Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 06 de Noviembre de 2000

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{El trabajador, de 62 años de edad, solicitó la pensión de jubilación teniendo más de 40 años cotizados. Trabajó para la empresa demandada desde el 3-10-59 al 5-9-70 sin que ésta la hubiere dado de alta en la Seguridad Social. Durante el período VI.89 a XII.91 la Inspección de Trabajo reconoció al actor una categoría profesional superior con derecho a mayor sueldo y mayor cotización que la efectivamente realizada cursando las oportunas actas de liquidación. El actor se hallaba en situación de desempleo contributivo.}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO Por el trabajador demandante en los presentes autos, se interpone recurso de suplicación, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando parcialmente su pretensión le reconoció el derecho a lucrar una pensión de jubilación del 60,8% de una base reguladora mensual de 260.052.-pts, y fecha de efectos iniciales del día 26 de noviembre de 1.997, condenando a la empresa codemandada a su pago y al codemandado Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) a su anticipo, siendo la pretensión del recurrente que el porcentaje fuera del 79% y la base reguladora de 280.572.-pts. El presente recurso de suplicación no ha sido impugnado.}

^{SEGUNDO Como primer motivo de recurso, formulado al amparo de lo dispuesto en el apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, por el pensionista de jubilación recurrente se solicita que se anule la sentencia recurrida alegando al efecto la infracción a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la referida Ley de Procedimiento Laboral, en relación con el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículo 24 de la Constitución, siendo la razón de su postura el hecho de que se ha fijado una base reguladora y un porcentaje sobre los que no está de acuerdo, dando como válidos los datos aportados por el codemandado INSS sin fundamentar la procedencia de los mismos. Aun siendo cierto lo alegado por el recurrente, estando ante hechos declarados probados sin fundamentación o racionamiento alguno, no deja de ser más cierto que por el mismo se pide la revisión de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida en base a documentos obrantes en autos que, caso de estimarse, conllevarán la revocación parcial de la misma, remedio más eficaz y menos traumático que la anulación pedida de una sentencia que ha sido dictada en única instancia, razones todas ellas por las que procede desestimar este concreto motivo de recurso.}

^{TERCERO Como segundo motivo de recurso, formulado al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, por el recurrente se solicita que se dé una nueva redacción al hecho declarado probado tercero de la sentencia recurrida del siguiente tenor literal: «La base reguladora de la prestació de jubilació postulada per la part actora es de 280.572 pesetes mensuals; i la postulada pel Institut demandat, pel cas d'estimar-se la demanda, és de 260.052 pesetes mensuals. El percentatge aplicable a la base reguladora de la prestació de jubilació postulat per la part actora és del 79% i la postulada per l'Institut pel cas d'estimar-se la demanda és del 60,8%. Els efectes inicials a partir del dia 27 de novembre de 1.997». Pretensión de la recurrente que ha de prosperar al ser ésta la postura de las partes mantenida en el acto del juicio, y cuya admisión no prejuzga el contenido de la sentencia que se dicta por esta Sala de lo Social.}

^{CUARTO Como siguiente y sucesivos motivos de recurso, formulados al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, por el recurrente se denuncian las siguientes infracciones legales en las que incurre la sentencia recurrida:}

^{1) En primer lugar, lo dispuesto en el artículo 162 de la Ley General de la Seguridad Social sobre cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación, que se efectúa según el promedio de las bases de cotización del período de los nueve años inmediatamente anteriores al hecho causante, que en el caso de autos van desde noviembre de 1988 a octubre de 1997, de manera que en la base de 260.052 pesetas propuesta por el INSS no se tienen en cuenta las cotizaciones que surgen del Acta de Liquidación levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social correspondientes al período, junio de 1989 a diciembre de 1991 según la prueba documental obrante a los folios 108 a 122 de autos, lo que daría lugar a la base reguladora reclamada de 280.572 pesetas mensuales. La infracción denunciada por el recurrente ha de prosperar dada la existencia de las actas referenciadas en las que se hace constar que, efectivamente, su base de cotización era de 290.820 pesetas mensuales, con inclusión de la prorrata de pagas extras reconociéndosele la categoría profesional de Jefe de Producción, Grupo 1º de cotización, todo ello en aplicación de lo establecido en el artículo 109.1 de la Ley General de la Seguridad Social que dispone que la base de cotización estará constituida por la remuneración total que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador, o la efectivamente percibida de ser ésta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena, de modo que si existe un salario y una base de cotización recogidos en unas Actas de Liquidación levantadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, su cuantía ha de integrar la base de cotización que sirve para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación.}

^{2) Infracción por no aplicación del artículo 163 de la Ley General de la Seguridad, así como la Disposición Transitoria de dicha Ley, regla 2ª de el apartado 1º, de acuerdo con la redacción dada por la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social.}

^{A este respecto, declarándose probado que el recurrente comenzó a prestar servicios para la empresa codemandada C., S.A., a partir del día 3 de mayo de 1959, aun cuando no fue dado de alta en la Seguridad Social por dicha empresa, lo que ha conllevado a estimar parcialmente su demanda con condena de la citada empresa a la que se responsabiliza de que no haya tenido la condición de mutualista de cualquier Mutualidad de Trabajadores por cuenta ajena con anterioridad al día 1.1.67, no pudiéndose jubilar anticipadamente, ha de tenerse en cuenta que junto a los años de cotización que le reconoce el INSS de un total de 6.227 días, se han de añadir los 3.898 días que corresponderían a las cotizaciones no efectuadas por Claspunt, S.A., en el período 1.1.60 a 5.9.70, así como los 2.754 días de cotización presunta que le corresponden en aplicación de la disposición transitoria segunda de la Orden de 18 de enero de 1.967, por tener la edad de 31 años el día 1 de enero de 1.967, lo que da un total de 15.565 días cotizados, equivalentes a 42 años de cotización, superior a los 35 necesarios para tener el porcentaje del 100% en razón de los años cotizados.}

^{En cuanto al coeficiente reductor aplicable por el hecho de jubilarse anticipadamente a los 62 años de edad, y dado que el recurrente acredita, como ya se ha dicho, más de 40 años cotizados a la Seguridad Social, y accede a la pensión de jubilación anticipada desde una situación de desempleo contributivo, percibido durante el período 7.11.95 a 6.11.97, desempleo contributivo para el que se exige, según dispone el artículo 203.1 de la citada LGSS que el trabajador pueda y quiera trabajar y haya perdido su empleo por causa a él no imputable ello conlleva la aplicación de lo establecido en la Disposición Transitoria tercera 2ª) de dicha Ley, desarrollada por lo dispuesto en la Disposición Transitoria 2ª del Real Decreto 1647/1997, de 31 de octubre, que aplica un coeficiente reductor del 7%, y no del 8%, por cada año que le falta al beneficiario para cumplir los 65 años de edad en los supuestos, como es el de autos, en los que el que se jubila sea beneficiario de una prestación de desempleo cuando ésta se extinga por agotamiento del plazo de duración de la prestación o pasar a ser pensionista de jubilación. Por todo ello, le corresponde la aplicación del porcentaje del 79% y no del 76% por jubilarse anticipadamente a los 62 años de edad.}

^{Por todo lo anteriormente expuesto, procede la estimación integra del recurso de suplicación interpuesto por el demandante, con revocación parcial de la sentencia recurrida en los términos que se dirán en la parte dispositiva de esta resolución.}

^{Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación}

^FALLAMOS

^{Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Don J.J.I V., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de los de Barcelona, en fecha 26 de abril de 1999, aclarada por auto de fecha 7 de julio de 1999, recaída en los autos 721/1998, seguidos a virtud de demanda formulada por el recurrente, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y contra la empresa C.,S.A., en solicitud de pensión de jubilación anticipada, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia recurrida en el sentido de que la base reguladora de su pensión de jubilación ha de ser de 280.572 pesetas mensuales, y el porcentaje a aplicar del 79%, confirmándola en sus demás pronunciamientos.}

^{Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral. Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que se unirá al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.}

^{Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.}