Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Social, Rec. 2882/2022 de 29 de enero del 2024

Primero. Contra la sentencia de instancia, que en solicitud de declaración con carácter principal que la relación laboral que unía a la demandante con el Ayuntamiento de León debe de ser de carácter indefinida fija o de forma subsidiaria indefinida no fija desestimó la demanda, recurre en suplicación la trabajadora demandante en varios motivos al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, esto es, en el campo exclusivo de la censura jurídica.

Para resolverlos debemos partir del supuesto fáctico contemplado en la instancia que se desprende del inalterado relato de hechos probados y que en síntesis y como más relevante es el siguiente: la recurrente ha venido prestando sus servicios para el AYUNTAMIENTO DE LEÓN, con una antigüedad de 1 de febrero de 2018. Grupo profesional ll Técnico Medio, Categoría Profesional Técnico Medio en Relaciones Laborales. La relación laboral se articuló en base a sendos contratos de relevo en los términos que consta en el hecho probado segundo siendo elemento más relevante el que la jornada de trabajo fijada es de 28,13 horas a la semana (75% de jornada). En ambos contratos se especifica claramente quien es el trabajador o trabajadora que accede a la situación de jubilación parcial y sus circunstancias. La recurrente superó un proceso selectivo para contratación temporal. Las bases por las que se rigió no fueron impugnadas. El Ayuntamiento de León tenía un plan de jubilación parcial anterior al 1 de abril de 2013 recogido en su convenio colectivo.- Las jubilaciones parciales de los trabajadores relevados por la recurrente, fueron admitidas por el INSS y no consta que hayan sido impugnadas. Las tareas desempeñadas por esta fueron -Tramitación de sustituciones de Incapacidades Temporales en los distintos servicios del Ayuntamiento; -Llamamientos y formalización de contratos de fijos discontinuos, modificaciones de jornada de los mismos; -Formalización de los convenios de prácticas de formación. -Realización de informes sobre propuestas y posteriores Decretos; -Tramitación de ayudas por fallecimiento, dietas e indemnizaciones, jubilaciones, y reclamaciones salariales.

Segundo. El primer motivo de recurso lo es por entender la recurrente que existe un fraude de ley en la medida que la verdadera causa de la contratación es un incremento sustancial de las tareas por ejecución del "Plan Director para la mejora continua de la gestión de recursos humanos 2017-2019 cuyo desarrollo ha generado una notable carga de trabajo en la subárea de recursos humanos poniendo en riesgo su normal funcionamiento" por lo que a su juicio el contrato que debió celebrarse fue previsto en el artículo 15.1. B) del ET de acumulación de tareas o exceso de pedidos. A este respecto se manifiesta en el recurso que en un caso muy similar la sentencia de esta Sala de 9 de septiembre de 2021,RSU 1748/2020 así lo consideró.

Así las cosas, este motivo no puede prosperar, por un lado, porque del artículo 12. 7 del ET de ninguna manera se desprende que el contrato de relevo venga condicionado por una causa o necesidad concreta de la empresa siendo su finalidad, que pueden coincidir o no con el trabajo que con anterioridad realizaba el trabajador sustituido, el facilitar la jubilación parcial del mismo con la creación de un nuevo puesto de trabajo. Por otro lado, y en relación a la sentencia de esta Sala que se cita, se debe decir que la misma contempla un supuesto diferente al que nos ocupa tal y como se resolvió en un caso muy similar al presente por nuestra sentencia de fecha 6 de junio de 2022,RSU 1004/2022 donde se decía:

" El quinto motivo de recurso, ya en el campo de la censura jurídica con arreglo artículo 193 c) de la LRJS , entiende que estaríamos en presencia de una relación indefinida por fraude de ley, con las consecuencias legales inherentes, tal y como se resolvió para un supuesto, según el recurrente, sustancialmente idéntico por nuestra sentencia de fecha 9 de septiembre de 2021 ,RSU 1748/2021 , ya que: "(...), las Bases de la Convocatoria ponen de manifiesto la existencia de un Plan Director integrado por diferentes Programas , cuya ejecución es la verdadera causa de la contratación y cuya duración no termina en el año 2019 sino que continúa hasta el cese del actor y con posterioridad a este cese . Es ello lo que permite afirmar la existencia de un fraude de ley en la contratación a partir fundamentalmente de la separación del acto de contratación de las propias determinaciones contenidas en las Bases del proceso selectivo , aun cuando en éste se ofertada una contratación de relevo . 18. - El efecto de ello es la invalidez de la causa de extinción del contrato de trabajo identificada como la jubilación total y final del trabajador relevado en tanto que accedió a una jubilación parcial . La invalidez resulta , como indica la sentencia que cito , propias determinaciones del artículo 15.3 ET 2015 , dado que la contratación ha de presumirse como de duración indefinida y además a jornada completa una vez que la parcialidad no resulta amparada en la modalidad de contratación de relevo utilizada" .

Pues bien, en la sentencia antes citada la ratio decidendipara entender que el contrato era fraudulento fue que el trabajador contratado no desempeñó prácticamente sus funciones en el programa concreto y determinado para el que se le contrató, lo que no es el caso pues el recurrente fue contratado como " encargado en el Servicio de Gestión de Recursos Humanos, realización de las labores auxiliares de carácter instrumental y apoyo administrativos necesarios para la puesta en marcha y ejecución del Plan Director para la mejora continua de la gestión de los Recursos Humanos" (hecho probado noveno ), sin que se haya acreditado en absoluto que haya prestado otros servicios distintos para los que fue contratado . Por otro lado, tal y como se afirma con indudable valor de hecho probado en el fundamento jurídico octavo de la sentencia recurrida: "... Tenemos que concluir que los supuestos de aquella sentencia y de este caso son completamente diferentes y que en este caso no estamos ante un programa concreto que requiriese unos efectivos concretos que se contratasen a tal fin, sino que se trata de una estrategia para la mejora de los recurso humanos ...". En definitiva, tal y como se desprende del contenido del propio Plan el mismo no constituye sino las líneas maestras en políticas de personal del Ayuntamiento de León.

Así se decía en el fundamento jurídico segundo de aquella resolución:

"(...)La base Primera del proceso selectivo, al definir el objeto de la convocatoria señala como tal "... la contratación con carácter temporal de dos técnicos Medios (Grupo II), Diplomados en Empresariales para la realización de las funciones propias de su titulación en el Servicio de Contratación del Ayuntamiento de León para las funciones vinculadas con la licitación de los proyectos incluidos en el "Programa de Desarrollo Urbano Sostenible Integrado de León 2017-2022" (Programa EDUSI). El presente procedimiento tiene carácter extraordinario ante las circunstancias de urgencia y necesidad provocada con ocasión de la puesta en marcha del citado programa, cuyo desarrollo afecta al normal funcionamiento del servicio de contratación, debido a la excepcional carga de actuaciones que lleva aparejado ".

De esta base se desprenden dos conclusiones que entendemos de trascendencia para la resolución del caso. En primer lugar, que el trabajo de los seleccionados se debía centrar en las acciones propias del Programa EDUSI y no debían confundirse con las actividades normales o generales del Servicio de contratación del Ayuntamiento. Y en segundo lugar, que ese Programa EDUSI iba a tener una duración que alcanzaría hasta el año 2022 según las mismas bases de la convocatoria, con la que la finalización prevista del contrato del actor el día 2 de octubre de 2020, vinculada a la jubilación ordinaria del trabajador relevado, quedaba muy por debajo en el tiempo de lo reconocido en la propia convocatoria como duración requerida para la ejecución de las acciones vinculadas al programa por el que se le contrató.

Dado que el trabajador fue contratado para la realización omnicomprensiva de las actuaciones derivadas del programa EDUSI - las bases se refieren a los proyectos incluidos en el Edusi en un sentido lato, esto es sin limitarlo a ningún proyecto/s concreto/s que pudieran delimitar de forma legal la duración del contrato -, emplearlo en tareas distintas de aquellas para las que fue seleccionado -su intervención en el Edusi transcurridos dos años, como se vio con la revisión anterior, habría sido mínima - e intentar que su labor terminara el mes de octubre de 2020, quedando asimismo ya expuesto que la finalización del contrato sería claramente ante tempus, encierra sin duda un fraude de ley) (...)".

Tercero. El segundo motivo del recurso insiste en el fraude de ley en la contratación por incumplimiento de la normativa de aplicación en relación a los contratos de relevo así se dice:

" En el expediente administrativo aportado a procedimiento de contrario, no consta informe alguno de la Seguridad Social que, pudiera sustentar dicha cuestión y del cual se pudiera concluir que se hubieran cumplido los requisitos tanto por parte del trabajador jubilado parcial, como del contrato suscrito con la trabajadora relevista, cuando era carga de la Administración demandada, acreditar dicho extremo.

Pero es que además, entendemos que se ha incumplido la normativa de aplicación. El relevista (como así obra en la documentación obrante en el expediente administrativo), reducía en un 75% su jornada y salario, motivo por el cual, el contrato de relevo celebrado, debería haber sido a jornada completa y con duración indefinida. Se debe hace constar que el contrato de relevo suscrito, el segundo y último, es de fecha 17 de diciembre de 2018. Se entiende por tanto aplicable los artículos 215 del TRLGSS de 2015 y 12.6 del ET ., haciéndose constar que aplicación de dicha normativa, el contrato de relevo, debería haber sido indefinido -y no temporal- y a jornada completa y no al 75% como se llevó a cabo, lo que evidencia igualmente un FRAUDE DE LEY."

Respecto de la primera cuestión debería de ser desestimado sin más por tener un carácter "ex novo" no planteada en la instancia, en cualquier caso lo que se dice está en franca contradicción con lo que se afirma en los hechos probados de la sentencia recurrida en el sentido que " Las jubilaciones parciales de los trabajadores relevados por la recurrente, fueron admitidas por el INSS y no consta que hayan sido impugnadas"

En relación a la segunda cuestión debemos remitirnos a lo ya resuelto por nuestra sentencia, antes citada y parcialmente transcrita, de fecha 6 de junio de 2022 donde se establecía:

"La cuestión esencial a resolver en este motivo es determinar cuál es el régimen aplicable al contrato de relevo, para el recurrente debe ser el vigente en la actualidad establecido en el ET aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015 y la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 . La sentencia de instancia consideró que era de aplicación el régimen legal establecido en la ley 40/2007. Si se entendiera que es ajustada a derecho la postura del recurrente no cabe duda que tendría éxito el recurso toda vez que estaríamos en presencia de una relación de trabajo de carácter indefinida y a tiempo completo toda vez que aquel sustituyó a un trabajador en un 75% de la jornada de trabajo de este.

Para resolver el tema debemos partir de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2018,REC. 1236/18 , que rectificó la doctrina antigua al respecto estableciendo:

" A la vista de cuanto antecede concluimos que, desde enero de 2008, el nuevo régimen legal del contrato de relevo que establece el art. 12.6° ET debe aplicarse gradualmente. Los términos de la disposición transitoria decimoséptima de la LGSS , por así decirlo, son asumidos en el terreno de la contratación laboral no ya por la lógica concordancia entre los respectivos bloques normativos (pensión de jubilación parcial, contratación de relevo) sino por mandato expreso de la Disposición Transitoria Duodécima del Estatuto de los Trabajadores , introducida por la Ley 40/2007."

Pues bien, en aplicación de dicha doctrina ya la Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en un caso sustancialmente idéntico en cuanto al porcentaje de reducción de jornada de 75% en su sentencia de 14 de diciembre de 2018,RSU. 2013/18 , estableciendo en su fundamento jurídico primero lo siguiente:

" Con el amparo procesal del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social formula el Letrado del actor el primero de los motivos del recurso con el objeto de examinar la infracción derivada de la indebida interpretación y aplicación de los artículos 12.6 y 15.3 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 215.2.c) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , así como de la doctrina jurisprudencial de aplicación.

Argumenta la recurrente que no puede compartir el criterio y parecer de la sentencia recurrida porque resulta incuestionable que conforme a lo dispuesto en el artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 215.2.c) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , cuando la jubilación parcial del trabajador relevado suponga una reducción de su jornada del 75%, como es el supuesto (hecho probado segundo), se deberá concertar imperativamente un contrato de relevo a jornada completa y con duración indefinida. Sin embargo, en este caso, el Ayuntamiento de León concertó con el actor en fecha 16 de mayo de 2016 un contrato a tiempo parcial, por el 75% de la jornada y con una duración hasta el NUM001 de 2018 (momento en que el trabajador relevado cumple 65 años). Consecuentemente - afirma el recurrente- el contrato de trabajo se ha de entender suscrito a tiempo completo e indefinido (no fijo al ser la empleadora una administración pública) y , por lo tanto, la extinción de dicho contrato se ha de calificar como improcedente.

Conocemos por el hecho probado segundo que en fecha 16 de mayo de 2016 el hoy recurrente firmó con el Ayuntamiento de León un contrato de relevo a tiempo parcial de 28,13 horas a la semana, equivalente a un 75% de la jornada, con motivo de la jubilación parcial del trabajador D. Rodolfo , quien reduce su jornada ordinaria de trabajo y salario en un 75%, estableciéndose asimismo como término del contrato el NUM001 de 2018, fecha en la cual el trabajador relevado cumple la edad de jubilación de 65 años. Este hecho incuestionable hay que ponerlo en relación con la información que ofrece el Instituto Nacional de la Seguridad Social en su informe de 6 de abril de 2018 (Pág. 79 del PDF 37. PRUEBA DDA.pdf.pdf.), en el que se dice que el trabajador relevado don Rodolfo solicitó pensión de jubilación parcial que le fue reconocida al amparo de la disposición final duodécima 2.b) de la Ley 27/2011, de 1 de agosto , sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de la Seguridad Social, actualmente recogida en la disposición transitoria cuarta, número 5, letra c) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 2015. En esta disposición transitoria se establece: "Se seguirá aplicando la regulación de la pensión de jubilación, en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso, condiciones y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, de actualización adecuación y modernización del sistema de la Seguridad Social, a las pensiones de jubilación que se causen antes de 1 de enero de 2019, en los siguientes supuestos [...] c) Quienes hayan accedido a la pensión de jubilación parcial con anterioridad a 1 de abril de 2013, así como las personas incorporadas antes de dicha fecha a planes de jubilación parcial recogidos en convenios colectivos de cualquier ámbito o acuerdos colectivos de empresa con independencia de que el acceso a la jubilación parcial se haya producido con anterioridad o posterioridad a 1 de abril de 2013 .

Como señala el Instituto Nacional de la Seguridad Social y también el Letrado del Ayuntamiento de León la legislación vigente anterior a la Ley 27/2011, es la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social. En el artículo 4 de esta última Ley, que modifica los números 1 y 2 del artículo 166 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 , se establece como uno de los requisitos (número 2 del artículo 166) para acceder a la jubilación parcial que la reducción de la jornada de trabajo se halle comprendida entre un mínimo de un 25 por 100 y un máximo del 75 por 100, o del 85 por 100 para los supuestos en que el trabajador relevista sea contratado a jornada completa mediante un contrato de duración indefinida y se acrediten, en el momento del hecho causante, seis años de antigüedad en la empresa y 30 años de cotización a la Seguridad Social, computados ambos en los términos previstos en las letras b) y d). Dichos porcentajes se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable.

Evidentemente el Sr. Rodolfo debía cumplir los requisitos para acceder a la jubilación parcial conforme a la indicada Ley 40/2007 porque la entidad gestora le reconoció el derecho. Así pues, habremos de estar a las condiciones que se exigían bajo aquella legislación para el contrato de relevo cuando la reducción de jornada del jubilado parcial alcanzaba el 75%. Pues bien, en la disposición transitoria tercera del Estatuto de los Trabajadores de 2015 se establece respecto a los contratos a tiempo parcial por jubilación parcial y de relevo y edad de jubilación que a efectos de los artículos 12.6 y 7 se tendrán en cuenta las edades previstas en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social . El conjunto de estas disposiciones nos indica que solo para el supuesto de que la reducción de la jornada fuese superior al 75% y hasta el 85% el contrato con el relevista debería ser concertado a jornada completa y con duración indefinida. Como en este caso el porcentaje de reducción de la jornada ordinaria de trabajo del jubilado parcial Sr. Rodolfo alcanzó el 75% (hecho probado segundo) la suscripción por el actor con el Ayuntamiento de León de un contrato a tiempo parcial y fijando como término del mismo el NUM001 de 2018, fecha en la cual el trabajador relevado cumple la edad de jubilación de 65 años, no infringe la normativa aplicable y, por tanto, su extinción no da lugar sin más a la calificación del c ese como despido improcedente."

Expuesto lo anterior y no existiendo razones para el cambio de criterio este motivo del recurso también debe de ser desestimado.

Cuarto. Sentado todo lo anterior, y no existiendo ningún fraude de ley debería desestimarse sin más la pretensión de ser declarada la trabajadora como indefinida fija o subsidiariamente indefinida no fija pues las causas de dicha calificación vienen motivadas por el pretendido fraude de ley en su contratación, por lo que al no haber existido este no sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 15. 3 del ET que motivara la condición de indefinida no fija de la recurrente, en cualquier caso, y con ánimo de ser exhaustivos en la resolución del recurso se debe decir que en ningún caso la pretensión principal de ser declarada aquella como personal laboral fijo puede prosperar en base a lo que se dispone en nuestro ordenamiento jurídico. Así el artículo 103. 3 de la Constitución:

""La ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones".

Por otro lado, el artículo 55 del Estatuto Básico del Empleado Público prescribe:

"1. Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito ycapacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico.

2. Las Administraciones Públicas, entidades y organismos a que se refiere el artículo 2 del presente Estatuto seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados, así como los establecidos a continuación:

a) Publicidad de las convocatorias y de sus bases.

b) Transparencia.

c) Imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección.

d) Independencia y discrecionalidad técnica en la actuación de los órganos de selección.

e) Adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar.

f) Agilidad, sin perjuicio de la objetividad, en los procesos de selección.

En definitiva, de accederse a la pretensión de la recurrente se estarían infringiendo principios básicos en nuestro derecho para la consolidación de una plaza como fija en la Administración Pública, con merma de las garantías y derechos del resto de los ciudadanos, también para su acceso como personal fijo a la Función Pública y en relación con las exigencias constitucionales y legislativas expuestas. Véase a estos efectos la STS de 28 de marzo de 2017 ( rec. 1664) que en su fundamento jurídico tercero apartado 4 afirma:

"Segunda. Porque el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo, ( art. 15, números 3 y 5, del ET ), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución y 9-2, 11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica , por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad."

Por otro lado, no se ha superado por la parte recurrente un proceso selectivo para demostrar el mérito y capacidad para una relación de carácter fijo. El que pudiera haberse superado un proceso selectivo para la plaza de conductor sería en todo caso para una relación de naturaleza temporal (transformada posteriormente por sentencia judicial en atención a las circunstancias concurrentes en una relación de carácter indefinida no fija) pero no para una relación de carácter fijo, lo que no es lo mismo, siendo relevante lo que se afirma en la sentencia del Tribunal Supremo 17 de septiembre de 2020 (rec. 154 /2018) en el sentido que:

"(...) "... no cabe aceptar que un proceso de selección realizado con vistas a suscribir unos contratos de obra y servicio determinados sea suficiente como para que los trabajadores así seleccionados adquieran la condición de fijos . La superación de ese proceso de selección y lo ocurrido posteriormente (la conversión de sus contratos en indefinidos) hace que la naturaleza y calificación adecuadas sea la de trabajadores indefinidos no fijos y no la de trabajadores fijos".

Finalmente, se debe decir que lo anteriormente expuesto no está en contradicción ni con la normativa europea ni con la doctrina del TJUE al respecto, véase la reciente STJUE de fecha 19-03-2020, en los asuntos C 103/18 y C-429/18 que ha establecido, entre otros, los siguientes pronunciamientos con la debida relevancia para el caso que nos ocupa:

"(...)3) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en «indefinidos no fijos» y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas paraprevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición. (...).

Por todo lo expuesto el recurso debe de ser desestimado en su integridad.

Por lo expuesto y,

EN NOMBRE DEL REY