Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Social. Sección Primera, Rec. 2660/2022 de 05 de abril del 2024

PRIMERO.- La Sentencia nº 388/2022, de 28 de julio de 2022 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de León, en el procedimiento ordinario nº 98/2022, estima parcialmente la demanda formulada por Bienvenido contra LA EMPRESA SERINTRA DE CUENCA, S.L., sobre reclamación de cantidades, y condena a la empresa demandada a que abone a la parte actora la cantidad de QUINIENTOS SIETE EUROS Y NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS DE EURO (507,93 €), incrementada con el recargo de mora del 10%, en cómputo anual, exclusivamente sobre los conceptos salariales; desestimando la demanda en todo lo demás.

Frente a dicha resolución, se alza la representación del trabajador en suplicación, articulando su recurso al amparo de los apartados a), b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la representación de la empresa demandada.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita el recurrente que se declare la nulidad de la Sentencia recurrida.

El motivo suplicacional regulado en el art. 193.a) LRJS tiene por finalidad asegurar los principios que deben presidir la actividad procesal, o sea, los principios de igualdad de las partes, de audiencia, de contradicción y de proscripción de la indefensión, de manera que para que el motivo determine la obligada nulidad de actuaciones, con la consiguiente regresión al estado en que se cometió la falta, es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1) Que se identifique el precepto procesal que se entienda infringido.

2) Que la infracción haya provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión ( STC 168/2002 ). El concepto de indefensión relevante a efectos constitucionales no coincide con cualquier indefensión de índole meramente procesal. Para que la indefensión tenga el alcance constitucional que le asigna el art.24.2 CE se requiere que el órgano judicial haya impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones. (vid SSTC 70/84 , 48/86 , 98/87 , etc).

3) Que el defecto procesal no se alegue por la parte que lo provocó.

4) Que la parte perjudicada haya formulado protesta en tiempo y forma.

Alega la recurrente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art.24.1 CE) y del derecho a la utilización de los medios de prueba ( art. 24.2 CE) , así como de la jurisprudencia que lo interpreta, por lo que solicita que se acuerde la nulidad de actuaciones y ordenar la devolución de los autos al Juzgado de instancia, por denegación indebida de prueba documental.

Explica que en el Tercer Otrosí digo de su demanda, solicitó prueba documental consistente en que se requiriese a la empresa a fin de que aportase al procedimiento los siguientes datos:

I).- Horas de inicio y final de las jornadas trabajadas durante la relación laboral y duración de cada una de ellas con expresión del número de las realizadas en el año 2020 y del número de las realizadas en el año 2021.

II).- Horas totales de trabajo efectivo, en cómputo diario, semanal, mensual realizadas en los años 2020 y 2021.

III).- Horas totales de trabajo efectivo, realizadas en horario nocturno (de 22:00 hs a 6:00 hs) desde el 1 de septiembre de 2020 al 18 de agosto de 2021 en cómputo diario, semanal, mensual.

IV).- La pausa que hubo de ser tomada diariamente en función del tiempo de conducción registrado en cada jornada laboral.

V).- Partes de trabajo mensuales cumplimentados por el actor y entregados a la demandada durante la relación laboral.

Dicha petición fue estimada mediante Providencia de fecha 11/02/2022. Mediante escrito de fecha 12/07/2022 la empresa demandada aportó la documental al respecto, siendo considerada insuficiente por la parte actora que solicitó la suspensión del juicio para que se requiriese a la empresa la aportación de la prueba documental en los términos requeridos y se reanudara el juicio con plenitud probatoria. Dicha solicitud fue rechaza por el Magistrado de instancia, acogiendo las alegaciones vertidas por la empresa al respecto en el acto del juicio, formulándose la correspondiente protesta por el Letrado del trabajador demandante.

El motivo no prospera. Así, en relación con el derecho a la prueba, debe traerse a colación la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencia 121/2004, de 12 de julio, con cita de la del mismo Tribunal 165/2001, de 16 de julio) que se sintetiza en las siguientes líneas:

a) Este derecho fundamental, que opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes, entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el "thema decidendi".

b) Puesto que se trata de un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, siendo sólo admisibles los medios de prueba autorizados por el ordenamiento.

c) Corresponde a los Jueces y Tribunales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas, (...)

d) Es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea "decisiva en términos de defensa". A tal efecto, hemos señalado que la tarea de verificar si la prueba es decisiva en términos de defensa y, por tanto, constitucionalmente relevante, lejos de poder ser emprendida por este Tribunal mediante un examen de oficio de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la carga de la argumentación recae sobre los solicitantes de amparo

e) La anterior exigencia se proyecta en un doble plano: de una parte, el recurrente ha de razonar en esta sede la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas; y, de otra, quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia, ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo busca amparo.

Por otra parte, el Tribunal Constitucional (Sentencia 33/2000, de 14 de febrero) también ha indicado que " corresponde al juzgador decidir sobre la admisibilidad de cada tipo de prueba según su naturaleza y su relación con cuanto se intenta verificar, adecuación e idoneidad con reflejo en la admisibilidad y pertinencia. El derecho fundamental a la utilización de los medios de prueba no conlleva menoscabo alguno de la potestad judicial para declarar la impertinencia de las que en cada momento se propongan, aun cuando el Juez o Tribunal, en su caso, haya de explicar su decisión negativa sobre la admisión"; añadiendo que " desde una perspectiva formal, el litigante tiene la carga, en su acepción procesal, de explicar razonadamente, no sólo la conexión de cada prueba con el objeto procesal, sino su importancia para la decisión del pleito, en cuyo doble aspecto reside la pertinencia, por venir a propósito y concernir a lo que está en tela de juicio".

Aplicando la doctrina jurisprudencial citada al caso ahora sometido a la consideración de la Sala, no apreciamos la existencia de la nulidad pretendida por la parte recurrente, pues la prueba documental propuesta por el trabajador fue admitida y a continuación requerida la empresa para su aportación, como así hizo, entendiendo el actor que los documentos aportados eran insuficientes. En el acto de la vista la representación del trabajador solicitó nuevamente los documentos que, a su entender, faltaban, con la consiguiente suspensión de la vista, petición que fue denegada por el magistrado de instancia haciendo uso del poder que le otorga el artículo 87 LRJS, lo que nos lleva a concluir que no se ha producido una infracción procesal causante de indefensión material de las reguladas en el art. 191 a) siendo función atribuida a los Tribunales de instancia, la libre admisión y valoración de la prueba, por lo que se rechaza el motivo.

TERCERO.- El siguiente motivo de suplicación, también por la vía del apartado a) del artículo 193 LRJS, tiene por objeto que se acuerde la nulidad de la sentencia por infracción del artículo 97.2 LRJS por insuficiencia de hechos, al no hacerse mención alguna en la relación de hechos probados a los datos relativos al trabajo en festivos, trabajo efectivo y nocturnidad.

Sin embargo, si bien es cierto que el relato de hechos probados es ciertamente escueto, en la Fundamentación Jurídica el Magistrado explica que la carga de la prueba de los conceptos reclamados corresponde al actor, que ni siquiera ha aportado informe pericial al respecto como suele ser habitual (FD 2º), considerando que no ha quedado acreditado el tiempo que ha trabajado en horas nocturnas al no diferenciarse los periodos de trabajo efectivo nocturnos de los de descanso (FD 3º, apartado 2); en relación a los festivos, explica que se trata de un conductor incluible dentro de la categoría de los denominados como "trabajadores móviles", con jornada laboral de lunes a domingo, de modo que dentro de los tiempos legalmente establecidos de descanso, se puede observar cómo el trabajador ha descansado desde los tiempos regulados en su normativa, lo que implica que se ha cumplido con el tiempo real y efectivo de descanso, sin que implique el devengo de más festividades o descansos (FD 3º, apartado 3). Finalmente, en relación a las horas extraordinarias, en el hecho probado tercero se dice que " El trabajo efectivo realizado por el actor en 2020 (periodo 01/09/2020 a 31/12/2020) es de 644:00 horas y en el 2021 (periodo de 01/01/2021 a 18/08/2021) es de 1.168:00 horas (documental aportada a autos)", por lo que, si bien el recurrente puede discrepar de las conclusiones alcanzadas en la sentencia recurrida, hemos de concluir que no concurre la causa de nulidad invocada.

Se rechaza el motivo.

CUARTO.- Se formalizan los dos motivos siguientes por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, manifestando el trabajador recurrente su discrepancia con el relato fáctico.

Los requisitos de la revisión fáctica aparecen enumerados, entre otras muchas, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2023, recurso 212/2022, (con cita de otras) respecto a la revisión en casación de los Hechos Probados, con doctrina aplicable al recurso de suplicación:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Solicita, en concreto, las siguientes modificaciones que exponemos y pasamos a resolver:

1º) La introducción del hecho probado sexto , para que se incluya que el actor trabajó cinco domingos y festivos en 2020 y trece en el año 2021 que seguidamente se relacionan (adjunta tabla Excel con la relación de domingos y festivos trabajados en 2020 y 2021). El motivo va a correr suerte desestimatoria por ser incongruente por diferente lo que se solicita en el recurso con lo solicitado al respecto en la demanda, bastando para ello con comparar el cuadro Excel que consta en la demanda con el del recurso. Igual solución adoptamos, en un caso semejante, en la Sentencia de esta Sala de 25 de septiembre de 2023 (RSU 2144/2022).

2º) La introducción de un segundo párrafo al hecho probado tercero . Se propone con la siguiente redacción: " En el año 2021, el actor trabajó 21 jornadas laborales en Enero; 22 jornadas en Febrero; 24, en Marzo; 21, en Abril; 24, en Mayo; 22, en Junio; 14, en Julio; y, 10 en Agosto. Totalizando en el referido año 2021, 158 jornadas trabajadas".

El motivo ha de correr suerte desestimatoria, habida cuenta de que no cabe la revisión de hechos probados sino con el objeto de poner de manifiesto un error patente en la apreciación de la prueba documental o pericial exactamente citada en el motivo, cosa que no acontece, y el error ha de derivar del contenido literal del documento o pericia, de eficacia incuestionable y concluyente, sin contradicción con otros medios de prueba, y sin necesidad de efectuar interpretaciones o valoraciones. Así lo debe exponer el recurrente en el desarrollo del motivo, no siendo admisible la nueva valoración de la prueba, la discrepancia o crítica o expresión de otros posibles resultados de la apreciación de los medios probatorios, ya que como regla general la valoración de la prueba se confía al juez de instancia en el proceso social (artículo 97 LJS) y el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, a diferencia del recurso de apelación civil.

El Juzgador de instancia ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones, debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( S.T.S. 18/11/1999, rec. 9/1999 ).

En sentencia de fecha 24/5/2000 (rec. 3223/1999), el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva, confundiendo este recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia.

De este modo no acreditándose por parte del juzgador error de forma excluyente, contundente e incuestionable, más allá de la discrepancia de la parte recurrente con el resultado de la sentencia, no procede acceder a la estimación del motivo de recurso ante la suficiencia de hechos probados y la valoración de la documental aportada con el resto de materiales de convicción, valoración conjunta de la prueba que lleva a efecto el juez a quo y se refleja en la fundamentación a todos los efectos.

QUINTO.- Al examen del derecho sustantivo y la doctrina jurisprudencial destina el trabajador recurrente el siguiente motivo de su recurso, al objeto de propiciar de esta Sala un estudio de la infracción que señala, en concreto, INFRACCIÓN ART. 36.C) DEL CONVENIO COLECTIVO DE TRANSPORTES DE MERCANCÍAS POR CARRETERA DE LA PROVINCIA DE CUENCA EN RELACIÓN CON EL ART. 3.3 ET Y DE LA JURISPRUDENCIA FIJADA SOBRE EL TRABAJO EN FESTIVOS EN SSTS Nº 1132/2020 DE 18 DE DICIEMBRE DE 2020 Y DE 11 DE FEBRERO DE 2010 (REC. 33/2009).

La cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala en las sentencias de 25 de septiembre de 2023 ( RSU 2144/2022), de 22 de diciembre de 2023 ( RSU 2212/2022), y de 16 de octubre de 2023 (RSU 2211/2022) entre otras, en supuestos idénticos al que hoy nos ocupa. Así, la invariabilidad de los motivos que llevaron a adoptar dichas decisiones y el respeto al principio de seguridad jurídica, lleva a que haya de estarse a su contenido.

Pues bien, este primer motivo de censura jurídica no puede tener éxito al no haber prosperado la revisión fáctica propuesta, teniendo en cuenta lo que se afirma en el fundamento jurídico tercero. 3 de la sentencia recurrida cuando se dice:

" En cuanto a los festivos, la parte actora reclama la cantidad de 1.501,25 euros. Pero, a la vista del contrato de trabajo del actor, se deriva que se trata de un conductor incluible dentro de la categoría de los denominados como "trabajadores móviles", con jornada laboral de lunes a domingo, de modo que dentro de los tiempos legalmente establecidos de descanso, se puede observar cómo el trabajador ha descansado desde los tiempos regulados en su normativa, ello quiere decir que se ha cumplido con el tiempo real y efectivo de descanso, sin que implique el devengo de más festividades o descansos (véase RD 1591/1995, sobre tiempo de conducción y normativa europea sobre el particular). En similar sentido, la STSJCyL (Sala Social Valladolid) nº 831/2022, de 16 de mayo de 2022 , que confirma íntegramente la Sentencia de 28 de abril de 2021 (PO 836/2020) de este mismo Juzgado. En consecuencia, se desestima la petición de la parte actora en relación con este concepto."

SEXTO.- El siguiente motivo de censura jurídica tiene por objeto el examen de la infracción del artículo 34.1 ET y la jurisprudencia que lo interpreta.

Considera que la jornada máxima ordinaria de trabajo establecida en el art. 34.1 ET equivale a 1.826 horas y 27 minutos en cómputo anual, por lo que, habiendo trabajado el actor 1247:00 horas desde el 1 de Enero al 18 de Agosto de 2021 (que resultan de las 1168:00 del HECHO PROBADO TERCERO, más otras 79 hs. dedicadas a la preparación y puesta a punto del vehículo y a la pausa del bocadillo en las 158 jornadas trabajadas en el citado periodo), en 230 días, que son los que van desde el 1 de Enero al 18 de Agosto de 2021 la jornada máxima legal anual asciende a 1151:06 hs. (1826:27 min. /365 días x 230 días), por lo que habiendo trabajado 1.247:00 hs. resulta un exceso de jornada de 96 horas (1048:02 hs - 745:37 hs) siendo su importe de 1.471,68 € (96 hs. x 15,33 €/h).

El motivo va a ser parcialmente estimado. Asiste la razón al recurrente cuando explica que los cálculos realizados en la sentencia de instancia son erróneos, pues como dijimos en la sentencia de esta Sala de fecha 17 de octubre de 2022 (RSU 475/2022) en un supuesto semejante, si el juez a quo afirma que en el período comprendido entre el 01/01/2021 al 18/08/2021 ha habido un trabajo efectivo de 1.168 horas y estamos ante una relación laboral que no alcanza un año, debemos realizar la correspondiente regla de tres a fin de calcular la jornada que le correspondería realizar al actor en la duración de su contrato.

Así las cosas, si la jornada máxima anual es de 1.800 horas ( artículo 24 del Convenio Colectivo de aplicación), en los 230 días que duró el contrato la jornada a realizar debería ser como máximo de 1.134,24 horas, y no habiendo prosperado el motivo de revisión fáctica, hemos de estar al contenido del hecho probado tercero que refleja que el trabajo efectivo realizado por el actor en 2021 es de 1.168 horas, lo que arroja un exceso de jornada de 34 horas, que multiplicadas por 15,33€/hora, da un resultado de 521,22 euros .

SÉPTIMO.- En el siguiente motivo de censura jurídica, el recurrente invoca la infracción del artículo 35.5 ET EN RELACIÓN AL ART. 94.2 LRJS Y JURISPRUDENCIA QUE LOS INTEPRETA.

En relación a las horas extraordinarias se debe partir, por un lado, de la doctrina de la Sala en casos similares al que nos ocupa, por todas, véase la sentencia de 26 de octubre de 2020,RSU 967/2020 [reiterada en las sentencias de esta Sala de 25 de septiembre de 2023 ( RSU 2144/2022), de 22 de diciembre de 2023 ( RSU 2212/2022), y de 16 de octubre de 2023 (RSU 2211/2022) entre otras] , que en su fundamento jurídico segundo establece:

" Como dijimos en la sentencia de esta misma Sala antes citada de 23 de septiembre de 2019 la cuestión objeto de debate es sustancialmente fáctica, tratándose de determinar, en definitiva, si han quedado acreditadas las horas extraordinarias cuyo abono reclama el recurrente.

Conforme al artículo 8 del citado Real Decreto 1561/1995 , para el cómputo de la jornada máxima en ningún caso se toman en cuenta las horas de presencia sino solamente las horas de trabajo efectivo, entendido como aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga . En los supuestos de los conductores profesionales las horas de trabajo efectivo son las que resultan de sumar las de conducción y las de otros tipos de trabajo (ordinariamente trabajos de carga y descarga y pequeños mantenimientos del vehículo). En este caso hemos aceptado al modificar el relato de hechos probados que las horas acreditadas son únicamente las de conducción, que ascendieron a 1762:54. El artículo 19 del citado Convenio Colectivo , que es el aplicable en la empresa en el año 2018, fija la jornada máxima anual en 1792 horas de trabajo efectivo. No se ha superado, por tanto, el umbral establecido en el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores , según el cual tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior."

Y por otro lado, no se ha producido infracción del artículo 94.2 LRJS, habida cuenta de que dicho precepto dispone que si los documentos sobre hechos relevantes que se encuentren en poder de las partes que hubieran sido propuestos como medio de prueba por la parte contraria y admitida ésta por el juez o tribunal o cuando éste haya requerido su aportación, no se presentaren sin causa justificada, podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada.

Es, por tanto, una facultad del juez de instancia, quien en el caso que nos ocupa, considera que la documental requerida a la empresa sí que se ha aportado, explicando en el Fundamento de Derecho segundo que " asiste la razón a la empresa, en el sentido de que la carga procesal de probar las horas extraordinarias, lo relativo al plus de nocturnidad y demás conceptos reclamados, corresponde a quien lo alega ( art. 217 LECiv y jurisprudencia que lo interpreta), es decir, a la parte actora, que ni siquiera ha aportado informe pericial, que en casos como el presente, suele ser exigido por la jurisprudencia; siendo preciso recordar, que la pericial es carga procesal de la parte que la propone ( art. 93.1 LRJS ), así como el abono de los honorarios del perito, como también lo es el abono de los honorarios del Letrado, cuando el mismo es de libre designación por la parte.".

Dicho esto, y no habiéndose producido modificación de los hechos probados al respecto hay que concluir conforme hace el juzgador de instancia que no están acreditadas las horas extraordinarias reclamadas, por lo que este motivo del recurso tampoco va a tener éxito.

OCTAVO.- El último motivo del recurso, también de censura jurídica, tiene por objeto el examen de la infracción DEL ART. 34.9 ET EN RELACIÓN CON LOS ARTS. 94.2 DE LA LRJS y 217 Y CON EL ART. 36 DEL CONVENIO COLECTIVO DE TRANSPORTE DE MERCANCÍAS POR CARRETERA DE CUENCA. EL TRABAJO NOCTURNO.

Considera el trabajador que "l a sentencia, al afirmar en su FTO. DE DCHO. TERCERO que "no se entiende acreditado, por cuanto no se diferencian los periodos de trabajo efectivo nocturno de los de descanso", está reconociendo como hecho probado, mutatis mutandis, que el trabajador realizaba un trabajo nocturno si bien no ha sido cuantificado. Pues bien, la cuantificación de ese trabajo nocturno, no solo por facilidad, disponibilidad y cercanía probatoria sino por expreso mandato legal contenido en el art 34.9 ET , corresponde concretarla a la empresa, una vez reconocida judicialmente su existencia".

El motivo decae por su propio argumento. En efecto, no existe ningún dato fáctico en el relato de hechos probados que si quiera aproxime la realización del reclamado trabajo nocturno, sino que parte de una presunción, en nada corroborada ni cierta, y con una interpretación parcial para atribuir una conclusión conveniente. Lo cierto es que nada podemos apreciar sobre el trabajo nocturno porque nada consta acreditado o al efecto, sin que opere la inversión de la carga de la prueba que, sobre una premisa, errónea e inexistente, efectúa.

Como dijimos en la sentencia de 25 de septiembre de 2023, los datos registrados en el tacógrafo han de ser interpretados, determinando su contenido un perito judicial, como ya se dijo. Tampoco puede ser obligada la empresa a realizar una prueba a la que está obligado quien demanda. Es exigible que aquella aporte el soporte técnico necesario, discos, tacógrafos, etc., para que el trabajador recurrente compruebe y detalle todas las horas trabajadas, pero no es tarea suya, de la empresa, realizar este cálculo. Tampoco pueden concretarse las horas nocturnas por estimación ya que su realización varía cada día.

En consecuencia, el juzgador de instancia considera que correspondía al trabajador acreditar la realización de las horas nocturnas y de la prueba practicada no ha conseguido probar dicho hecho ya que de los datos aportados no puede deducirse el número total de horas nocturnas. Además, la parte recurrente pretende invertir la carga de la prueba cuando le corresponde a ella en virtud del artículo 217 de la LEC , pudiendo haber practicado otro tipo de prueba para su acreditación, tal y como manifiesta el juzgador.

Por todo ello el motivo debe ser desestimado.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

EN NOMBRE DEL REY