresa demandada comunica a la actora el cambio de centro y de condiciones de trabajo.

Aplicando el marco doctrinal descrito a los elementos facticos expuestos, encontramos una correlación de eventos cercanos en el tiempo que muestran la represalia de la empresa como consecuencia de la actuación sindical de la trabajadora y su deposición en juicio en contra de la misma. Así, desde que la trabajadora se afilia al sindicato descrito y este, tras sus manifestaciones inicia una serie de denuncias ante la inspección de trabajo que, a su vez culmina con el informe de esta haciendo constar una infracción tipificada como grave por parte de la empresa, seguido de la correspondiente formación de la sección sindical, a la que ni siquiera la encargada quiso recepción, se vislumbra un panorama negativo y reacio de la empresa ante el ejercicio del derecho sindical de la actora. El punto máximo lo encontramos en su declaración en acto de juicio de otra compañera, tras el que, el mismo día 31-1-23 la mercantil le entrega la comunicación del traslado. Todas estas actuaciones, han sido asumidas negativamente por la empresa, generando un rechazo y represalia frente a la Sra. Socorro, en su derecho de libertad sindical y de tutela judicial efectiva, tomando la decisión de "apartarla" de su centro habitual de trabajo y de su jornada. Por ende, los indicios de vulneración de derechos, correlativos en el tiempo, constan más que existentes.

Una vez apreciados los mismos, corresponde al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

En la comunicación escrita entregada a la trabajadora, la empresa informa del cambio de centro debido a una necesidad productiva y organizativa del centro de trabajo sito en C/ Prior 4 (Salamanca), justificando la medida en relación a una necesidad de trabajo que trae causa en un aumento de la demanda productiva y que, tras valorar el perfil de la trabajadora, la empresa adopta tal decisión para cubrir dicha necesidad.

La empresa cuenta, en la ciudad de Salamanca, con centros de trabajo en C/Prior, Plaza Mayor, Plaza Espana, Paseo de la Estacion, Vialia y La Baneza; y en las localidades de Santa Marta de Tormes en centro comercial Capuchinos y en Carbajosa de la Sagrada en c/Columnas -siendo este último donde la actora prestaba servicios como operaria. El centro de la C/Prior era franquiciado pero se ha recuperado en diciembre de 2022 subrogando a los trabajadores que prestaban servicios en el mismo. En Salamanca la empresa tiene unos 290 trabajadores con categoria de operario. Las ventas de diciembre en el centro de Carbajosa de La Sagrada son 138.505€ y en enero 126.620€. Analizando todos los datos, no consta en el relato fáctico ningún aumento en la demanda productiva del centro sito en C/ Prior, más bien, las circunstancias se mantienen iguales. Tras el fin de la franquicia, todos los trabajadores han sido subrogados, sin nuevas contrataciones ni cambios significativos, sin que tampoco conste un aumento en la demanda o carga empresarial. Asimismo, debe tenerse en cuenta que la trabajadora tiene una antigüedad de 6 de abril de 2022, esto es, ni siquiera llega al año. Ello, unido a los 290 operarios que la empresa tiene en la ciudad, difícilmente motivan la elección del perfil de la actora para una circunstancia excepcional, máxime cuando esta última ni siquiera consta justificada.

Por ende, no entendiéndose justificada la medida empresarial el recurso no puede prosperar., siendo desestimado en todos sus motivos.

QUINTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 235.1 y 204.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede la condena en costas a la empresa recurrente, que comprenden el pago de la minuta de honorarios del letrado o graduado social de la parte impugnante, los cuales se fijan, a los meros efectos de la condena en costas y sin prejuzgar los que contractualmente correspondan al mismo por la relación con su cliente, en 500 euros más IVA. Igualmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 204 de la misma Ley debe decretarse la pérdida del depósito constituido para recurrir conforme al artículo 229 de la misma Ley y disponerse la pérdida de las consignaciones y el mantenimiento de los aseguramientos que en su caso se hubiesen prestado conforme al artículo 230 de la misma Ley , hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, si procediese, la realización de los mismos.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

EN NOMBRE DEL REY