Sentencia Social 98/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Social, Rec. 14/2023 de 09 de febrero del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara la procedencia del despido de la demandante, se alza está en suplicación, destinando su recurso a los tres apartados del art. 193 de la LRJS.

1. En concreto, al amparo del apartado a), denuncia, en primer lugar, la vulneración del art. 97.2 de la LRJS, al no incluirse en los antecedentes de hecho de la sentencia las acciones ejercitadas de forma acumulada en la demanda.

Como señala el Tribunal Constitucional, a) la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal ( STC 24/1994; y b) para que prospere la pretensión anulatoria, es necesario que se produzca una efectiva indefensión, tal y como exige el artículo 193.a) de la LRJS y el propio Tribunal Constitucional, según el cual, "para que exista vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la CE no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni basta cualquier infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales sino que de las mismas ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, pues no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de derecho que corresponden a las partes en el proceso" ( STC 124/94).

Esta doctrina impide que declaremos la nulidad de la sentencia por la configuración de los antecedentes de hecho. En primer lugar, porque no se justifica la imprescindible indefensión, y, en segundo lugar, porque cualquier defecto que pudiera apreciarse al respecto sería inocuo e intrascendente, en cuanto no impediría que dicha resolución pudiera cumplir su finalidad de motivación a través de la descripción del relato fáctico y de la fundamentación jurídica, dado que el art. 218.2 de la LEC circunscribe ese capital requisito a "los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho", condiciones que, en el ámbito de la sentencia laboral, se articula a través de los hechos probados y de los fundamentos de derecho ( art. 97.2 de la LRJS). En este sentido, sentencia de la Sala de 14.10.2021, rec. 480/2021.

2. Se denuncia, en segundo lugar, la vulneración de los artículos 80.1 c), 177.3, 178.2, 182 y 183 LRJS, en relación con la Instrucción 4/2012 de 3 de diciembre, sobre la intervención del Ministerio Fiscal en la jurisdicción social, así como el art. 24.1 (tutela judicial efectiva), con el 124.1 CE y con la Circular 5/19 de la Fiscalía General del Estado, por la no intervención del Ministerio Fiscal en el acto del juicio.

La doctrina elaborada al respecto está recogida en las SSTS de 12.12.2019, rcud. 2189/2017, 28.1.2009, rcud. 1576/2008, y 15.11.2005, rcud 4222/04, y las que en ellas se citan, donde se indica que la falta de citación del Ministerio Fiscal en los procesos en que la tutela reclamada se concreta en un interés de parte no debe determinar la nulidad de actuaciones salvo que concurran las condiciones que prevé a estos efectos el artículo 207.c) de la LRJS, es decir que: "1º) se haya formulado un motivo de casación alegando este defecto, 2º) previamente en el momento procesal adecuado se haya formulado la correspondiente denuncia y 3º) que, como consecuencia de la ausencia del Ministerio Fiscal, haya podido producirse una real indefensión para la parte que alega la infracción".

En este caso, la actora no formuló en el acto del juicio la preceptiva protesta pidiendo la subsanación de la falta, según dispone el art. 191.3.d) de la LRJS (entre otras, SSTC 215/1989 y 15.3.1993, y sentencias de esta Sala de 24.6.2021, rec. 273/2021, y 25.6.2020, rec. 164/2020), lo que justifica, por sí solo, la desestimación del motivo. Por otra parte, no existe constancia alguna de que, como consecuencia de la inasistencia del Ministerio Fiscal, se haya causado a la recurrente algún tipo de indefensión, en cuanto ha podido acceder a un juicio contradictorio, alegando y probando cuanto estimó pertinente, y defendiendo, en condiciones de igualdad, sus derechos e intereses legítimos ( SSTC 156/85 ; 64/86 ; 89/86 ; 12/87 ; 171/91 y ATC 190/83).

3. También se denuncia la vulneración del 105.2 LRJS y el art. 218.1 y 3 LEC (incongruencia omisiva), en relación con el art. 55.1 et y del art. 24.1 ce (falta de tutela judicial efectiva) y jurisprudencia aplicable (entre otras, SSTS/4ª de 3-11- 1982 y 7-7-1986, ambas en interés de ley; SSTS/4ª de 17-12-1985, 11-3-1.986, 20-10- 1988, 19-01, 08-02, y 3-10-1988, y se reitera en las de 22-10-1990, 13-12-1990, 9-12-1998, 21- 5-2008, 30-3 y 30-9-2.010) y STSJ Islas Canarias, Santa Cruz de Tenerife, de 29-10-2019 - rec. 779/2019 (fd 5, 6 y 7) y STSJ Cataluña, Barcelona de 15-12-20 -rec. 4014/20- (fd 4), por la inclusión de hechos en el relato de la sentencia que no fueron objeto de la carta de despido.

La modificación y, en concreto, la supresión total o parcial de hechos probados forma parte del ámbito del art. 193.b) de la LRJS, del mismo modo que la valoración de su contenido a efectos de delimitar el ámbito factico del conflicto y su correlación con la comunicación extintiva tiene implicaciones jurídicas encuadrables en el art. 193.c) del mismo texto, por lo que la incorporación al proceso de datos ajenos a la carta de despido queda fuera del campo de la nulidad de la sentencia, reservada a las infracciones de mayor gravedad que impliquen un quebranto del derecho de defensa, lo que aquí no consta, especialmente si tenemos en cuenta que los accesos en remoto, a los que se alude en el ordinal factico 6º y que constituyen la esencia de la argumentación de la recurrente, no forman parte de la fundamentación de la resolución de instancia, y, por tanto, no son utilizados por la juzgadora para razonar sobre la procedencia del cese, con lo que parece claro que la juzgadora de instancia ha respetado escrupulosamente los términos del debate procesal.

4. Seguidamente se denuncia la vulneración de los artículos 75.1 y 4, 90.2, 122.2, 182. 1 a) y b) LRJS, en relación con los artículos 5.1, 2 y 5 y 11.1 del Código Deontológico de la Abogacía; artículos 18.1, 18.3, 18.4 y 24. (tutela judicial efectiva) CE; art. 7.1 CC; art. 8 del Convenio de Derechos Humanos; Reglamento 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, (2), (32); artículos 1 a) y 87.1, 2 y 3 de la LO 3/2018, de Protección de Datos; artículos 4.2 d), 20.3 y 55.5 et; art. 31 CC de Oficinas y Despachos de Burgos; art. 6.1 c) y 2 del RD 1331/2006; art. 25.2 a) y art. 32.1 Estatuto de la Abogacía/2001; artículos 21, 22.1, 61.1 y 124 f) Estatuto Abogacía/2021; artículos 11.1 y 2 y 542 LOPJ; art. 247.1, 2, 3, y 4; art. 287 LEC; y de la doctrina y jurisprudencia que los desarrollan, entre otras: sentencia del TEDH, caso Barbulescu, STS 1121/2015 de 8 de febrero (sentencia Inditex) STS nº 226/2017 de 17 de marzo - rec. 55/2015 (fd 4 y 5), STSJ Madrid de 13-5-16, rec. 282/16 (fd 20, 23, 24, 27, 29, 31, 33 y 36); STS 328/2021, Sala de lo Penal, de 22-4-21, rec. casación 715/2020, que cita a su vez la STS 489/2019, de 23-10-2019, rec. casación 1674/2017 que se remite a su vez a la jurisprudencia del STEDH de 5-9-17 (Gran Sala) asunto Barbulescu y de 22-02-2018, citando asimismo la STS Sala 4ª 119/2018 de 8 de febrero sobre la rotura de la cadena de custodia y revelación de 6 secretos; STSJ Cataluña de 26-5-20 - rec. 539/20 y vulneración la doctrina del árbol de los frutos envenenados. Por medio de este motivo se insta la nulidad de la sentencia a fin de que se declare la ilicitud de la clonación llevada a cabo por el demandado por vulneración del derecho a la intimidad, al secreto de las comunicaciones y al secreto profesional de la demandante.

Debemos indicar, en primer lugar, que, aun apreciándose el quebranto constitucional imputado, la nulidad quedaría circunscrita a la prueba cuestionada y no a la resolución judicial, obligando a la Sala a resolver el recurso en función de los nuevos términos del debate sin extender los efectos de la infracción cometida a una innecesaria retroacción de actuaciones que sería incompatible con el carácter excepcional y restrictivo con el que debe ser aplicado el meritado instituto y con principios procesales básicos como los de economía procesal y conservación de los actos procesales a los que responde el art. 202.2 de la LRJS. En todo caso, planteada igualmente la nulidad de la clonación de los archivos de la trabajadora llevada a cabo por el demandado, procede resolver sobre esta cuestión, que aparece como sustancial a la hora de concretar el ámbito factico de resolución y, de forma derivada, de resolver sobre la controversia jurídica, por lo que su análisis goza de preferencia plena sobre el resto de los argumentos planteados.

En relación con el uso del ordenador y su control por parte del empresario, la STS de 8.2.2018, rec. 1121/2015, ha señalado que "en el marco de las facultades de autoorganización, dirección y control correspondientes a cada empresario, "no cabe duda de que es admisible la ordenación y regulación del uso de los medios informáticos de titularidad empresarial por parte del trabajador, así como la facultad empresarial de vigilancia y control del cumplimiento de las obligaciones relativas a la utilización del medio en cuestión, siempre con pleno respeto a los derechos fundamentales" [ STC 241/2012 , FJ 5]" (FJ 4)". El derecho a la intimidad " es aplicable al ámbito de las relaciones laborales [ SSTC 98/2000, de 10 de abril (RTC 2000 , 98) , FFJJ 6 a 9 ; y 186/2000, de 10 de julio , FJ 5] ( STC 170/2013, de 7/Octubre (RTC 2013, 170) , FJ 5)", si bien " no es absoluto -como no lo es ningún derecho fundamental-, pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el límite que aquél haya de experimentar se revele como necesario para lograr un fin constitucionalmente legítimo y sea proporcionado" [ STC 115/2013, de 9 de mayo (RTC 2013, 115) , FJ 5; o SSTC 143/1994, de 9 de mayo (RTC 1994, 143) , FJ 6 ; y 70/2002, de 3 de abril (RTC 2002, 70) , FJ 10] (FJ 5)".

Acerca de la inclusión del correo electrónico en el ámbito de protección del derecho a la intimidad , la Sala 4ª recuerda la doctrina constitucional al respecto :

"a).- «... aun cuando la atribución de espacios individualizados o exclusivos - como la asignación de cuentas personales de correo electrónico a los trabajadores- puede tener relevancia sobre la actuación fiscalizadora de la empresa, ha de tenerse en cuenta que "los grados de intensidad o rigidez con que deben ser valoradas las medidas empresariales de vigilancia y control son variables en función de la propia configuración de las condiciones de disposición y uso de las herramientas informáticas y de las instrucciones que hayan podido ser impartidas por el empresario a tal fin" [ STC 241/2012 (RTC 2012, 241) , FJ 5]» (FJ 4).

b).- «... el uso del correo electrónico por los trabajadores en el ámbito laboral queda dentro del ámbito de protección del derecho a la intimidad; ... el cúmulo de información que se almacena por su titular en un ordenador personal -entre otros datos sobre su vida privada y profesional- forma parte del ámbito de la intimidad constitucionalmente protegido; también que el ordenador es un instrumento útil para la emisión o recepción de correos electrónicos, pudiendo quedar afectado el derecho a la intimidad personal "en la medida en que estos correos o email, escritos o ya leídos por su destinatario, quedan almacenados en la memoria del terminal informático utilizado" [ STC 173/2011, de 7/Noviembre (RTC 2011, 173) , FJ 3]; (FJ 5).

c).- «... el ámbito de cobertura de este derecho fundamental viene determinado por la existencia en el caso de una expectativa razonable de privacidad o confidencialidad. En concreto, hemos afirmado que un "criterio a tener en cuenta para determinar cuándo nos encontramos ante manifestaciones de la vida privada protegible frente a intromisiones ilegítimas es el de las expectativas razonables que la propia persona, o cualquier otra en su lugar en esa circunstancia, pueda tener de encontrarse al resguardo de la observación o del escrutinio ajeno... [ STC 12/2012, de 30 de enero (RTC 2012, 12) , FJ 5]» (FJ 5).

5.- Finalmente, sobre la adecuación del control empresarial se mantiene por el TC:

a) Existiendo previsión colectivamente fijada sobre prohibición del uso del ordenador para fines personales, «cabe concluir que, en su relación laboral, sólo estaba permitido al trabajador el uso profesional del correo electrónico de titularidad empresarial; en tanto su utilización para fines ajenos al contenido de la prestación laboral se encontraba tipificada como infracción sancionable por el empresario, regía pues en la empresa una prohibición expresa de uso extralaboral, no constando que dicha prohibición hubiera sido atenuada por la entidad. Siendo este el régimen aplicable, el poder de control de la empresa sobre las herramientas informáticas de titularidad empresarial puestas a disposición de los trabajadores podía legítimamente ejercerse, ex art. 20.3 LET, tanto a efectos de vigilar el cumplimiento de la prestación laboral realizada a través del uso profesional de estos instrumentos, como para fiscalizar que su utilización no se destinaba a fines personales o ajenos al contenido propio de su prestación de trabajo» (FJ 4).

b).- «... "para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres siguientes requisitos o condiciones: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto [juicio de idoneidad]; si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia [juicio de necesidad]; y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto [juicio de proporcionalidad en sentido estricto]" [ STC 96/2012, de 7 de mayo (RTC 2012, 96) , FJ 10; o SSTC 14/2003, de 28 de enero (RTC 2003, 14) , FJ 9 ; y 89/2006, de 27 de marzo (RTC 2006, 89) , FJ 3] (FJ 5).

c).- El referido dato -previsión de exclusivo uso profesional- «constituye una importante particularidad respecto a los supuestos enjuiciados en algunos pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en los que la apreciación, «... a la vista de las circunstancias, de que el trabajador no estaba advertido de la posibilidad de que sus comunicaciones pudieran ser objeto de seguimiento por la empresa ha llevado a admitir que dicho trabajador podía razonablemente confiar en el carácter privado de las llamadas efectuadas desde el teléfono del trabajo o, igualmente, en el uso del correo electrónico y la navegación por Internet [ SSTEDH de 25 de junio de 1997 (TEDH 1997, 37) , caso Halford c. Reino Unido , § 45 ; de 3 de abril de 2007 (TEDH 2007, 23) , caso Copland c. Reino Unido , § 42 y 47]» ( STC 170/2013, de 7/Octubre (RTC 2013, 170) , FJ 5)".

El propio Tribunal Supremo, en la misma sentencia, define los factores a considerar según el TEDH a partir del caso Barbulescu, resuelto el 5.9.2017:

i) ¿El empleado ha sido informado de la posibilidad de que el empleador tome medidas para supervisar su correspondencia y otras comunicaciones, así como la aplicación de tales medidas? Si bien en la práctica esta información puede ser comunicada efectivamente al personal de diversas maneras, según las especificidades fácticas de cada caso, el Tribunal considera que, para que las medidas puedan ser consideradas conforme a los requisitos del artículo 8 del Convenio, la advertencia debe ser, en principio, clara en cuanto a la naturaleza de la supervisión y antes del establecimiento de la misma.

ii) ¿Cuál fue el alcance de la supervisión realizada del empleador y el grado de intrusión en la vida privada del empleado? A este respecto, debe hacerse una distinción entre el control del flujo de comunicaciones y el de su contenido. También se debería tener en cuenta si la supervisión de las comunicaciones se ha realizado sobre la totalidad o sólo una parte de ellas y si ha sido o no limitado en el tiempo y el número de personas que han tenido acceso a sus resultados (véase, en este sentido, la sentencia Köpke, precitada). Lo mismo se aplica a los límites espaciales de la vigilancia.

iii) ¿El empleador ha presentado argumentos legítimos para justificar la vigilancia de las comunicaciones y el acceso a su contenido...Dado que la vigilancia del contenido de las comunicaciones es por su naturaleza un método mucho más invasivo, requiere justificaciones más fundamentadas?

iv) ¿Habría sido posible establecer un sistema de vigilancia basado en medios y medidas menos intrusivos que el acceso directo al contenido de comunicaciones del empleado? A este respecto, es necesario evaluar, en función de las circunstancias particulares de cada caso, si el objetivo perseguido por el empresario puede alcanzarse sin que éste tenga pleno y directo acceso al contenido de las comunicaciones del empleado.

v) ¿Cuáles fueron las consecuencias de la supervisión para el empleado afectado ... con las referencias citadas? ¿De qué modo utilizó el empresario los resultados de la medida de vigilancia, concretamente si los resultados se utilizaron para alcanzar el objetivo declarado de la medida...?

vi) ¿Al empleado se le ofrecieron garantías adecuadas, particularmente cuando las medidas de supervisión del empleador tenían carácter intrusivo? En particular, estas garantías debían impedir que el empleador tuviera acceso al contenido de las comunicaciones en cuestión sin que el empleado hubiera sido previamente notificado de tal eventualidad».

Por su parte el art. 87 de la LO 2/2018 de 5 de diciembre de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales dispone que:

1. Los trabajadores y los empleados públicos tendrán derecho a la protección de su intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por su empleador.

2. El empleador podrá acceder a los contenidos derivados del uso de medios digitales facilitados a los trabajadores a los solos efectos de controlar el cumplimiento de las obligaciones laborales o estatutarias y de garantizar la integridad de dichos dispositivos.

3. Los empleadores deberán establecer criterios de utilización de los dispositivos digitales respetando en todo caso los estándares mínimos de protección de su intimidad de acuerdo con los usos sociales y los derechos reconocidos constitucional y legalmente. En su elaboración deberán participar los representantes de los trabajadores.

El acceso por el empleador al contenido de dispositivos digitales respecto de los que haya admitido su uso con fines privados requerirá que se especifiquen de modo preciso los usos autorizados y se establezcan garantías para preservar la intimidad de los trabajadores, tales como, en su caso, la determinación de los períodos en que los dispositivos podrán utilizarse para fines privados.

Los trabajadores deberán ser informados de los criterios de utilización a los que se refiere este apartado."

Consta en los hechos probados de la sentencia que los equipos informáticos de la actora y del demandado estaban conectados en red, de manera que el de la primera hacía de servidor para el del segundo, utilizando ambos la misma clave de acceso, de titularidad del empresario, y siendo necesario acceder al ordenador de la demandante para poder utilizar el del demandado. Para el correo electrónico ambos utilizaban la cuenta corporativa del empresario con dos direcciones diferentes.

Lo expuesto revela, ciertamente, la existencia de un amplio espacio común de acceso indiferenciado a las mismas comunicaciones y contenido que restringía de forma llamativa la expectativa de privacidad que ahora invoca la trabajadora, cuyos correos eran accesibles para el empresario prácticamente de forma ilimitada. La restricción, sin embargo, no era completa hasta el punto de producir su total neutralización, pues no tuvo lugar en un contexto de plenitud de garantías, información y protección. Efectivamente, como hemos visto, la exigencia legal y jurisprudencial nos indica que cualquier decisión o posición de la demandante en cuanto al uso del ordenador de la empresa debió haberse adoptado en el marco de los criterios que preceptivamente tuvo que fijar el empleador para definir los usos permitidos y las garantías existentes y que, sin embargo, no constan elaborados con anterioridad al periodo considerado para valorar la conducta sancionada. Por efecto de tal omisión, la empresa no comunicó a la trabajadora las pautas sobre la utilización de los instrumentos informáticos, no anticipó o advirtió de su posible intervención ni fijó sus circunstancias y condiciones, no estableció limitación o prohibición alguna en cuanto al uso, no definió las consecuencias de un empleo irregular del ordenador y no fijó las garantías al derecho a la intimidad de la trabajadora, que, ante la falta de previsibilidad del acceso a sus comunicaciones, obró en la razonable confianza en un uso particular sin posibilidad de un control del que no había sido informada en cuanto a su existencia misma, sus límites y sus requisitos antes de que tal uso tuviese lugar.

Estas omisiones e incumplimientos determinan la nulidad de la clonación del ordenador por vulneración del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones en los términos establecidos en el art. 87.1 de la Ley de Protección de Datos, y, por aplicación de la doctrina del «fruto del árbol emponzoñado», recogida, entre otras, en SSTS de 31.1.2017, rcud 3331/15, y 20.6.2017, rcud 1654/15, la de la prueba pericial realizada en base a los datos obtenidos de ella y de la documental que acompaña al informe, procedente del examen de los correos electrónicos de la actora. Ninguna de estas pruebas puede, por ello, surtir efecto alguno ni ser valorada en este proceso ( art. 11.1 de la LOPJ).

Las consideraciones expuestas no se ven desvirtuadas por ninguna de las sentencias que cita el impugnante. Por el contrario, corroboran la valoración de esta Sala en consonancia con la doctrina jurisprudencial y la normativa expuesta: la del TS de 8.2.2018 parte de que "en la empresa demandada existe una concreta normativa empresarial «de los sistemas de información» y de «política de seguridad de la información» del Grupo Inditex, que limita el uso de los ordenadores de la empresa a los estrictos fines laborales y que prohíbe su utilización para cuestiones personales", y la STC 241/2012 destaca como elementos fácticos relevantes para determinar si la pretensión de secreto alegada forma o no parte del ámbito de protección del derecho fundamental garantizado en el art. 18.3 CE, no solo que "el ordenador era de uso común para todos los trabajadores de la empresa", sino también que "la empresa había prohibido expresamente a los trabajadores instalar programas en el ordenador". Ninguna de estas imprescindibles medidas regulatorias o prohibitorias concurre en este caso.

Por otra parte, las alegaciones realizadas en el recurso acerca de la quiebra de la cadena de custodia o del mal quehacer profesional del perito y del notario, así como sobre el acceso empresarial a los archivos de la demandante tanto antes como después del clonado, carecen de cualquier aval o correlato en la sentencia de instancia, basándose en valoraciones subjetivas y parciales ajenas al relato de hechos probados.

5. En cuanto a los restantes actos respecto de los que se promueve un pronunciamiento anulatorio:

a) Sobre la prueba de interrogatorio, conforme al art. 302.2 de la LEC, corresponde al órgano judicial decidir sobre la admisibilidad de las preguntas y verificar su adecuación a los hechos sobre los que se hubiere admitido, sin perjuicio del derecho de las partes a su impugnación según el art. 303, lo que, en este caso, la demandante no hizo. Su condición de sujeto de la relación jurídica controvertida le habilitaba plenamente para la práctica de la prueba ( art. 301.2 de la LEC) independientemente de su condición profesional y sin necesidad de autorización del Iltre. Colegio de Abogados de Burgos, que, desde luego, no impone el art. 34.d) del Estatuto de la Abogacía de 2001 a la vista de su tenor literal ("Son deberes de los colegiados: ... d) No intentar la implicación del abogado contrario en el litigio o intereses debatidos, ni directa ni indirectamente, evitando incluso cualquier alusión personal al compañero y tratándole siempre con la mayor corrección"). A salvo de lo expuesto y afectados, por tanto, por la nulidad de la prueba, quedan las preguntas y respuestas relacionadas con la pericial y documental procedentes de la clonación anulada.

b) Respecto a la testifical, es en el acto del juicio cuando, conforme al art. 92.2 de la LRJS, las partes podrán hacer las observaciones que sean oportunas respecto de las circunstancias personales y de la veracidad de las manifestaciones de los testigos, correspondiendo a la juzgadora de instancia, en primer lugar, su admisión previa consideración de su utilidad y pertinencia ( art. 90.1 de la LRJS) y, en segundo lugar, su valoración a través de la sentencia, expresando las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta o, lo que es lo mismo, el proceso lógico jurídico que ha conducido a la decisión adoptada. Así se ha procedido en este caso y, por tanto, la Sala no puede, dada la naturaleza extraordinaria del presente recurso, efectuar una nueva apreciación de la prueba testifical, que es lo que, en último término, pretende la recurrente. El hecho de que la valoración de la prueba realizada por la magistrada a quo no coincida con la que efectúa el recurrente no supone vulneración alguna del derecho a la tutela judicial efectiva. Tal es así que el motivo articulado sobre esta materia no justifica en modo alguno la imprescindible indefensión a efectos de acordar la nulidad de actuaciones.

6. Finalmente, se denuncia la vulneración de los artículos 96.1, 105.1 y 181.2 LJS, art. 217.5 LEC y de la doctrina establecida entre otras en STSJ Extremadura (Cáceres) de 14-7-21 -rec. 399/2021- (fd 3); STSJ Asturias (Oviedo) de 28-6- 22 - rec. 1093/22- (fd 12); STSJ La Rioja, Logroño -rec. 135/2021- (fd 12); STSJ Navarra Pamplona, de 23-12-21 -rec. 386/21- (fd 7), STSJ Andalucía, Málaga, de 13-7-22 -rec. 717/22-, (fd 10), STSJ Cataluña, Barcelona de fecha 15-12-20 -rec. 4014/20- (fd 9); y SSTC 21/1992, de 14 de febrero y 180/94, de 20 de junio.

Discrepa la recurrente sobre la aplicación de las normas de la carga de la prueba que ha realizado la juzgadora en su valoración de la existencia de acoso laboral, pero, nuevamente, omite cualquier alegación y justificación de la indefensión inherente a un pronunciamiento de nulidad que, por otra parte, es propio de una vulneración de garantías procesales que, en este caso, no concurre. Es más, la juzgadora aplica en su sentencia (fundamento de derecho 6º) la regla probatoria que la demandante pretende hacer valer pero entiende que no existen indicios de consistencia suficiente para justificar la inversión probatoria, aspecto sobre el que la doctrina constitucional (entre otras, STC 174/1985) viene indicando que "una prueba indiciaria ha de partir de unos hechos (indicios) plenamente probados, pues no cabe evidentemente construir certezas sobre la base de simples probabilidades", correspondiendo la valoración de tal acreditación a la magistrada titular de la soberanía en materia probatoria y su eventual revisión al ámbito del art. 193.b) de la LRJS. Desestimamos, por tanto, la nulidad patrocinada.

SEGUNDO.- En el ámbito del art. 193.b) de la LRJS se plantean las siguientes revisiones fácticas dentro del denominado "bloque segundo":

1. La nueva redacción dada al hecho probado 1º se dirige esencialmente a modificar la antigüedad de la trabajadora. Se basa para ello en documentos de los que no resulta de forma directa y patente, sin necesidad de elucubraciones o interpretaciones, una prestación laboral continuada desde 2004. Por otra parte, tal y como resulta del fundamento de derecho 3º, la juzgadora de instancia ha considerado la totalidad de la prueba practicada y no solo aquella que, de forma parcial e interesada, invoca la demandante, siendo criterio jurisprudencial reiterado que no se puede pretender una valoración distinta de una prueba que la juzgadora "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado (entre otras, SSTS de 6.6.2012, rec. 166/2011, y 5.4.2016, rec. 159/2015). Debe tenerse en cuenta, además, que la determinación de la antigüedad a efectos de despido tiene importantes componentes de tipo jurídico que exceden del estricto ámbito del art. 193.b) de la LRJS.

2. Los apartados 2 y 3, relativos a la condición de letrada de la demandante y a su incorporación a la Mutualidad de la Abogacía desde 1995 son intrascendentes en cuanto que, más allá de valoraciones subjetivas, nada aportan a efectos de acreditar la existencia de una relación laboral con el demandado.

3. El motivo articulado bajo el ordinal 4 es parcialmente estimado en cuanto a la causa de la IT, que puede ser relevante a efectos de valorar el acoso laboral denunciado, sin que ello suponga que la Sala asuma las conclusiones que la parte extrae de tal dato. En cuanto a su duración, nada aporta la redacción propuesta sobre la realizada por la magistrada. En consecuencia, deberá añadirse que "el proceso de incapacidad temporal por enfermedad común" fue por "ansiedad reactiva".

4. El apartado 5 supone la alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- y no puede fundar una revisión fáctica (así, SSTS 23/11/93 -rco 1780/91; 21 /06/94 -rcud 3210/93, 11 /11/09 -rco 38/08, 26 /05/09 -rco 108/08 y 06/03/12 -rco 11/11; 23-abril-2012 -rco 52/2011, 26-julio-2013 -rco 4/2013, 9-diciembre- 2013 -rco 71/2013, 19-diciembre-2013 -rco 8/2010; 28-junio-2017. rco.45/2017).

5. El motivo 6 va a ser rechazado pues se basa en prueba ílicita según hemos razonado en el fundamento de derecho anterior.

6. La adición de un hecho probado 3º bis en los términos interesados con apoyo en los listines del Colegio de Abogados es improcedente pues no estamos ante un documento fehaciente ni de su contenido deriva de forma directa e indiscutible que el correo de la actora sea "de titularidad exclusiva" de la misma "y ajeno al despacho del demandado"

7. También rechazamos la supresión parcial del hecho probado 4º pues éste solo tiene por objeto reflejar lo que dijo el testigo al demandado por teléfono entre finales de diciembre de 2020 y principios de enero de 2021 y no constatar la veracidad de sus manifestaciones; es decir, la juzgadora se limita a recoger lo que dijo el testigo, pero no afirma que lo que dijo fuese verdad, por lo que es intrascendente una revisión destinada a desvirtuar este último aspecto.

8. Igualmente es intrascendente que la demandante hubiese denunciado a dos letrados con posterioridad al despido, pues tal acto no tiene incidencia en su calificación. Además, se trata de un documento inhábil a efectos revisores en cuanto se funda exclusivamente en manifestaciones de parte.

9. La supresión en el hecho probado 6º de la expresión "o justificara su incomparecencia" no deriva de los documentos de referencia si no es en virtud de una argumentación valorativa de su contenido sobre las causas de la incomparecencia, lo que no es propio de una revisión documental.

10. Las modificaciones recogidas en los ordinales 11, 12 y 13 se basan en prueba nula.

11. Para el 14º, 16º y 24º a 30º se ofrece una redacción que no resulta de forma literal y directa de la documental de referencia sino que deriva de una interpretación valorativa y conjunta del contenido distintos escritos procesales de parte, resoluciones judiciales y correos electrónicos. Provienen, además, de prueba anulada. Procede, por tanto, su desestimación.

12. También vamos a desestimar los ordinales 15º y 17º pues el hecho de que no se incluya en un documento el contenido del correo cuya transcripción se pretende eliminar no quiere decir que no exista. Al igual que los anteriores, se basan, además, en el informe pericial anulado. Lo mismo cabe decir del apartado 21.

13. La adición que se pretende en el apartado 3 del hecho probado 7º no resulta de manera directa, literal e incuestionable del escrito procesal aludido, que, por otra parte, es un mero documento que se limita a recoger manifestaciones y resulta inhábil, por tanto, a efectos revisores.

14. Respecto a los apartados 4 a 10 del hecho probado 7º, se propone una redacción basada en la interpretación conjunta de documentos aportados con el informe pericial, que constituye prueba ilícita.

15. El motivo 31 se estima pues resulta directamente de un certificado del Consejo General de la Abogacía Española y permite acreditar la duración de la actividad formativa en cuestión. Así pues, al penúltimo párrafo del hecho probado 7º se añade la expresión "el 5 de noviembre de 2020".

16. También estimamos el siguiente motivo, que igualmente deriva de un certificado oficial. Por tanto, se añade un último párrafo al ordinal factico 9º en estos términos: "A finales del mes de noviembre de 2020, la actora fue requerida por parte del Iltre. Colegio de Abogados de Burgos para que procediera con la justificación de turnos de oficio antiguos, dándose como plazo para cumplimentación hasta finales del mes de diciembre de 2020".

17. El motivo 33 se rechaza por inhabilidad de la documental en que se basa, consistente en meras comunicaciones privadas sin garantía alguna de fehaciencia y en la contestación del notario a determinadas preguntas asimilable a una prueba testifical, inapropiada para la revisión fáctica.

18. Por esta última razón son también rechazables las revisiones promovidas bajo los ordinales 34 a 36, basadas en la misma prueba.

19. La modificación planteada bajo el ordinal 37 es intrascendente para el fallo, dado que ninguna incidencia tiene para la calificación del despido o la resolución de la acción de extinción de contrato la negativa del notario a entregar a la actora copia del acta o la formulación frente a él de una queja por ello.

20. El motivo 38 también va a ser rechazado. En primer lugar, porque se funda en documentos ya valorados por la juzgadora de instancia, siendo de aplicación la doctrina expuesta en el punto 1 de este fundamento de derecho. En segundo lugar, porque contiene elementos de valoración jurídica, impropios de una declaración de hechos probados, como es la calificación de la prestación de servicios como "falsa autónoma".

21. La mención de los medicamentos prescritos a la actora es irrelevante en tanto no consten sus efectos y las enfermedades a cuyo tratamiento están destinados. Por tanto, el motivo 39 es rechazado.

22. Igualmente va a serlo el siguiente, pues se funda en una comunicación privada que únicamente contiene manifestaciones de parte y que, por tanto, carece de la condición documental exigible para la revisión fáctica. Además, el texto propuesto no deriva directa y literalmente del escrito.

23. La revisión planteada en el apartado 41 se basa, nuevamente, en una prueba anulada.

24. Respecto a las modificaciones relativas al hecho probado 16ª, no se justifica la razón de la supresión de la palabra "integra". En cuanto a la adición, las minutas aportadas son meros documentos privados carentes de firma del pagador y de cualquier fehaciencia, mientras que las declaraciones tributarias no mencionan al demandado como pagador y solo recogen manifestaciones del contribuyente (en este caso, de la actora). Por tanto, el motivo se rechaza.

25. En cuanto al siguiente, el borrador del IRPF es conceptualmente un documento provisional y, por tanto, no resulta hábil para acreditar un hecho con eficacia plena y definitiva; sí lo es el certificado de retenciones, que revela, efectivamente, el abono por el actor de la cantidad señalada por la demandante. Procede, por tanto, estimar el motivo en el sentido de que "Asimismo la actora percibió de Don Teodulfo la suma de 8.055,45 euros, a lo largo del ejercicio 2005".

26. El sentido de pronunciamiento debe ser el contrario respecto al año 2006, al que se refiere el motivo 44. Reiteramos la falta de eficacia revisora del borrador y extendemos la calificación a la libreta de ahorro, pues solo mediante una labor de deducción, interpretación y suposición puede concluir la Sala que las referencias nominales incluidas en ella corresponden al demandado, lo que, como ya hemos dicho, es incompatible con la revisión fáctica en vía suplicatoria (entre otras, STS de 21.10.2020, rcud. 38/2020).

27. La supresión del hecho probado 15º no se sostiene con una mera remisión al bloque 1º, letra A, del recurso ya que, en primer lugar, no se razona la vinculación que se establece, en segundo lugar, no se advierte tal relación en absoluto, pues tal letra se refiere a la no inclusión de las acciones ejercitadas en los antecedentes de hecho de la sentencia y el hecho probado al informe pericial, y, en tercer lugar, no se justifica su trascendencia para el fallo.

Tampoco procede la pretensión alternativa, que se basa en la sustitución de un término que no consta en el hecho probado.

28. La adición del hecho probado 19º se desestima por falta de literosuficiencia del correo electrónico, en el que se no se hace referencia a la aplicación sino a la anotación del convenio colectivo.

29. Sobre el apartado 47 no se justifica la trascendencia que puede tener para el fallo que determinados asuntos profesionales incluidos en la carta de despido fuesen del turno de oficio.

30. El nuevo hecho probado 21º se funda en un indeterminado bloque documental 26, lo que por sí solo justifica la desestimación del motivo por falta de identificación de la prueba en que se funda la pretensión revisora, pues la Sala no puede suplir las deficiencias que cometan las partes en el cumplimiento de las obligaciones procesales.

31. En cuanto al pretendido hecho probado 22º, no existe correlación entre la redacción que se propone y la justificación que se ofrece, ya que la primera se refiere a una solicitud de suspensión, y no al dato cierto de que la misma se hubiese producido. Además, la prueba documental en que se basa es ilícita.

32. Respecto del ordinal 23º no se justifica la trascendencia que tiene sobre el fallo que se añada a la sentencia el hecho de que la representación procesal del cliente de la actora hubiese solicitado la suspensión de determinados procedimientos, accediendo la contraparte, el testigo, únicamente en el instado por dicho cliente.

33. También se rechaza la adición del hecho probado 24º pues contiene una redacción valorativa e interpretativa de una pluralidad de documentos en los que no se indica expresamente que "la demandante recurrió a la ayuda de distintos compañeros para la confección y presentación de distintos escritos que no admitían suspensión". Se cita prueba, además, que ha sido anulada.

34. El nuevo hecho probado 25º es absolutamente intrascendente y el 26º se desestima porque la documental de referencia solo acredita la existencia de los documentos que se citan, pero no que el empresario se los hiciese llegar a la actora para su firma en la fecha indicada.

35. El pretendido como ordinal 27º se funda genéricamente en el informe pericial, en las declaraciones del perito en el acto de la vista y en el acontecimiento 380 (bloque de prueba de la parte demandada). Todos estos elementos probatorios están afectados por la nulidad acordada.

36. Lo mismo cabe decir del apartado 55, que se remite nuevamente al acontecimiento 380 de forma genérica. Por otra parte, no se justifica la transcendencia para el fallo.

TERCERO.- El llamado bloque 3º incluye la censura jurídica al amparo del art. 193.c) de la LRJS, refiriéndose el primer motivo a la antigüedad reconocida a la trabajadora por sentencia, con denuncia de inaplicación del art. 1.1, 2.1 k), 8.1 ET, en relación con la doctrina contenida entre otras en STS de 03/05/05 -Rec. 2606/04-; SSTS de 25-03-2013 -Rec 1564/2012-, STS de 29-11-2010 -Rec 253/2010-, de 18-03- 2009 -Rec 1709/2007, STS de 11-5-2009 -Rec. 3704/2007-, STS de 7-10-2009 - Rec. 4169/2008-, STS de 24-1-2018, -Rec. 3595/2015.

En el hecho probado 16º de la sentencia de instancia se declara que la actora percibió del demandado 5.590,10 € en 2004, habiéndose estimado por esta Sala la revisión fáctica destinada a hacer constar que en 2005 cobró una suma aún mayor. Pues bien, se desconoce a qué responden tales pagos y, aun cuando aplicásemos a la situación la presunción de laboralidad prevista en el art. 8.1 del ET, existe un año, 2006, en el que no se da por probado ningún abono y que, dado el elevado tiempo transcurrido, supone una quiebra decisiva de la eventual continuidad del vínculo que se pretende hacer valer, al no constar en sentencia dato alguno revelador de una relación de trabajo por cuenta ajena. Habrá que estar, por tanto, al tiempo de prestación de servicios marcado por la juzgadora en virtud del contrato de trabajo, 13.2.2007, con desestimación del motivo.

CUARTO.- El apartado B) del bloque 3º formula por interpretación rigorista del art. 2 y por inaplicación del espíritu y finalidad y de la DA Cuarta del RD 1331/2006, del art. 41.1 d) ET, en relación con el art. 1203.1º CC; por inaplicación del CC de Oficinas y Despachos de Burgos, por inaplicación del art. 7.1 y 2 CC y doctrina establecida entre otras en STSJ Comunidad Valenciana de 29-1-2016 -Rec. 3361/2015-, ATS 1-12-11 -Rec. 1989/11-, STS de 27-12-10, Rec. 175/10, STSJ Valencia de 15-2-11 - Rec. 1813/10- (FD 2), STSJ Madrid de 21-10-13 -Rec.1126/13- y STSJ Asturias de 13-6-14 -Rec. 803/2014- (FD 4 y 5), STSJ Andalucía, Granada, de 2-7-20 -Rec 2454/19- (FD 4); STSJ Cataluña, Barcelona de 15-12-20 -Rec 4014/20-; STSJ Valencia 12-01-16 -Rec. 3361/15- (FD 2); STSJ Asturias, Oviedo, de 7-12-16 -Rec 2554/16- (FD 6); STS de 18-6-20 -Rec. 480/2020-, STS de 27- 12-10, -Rec. 175/10-.

Discrepa la recurrente del salario regulador del despido fijado en el hecho probado 1º de la sentencia por entender que debe ser calculado conforme al Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de Burgos, aunque no ofrece qué importe entiende aplicable, por qué grupo/categoría/puesto y en base a qué específicos preceptos convencionales, lo que contraría el carácter extraordinario del recurso de suplicación, en el que la actividad revisora queda limitada a la materia marcada por quien recurre, no estando la Sala habilitada de oficio para determinar tales parámetros (STC 18/1993). El motivo es, por tanto, rechazado.

QUINTO.- El siguiente motivo se formula en impugnación de la estimación en sentencia de la excepción de falta de acción de extinción de contrato por incumplimiento empresarial, denunciándose inaplicación del art. 2.1 k) y 2, art. 50.1 b ) y c) ET, y de la doctrina fijada entre otras en STS 641/2021 de 23-6-21 -Rec 2229/18-, (FD 4), STS 330/2020 de 14-5-20 -Rec 4282/17- (FD 2, puntos 6 y 7, a sensu contrario); STS de 6- 11-2017 -Rec 683/2016-; STS 641/2021 de 23- 6-21 -Rec 2229/18- (FD Cuarto. D)) STSJ Castilla/La Mancha 03/02/15 -Rec. 1621/14-; STSJ Castilla y León, Valladolid -Rec 992/21.

Efectivamente, la juzgadora de instancia no entra a analizar la acción de extinción contractual al entender que fue ejercitada cuando la relación laboral ya se había extinguido. Sin embargo, no podemos compartir tal valoración. Obvia el razonamiento que la demandante ha planteado la extinción contractual conjuntamente con la acción en impugnación del despido, tanto en vía administrativa como judicial, antes de que el acto empresarial haya devenido en firme, pues al tiempo de su ejercicio no se había consumido el plazo de caducidad establecido en el art. 103.1 de la LRJS. Estamos, en consecuencia, en el caso previsto en el art. 26.3 de la LRJS, según el cual "podrán acumularse en una misma demanda las acciones de despido y extinción del contrato siempre que la acción de despido acumulada se ejercite dentro del plazo establecido para la modalidad procesal de despido".

En este caso el hecho constitutivo primigenio viene configurado por la clonación llevada a cabo por la empresa de los correos electrónicos de la trabajadora, a la que se une la denuncia de acoso laboral e incumplimientos en el pago de salarios, estando la decisión resolutoria empresarial, basada, precisamente, en los datos obtenidos del análisis de dicha prueba. De conformidad con el art. 32.1, párrafo 2º, queda así justificado el examen previo de la acción amparada en el artículo 50 del ET, tal y como, por otra parte, ha sido planteado en el recurso.

SEXTO.- En el apartado D) del bloque 3 se promueve la extinción de contrato por acoso laboral. Se denuncia la inaplicación del 49.1. j) y art. 50.1 c) ET; por vulneración del art. 5.1 y 2. a) y f) y 21.1 y 22.1 del RD 1331/2006; por vulneración del 4.2 a), b), c) y d) ET; por vulneración del derecho fundamental a la dignidad ( art. 10 CE), a la integridad física y moral ( art. 15 CE), a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente para satisfacer las necesidades ( art. 35 CE), en relación con el art. 4.2 c) del ET y con la discriminación por razón de sexo y condición personal de la trabajadora en los términos del art. 14 CE; y doctrina que los desarrolla, entre otras, STSJ Castilla y León, Burgos nº 110/2019 de fecha 18-2-19 (FD 3) -Rec 12/19-; STSJ Cataluña de 3 de octubre de 2019 (FD 2) -Rec. 3316/2019-; STSJ Cataluña de 22 de diciembre de 2004 (FD 4) -Rec. 2717/2004-, STSJ de Madrid, de 17 de mayo de 2004 -Rec. 1056/2004; STS de 23-02-22 - Rec 4322/2019-, STS 20-4-22- Rec 2391/2019-, STS de 9-3-22 -Rec 2269/2019- sobre indemnización.

En este caso la parte recurrente incurre en el vicio procedimental jurisprudencialmente denominado "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", y que tiene lugar cuando en desarrollo del motivo se parte de premisas fácticas distintas a las fijadas como acreditadas en la resolución recurrida, desconociendo con ello que no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados en la sentencia recurrida - sentencias del Tribunal Supremo de 03.02.2016, 08.03.2016, 30.01.2017, 02.02.2021 y 19.05.2022-.

Efectivamente, la sentencia de instancia no contiene hecho probado alguno que indique una conducta de acoso dirigida a atentar contra la dignidad o integridad de la trabajadora y, menos aún, un comportamiento sistemático, repetitivo y reiterado en tal sentido. El motivo es, por tanto, rechazado.

SÉPTIMO.- Seguidamente el recurso se centra en la acción de extinción contractual por vulneración del derecho a la intimidad, al secreto de las comunicaciones y al secreto profesional. Se formula la censura jurídica por inaplicación del art. 49.1 j), 50.1 c) y 2.1.k) y 4.2 e) ET; por indebida aplicación del art. 20.3 ET y del art. 6.1 c) y 2 RD 1331/2006; por inaplicación del art. 5.1 y 2. a) y f), 21.1 y 22.1 del RD 1331/2006; por vulneración del art. 8 del Convenio de Derechos Humanos, del Reglamento UE 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo (1), (2) (32); por vulneración del derecho fundamental al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen ( art. 18.1 CE), al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 y 4 CE), del secreto profesional ( art. 24.2 CE); por vulneración del art. 5.1, 2, 5 y 11.1 del Código Deontológico de la Abogacía Española; por vulneración del art. 25.2 a) y 32.1 c) del Estatuto de la Abogacía/2001; de los artículos 21, 22.1, 61.1, y 124 Estatuto General de la Abogacía/21; por vulneración del art. 1 a), art. 87.1, 2 y 3 LOPD; por vulneración de los arts. 198.1. 1º y 6º y 199.2 del Reglamento del Notariado; y doctrina y jurisprudencial que los desarrolla: entre otras: Sentencia del TEDH, caso Barbulescu, STS 1121/2015 de 8 de febrero (Sentencia Inditex) STS nº 226/2017 de 17 de marzo - Rec. 55/2015 (FD 4 y 5), STSJ Madrid de 13-5-16, Rec. 282/16 (FD 20, 23, 24, 27, 29, 31, 33 y 36); STS 328/2021, Sala de lo Penal, de 22-4-21, Rec. Casación 715/2020, que cita a su vez la STS 489/2019, de 23-10-2019, Rec. Casación 1674/2017 que se remite a su vez a la jurisprudencia del STEDH de 5-9-17 (Gran Sala) Asunto Barbulescu y de 22-02-2018, citando asimismo la STS Sala 4ª 119/2018 de 8 de febrero sobre la rotura de la cadena de custodia y revelación de secretos; STS de 23-02-22 - Rec 4322/2019-, STS 20-4-22- Rec 2391/2019-, STS. de 9- 3-22 -Rec 2269/2019- sobre indemnización.

Ya hemos expuesto las razones que nos llevan a considerar que, efectivamente, en este caso se ha producido una real vulneración del derecho de la demandante a la intimidad y al secreto de sus comunicaciones ( arts. 18.1 y 18.3 de la CE). Como recuerdan las recientes SSTC 66/2022, de 2 de junio, y 119/2022, de 20 de septiembre, el derecho a la intimidad personal se encuentra estrechamente vinculado con el respeto a la dignidad de la persona ( art. 10.1 CE) y su protección no solo se extiende al ámbito personal o familiar, alcanzando igualmente al de la relación laboral ya que "esta no puede implicar en modo alguno la privación de tales derechos para quienes prestan servicio en las organizaciones productivas, que no son ajenas a los principios y derechos constitucionales que informan el sistema de relaciones de trabajo" ( STC 88/1985, de 19 de julio). Por ello el art. 4.2.e) del ET establece como derechos laborales, el respeto de su intimidad y a la consideración debida a la dignidad del trabajador, y la jurisprudencia constitucional ha mantenido, como no podía ser de otro modo, que el ejercicio de las facultades organizativas y disciplinarias del empleador no puede servir en ningún caso a la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de los derechos fundamentales del trabajador (entre otras, SSTC 134/1994, de 9 de mayo, y 173/1994, de 7 de junio). Por otra parte, el art. 18.3 responde, como señala la STC 710/2013, de 7 de octubre, a la " evidente vulnerabilidad de las comunicaciones realizadas en canal cerrado a través de la intermediación técnica de un tercero; se pretende que todas las comunicaciones -incluidas las electrónicas ( STC 142/2012 , FJ 3)- puedan realizarse con libertad ( SSTC 123/2002, FJ 5 ; 281/2006, de 9 de octubre (RTC 2006, 281) , FJ 3). Así pues el objeto directo de protección del art. 18.3 CE es el proceso de comunicación en libertad y no por sí solo el mensaje transmitido". La trascendencia constitucional de ambos derechos es la que, en este caso, cualifica la gravedad de la conducta del empresario a la hora de adjetivar su incumplimiento, justificando la extinción contractual patrocinada.

OCTAVO.- Por el contrario, la falta de pago de salarios no puede servir de causa para la extinción contractual. En primer lugar, porque, tras las revisiones fácticas y jurídicas realizadas, no existen en los hechos probados datos indicativos de un salario superior al abonado ni ha prosperado el motivo destinado a su reconocimiento. En segundo lugar, porque, en todo caso, estaríamos ante una cuestión jurídica controvertida y no un derecho indubitado e indiscutido, lo que impide una resolución contractual del art. 50 del ET (entre otras, SSTS de 6.5.1987).

NOVENO.- Entrando ahora en el examen del despido, el apartado F patrocina su nulidad por vulneración de derechos fundamentales: acoso laboral, derecho al honor, a la dignidad, a la integridad física y moral, igualdad a la promoción a través del trabajo, a una remuneración suficiente, a la intimidad, al secreto de las comunicaciones y al secreto profesional: por indebida aplicación del art. 55.4 y 7 ET (despido procedente) e inaplicación del art. 55.5 ET (despido nulo) y 21.1 RD 1331/2006; por vulneración del art. 4.2 a), b), c), d) y e) ET; por vulneración del 11.1 LOPJ; por vulneración del art. 8 del Convenio de Derechos Humanos, del Reglamento UE 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo (1), (2) (32); por vulneración de los art. 10, 14, 15, 18.1, 2. 3 y 4, 24.2 y 35 CE; por vulneración de los art. 5.1, 2, 5 y 11 del Código Deontológico de la Abogacía Española; por vulneración del art. 25.2 a) y 32.1 c) del Estatuto de la Abogacía/2001; por vulneración de los artículos 21, 22.1, 61.1, y 124 Estatuto General de la Abogacía/21;por vulneración del art. 1 a), art. 87.1, 2 y 3 LOPD; por vulneración de los arts. 198.1. 1º y 6º y 199.2 del Reglamento del Notariado; y doctrina y jurisprudencia que los desarrolla: entre otras: Sentencia del TEDH, caso Barbulescu, STS 1121/2015 de 8 de febrero (Sentencia Inditex), STS nº 226/2017 de 17 de marzo - Rec. 55/2015 (FD 4 y 5), STSJ Madrid de 13-5-16, Rec. 282/16 (FD 20, 23, 24, 27, 29, 31, 33 y 36); STS 328/2021, Sala de lo Penal, de 22-4-21, Rec. Casación 715/2020, que cita a su vez la STS 489/2019, de 23-10-2019, Rec. Casación 1674/2017 que se remite a su vez a la jurisprudencia del STEDH de 5-9-17 (Gran Sala) Asunto Barbulescu y de 22-02-2018, citando asimismo la STS Sala 4ª 119/2018 de 8 de febrero sobre la rotura de la cadena de custodia y revelación de secretos, doctrina de la STC 61/2021 de fecha 15-3-21 -R Amparo 6838/2019-); STS DE 21-6- 2012 -Rec. 2194/2011-, STSJ País Vasco de 10-5-11 -Rec. 644/11-; STS 13-5-2014 -Rec. 1685/2013-; STS de 23-02-22 - Rec 4322/2019-, STS 20-4-22- Rec 2391/2019-, sobre indemnización.

Reiteramos nuevamente los argumentos expuestos en cuanto a la vulneración de los derechos a la intimidad y al secreto de las comunicaciones. Ello nos lleva a determinar si la nulidad de la prueba que ha servido de base a la decisión empresarial se proyecta a la calificación del cese, que debe declararse también nulo, o produce simplemente su expulsión del conjunto probatorio, siendo el despido procedente o improcedente en función de las restantes pruebas existentes, cuestión planteada en su escrito de impugnación por la parte demandada, con cita de la STC 61/2021, de 15 de marzo.

Señala esta resolución que "no puede proclamarse que entre la calificación del despido y la reconocida lesión extraprocesal de un derecho fundamental pueda afirmarse la existencia de una "consecutividad lógica y jurídica". Dicho, en otros términos, no existe un derecho constitucional a la calificación del despido laboral como nulo, por lo que la pretensión de la actora no puede tener sustento en una vulneración de los derechos reconocidos en el art. 18.1 y 3 CE ". Ello supone, tal y como destaca la STS de 26.7.2022, rcud. 1675/2021, que el TC "afirma de manera frontal que un despido no es necesariamente nulo por el hecho de que venga basado en una fuente probatoria que haya comportado la vulneración de derechos fundamentales" pero no llega a pronunciarse sobre si tal calificación es posible en función de las circunstancias concurrentes. Se limita a indicar que la posición contraria a trazar una correlación entre la nulidad de la fuente de prueba y la nulidad del despido, no merece ser calificada de arbitraria o de manifiestamente irrazonable, tratándose de un planteamiento que, a falta de un pronunciamiento del máximo intérprete de la legalidad ordinaria ( art. 123.1 CE), es compartido por muchos pronunciamientos dictados por otros tantos tribunales superiores de justicia, del mismo modo que el criterio contrario tiene acogida en otros pronunciamientos de otras tantas salas de lo social de diversos Tribunales Superiores de Justicia. Tampoco lo hace el TS en la sentencia antes aludida, que se limita a apreciar falta de contradicción doctrinal entre las resoluciones comparadas.

En este estado de cosas, la Sala considera que, en este caso, resulta esencial la indisoluble y sustancial vinculación que el despido tiene con la prueba ilícita. Los únicos hechos considerados por el empresario a la hora de adoptar su decisión fueron los constatados a través de esa prueba y solo mediante ella fueron conocidos, por lo que puede afirmarse que, de no haberse realizado el clonado de los correos electrónicos de la trabajadora, el despido no hubiese tenido lugar. Ninguno de los hechos declarados probados por la sentencia en relación a las causas del despido tiene una fuente de convicción distinta a la mencionada y el consiguiente informe pericial. Por el contrario, en su fundamento de derecho 7º, la juzgadora expone que la conducta de la recurrente "ha quedado acreditada con el informe pericial elaborado a raíz del clonado del disco duro del ordenador de sobremesa que venia utilizando la demandante, para comprobar que la actora estaba llevando a cabo actuaciones profesionales incompatibles con su situación de incapacidad temporal", señalando igualmente que "el informe pericial ... resulta fundamental para tener por acreditada la comisión de la falta continuada muy grave del artículo 54.2.d) del ET". En comparación con este acervo probatorio, ni la prueba de interrogatorio ni la testifical gozan de una entidad relevante y, menos aún, decisiva: la primera, según el mismo ordinal jurídico, se valora en función de la forma en que la actora respondió a la exhibición de unos documentos que, al haber sido obtenidos a través de la clonación, estaban contaminados de ilicitud; el testigo es mencionado en el hecho probado 4º como la persona que mantuvo con el empresario una conversación relativa al comportamiento de la trabajadora en diversos procedimientos, si bien no se da por acreditado en ninguno de ellos.

En definitiva, la imbricación e interconexión entre la prueba vulneradora de derechos fundamentales y el despido mismo reflejan el carácter sustancialmente derivativo de este respecto de aquella, cuya existencia es causa misma de la decisión empresarial, que no hubiese sido adoptada sin ella. Afirma la Sala 4ª en la sentencia de 26.7.2022 que, aun no siendo "inescindible la declaración de que una prueba ha sido obtenida con vulneración de derechos fundamentales y la ulterior calificación del despido como nulo ... la determinación de en qué medida concurre la "conexidad" entre la vulneración de derechos fundamentales y el despido es cuestión tributaria de la valoración de cuantas circunstancias concurran". En este caso, tal vinculación es plena y, por tanto, el despido debe ser declarado nulo.

DÉCIMO.- El ultimo motivo destinado a la nulidad del despido se destina a denunciar la violación del derecho fundamental a la libertad sindical: Por vulneración del art. 28.1 y 37.1 CE, art. 23 y DF Primera del CC Sectorial de Oficinas y Despacho de Burgos, art. 13, 14, y 15 c) LOLS, ART. y doctrina y Jurisprudencia que los desarrollan: entre otras, SAN de 21 de septiembre de 2017 -Rec. 191/17-, y STS 8-7-14, -Rec. 282/13-. Se alega que no se dado traslado del expediente disciplinario a los sindicatos firmantes del convenio colectivo de aplicación.

Ya hemos dicho que el citado texto convencional no sirve de marco jurídico a la relación controvertida, lo que desvirtúa, por sí solo, el argumento. En todo caso, la falta de tal requisito no determina la nulidad ni la improcedencia del despido al no existir disposición alguna que anude tal consecuencia al incumplimiento de dicho requisito concreto cuando la trabajadora no es representante de los trabajadores.

UNDÉCIMO.- Declarada la nulidad del despido, carece de objeto cualquier pronunciamiento sobre su improcedencia.

DUODÉCIMO.- La coincidencia de ambos pronunciamientos estimatorios comporta, por un lado, la eficacia constitutiva de la sentencia en cuanto a la extinción del contrato y, por otro, el pago de los salarios dejados de percibir por el trabajador desde la fecha del despido hasta el momento en que el órgano judicial aprecia la existencia y gravedad de los incumplimientos alegados y declara extinguida la relación laboral por esa causa, sin que a ello sea óbice que en dicho período no haya existido prestación de servicios por una decisión empresarial calificada como nula (entre otras, SSTS 20.3.2018, rec. 2271/2016, y 23.6.2021, rec. 2229/2018).

DECIMOTERCERO.- La demandada formula en el apartado a) del suplico de la demanda una petición de indemnización por daños morales y perjuicios derivados de la vulneración de derechos fundamentales que no se reitera en el escrito de formalización del recurso de suplicación. Un supuesto como este ha sido tratado por el Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 10.1.2023, rcud. 2582/2020, apreciando incongruencia omisiva en la sentencia de la Sala de Suplicación que rechazó resolver sobre la petición indemnizatoria al no haber sido reiterada en el recurso, bajo el argumento de que el art. 183 de la LRJS anuda tal vulneración a la fijación de una indemnización o, cuando menos, a un pronunciamiento respecto de la misma. Atenderemos, por tanto, a este criterio jurisprudencial.

Afirma la Sala Cuarta, en sentencia de 17 de diciembre de 2013, rcud. 109/2012, que, de conformidad con el art. 179.3 de la LRJS, los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental y que tratándose de daños morales cuando resulte difícil su estimación detallada deberán flexibilizarse, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización, imponiendo el art. 182.1.d) del mismo texto la reparación de las consecuencias de la infracción del derecho o libertad fundamental incluyendo expresamente la indemnización , con lo que la indemnización forma parte integrante de la obligación de restablecimiento en la " integridad " del derecho o libertad vulnerados. En esta línea se mantienen las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2019, rec. 42/2018, y 19 de diciembre de 2017, rcud. 624/2016.

De acuerdo con ello, procede reconocer a la demandante una indemnización por daño moral derivada de vulneración de derechos fundamentales cuya cuantificación ajustamos al importe de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas en el caso, que se utiliza como criterio orientador admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24/Julio) y del Tribunal Supremo ( SSTS 15/02/12 -rco. 67/11 -, 08/07/14 -rco 282/13 y 5/10/2017 -rcud 2497/2015). En consecuencia, conforme a los arts. 8.11 y 40.1.c) del texto refundido, y teniendo en cuenta que el quebranto deriva de una actuación puntual que ha afectado a una sola trabajadora y que su apreciación tiene una clara implicación jurídica susceptible de interpretaciones divergentes, se considera ajustado un importe de 8.000 €.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,