Sentencia Social 6434/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 3869/2022 de 01 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando la demanda interpuesta en materia de despido, absolvió a las codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra. El recurso ha sido impugnado por la codemandada Armelux Internacional, S. L., que interesó su desestimación, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Constituye el objeto del recurso interpuesto la calificación de la medida extintiva empresarial acordada con fecha de efectos 2 de julio de 2021, instando sea la de nulidad y subsidiaria improcedencia.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, como segundo motivo, la parte actora recurrente insta la revisión del relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

A) En relación al hecho probado primero, se interesa la adición del siguiente texto:

"(...) con un salario diario de 88,20 € brutos, realizando trabajos como operario de la unidad móvil destinado al montaje y reparación de lunas de vehículos en los domicilios de los clientes".

Como fundamento de esta pretensión revisora, se invocan las nóminas aportadas (folios 40 a 51), así como documento obrante al folio 237 de las actuaciones; aludiendo a que la sentencia contraviene lo preceptuado por el artículo 107 de la norma rituaria laboral, al no fijar el salario del trabajador en el apartado de hechos probados. Ciertamente, la sentencia de instancia omite pronunciamiento alguno sobre el salario, lo que no obsta a que, de tratarse de importe controvertido, no procediese su fijación, con carácter predeterminante, en el apartado de hechos probados. Es por ello que, sin perjuicio de lo que proceda dirimir al resolver sobre la infracción normativa denunciada en relación a este particular, no ha lugar a su adición al relato de hechos probados en los términos propuestos, sin perjuicio de adicionar, a los efectos que nos ocupan, que las nóminas del trabajador son las aportadas a los folios 40 a 51 de las actuaciones. Ahora bien, no ha lugar a adicionar que se devengaban cuatro mil quinientos euros anuales (4.500 euros) anuales adicionales, por cuanto el folio 237 invocado no ostenta la literosuficiencia probatoria pretendida en cuanto a la naturaleza salarial de tal abono.

Por ello, se estima parcialmente la revisión postulada, adicionando al ordinal tácito primero de la sentencia el siguiente tenor literal:

"Las nóminas del trabajador son las aportadas a los folios 40 a 51 de las actuaciones".

En cuanto a los trabajos que realizaba el actor, invocándose el folio 254 de las actuaciones, procede estar a la ponderación del acervo probatorio efectuada por la magistrada de instancia, quien, en uso de las facultades conferidas legalmente ex artículo 97.2 de la norma rituaria laboral, desglosa en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia, con valor fáctico, los requerimientos físicos derivados de su puesto de trabajo. A ello ha de añadirse la intrascendencia de la revisión postulada en relación a este particular, en aras a modificar el fallo de instancia, lo que determina su fracaso.

B) Como nuevo ordinal, numerado séptimo, se postula la adición del tenor literal que sigue:

"Al actor por prescripción médica se le recomendó realizar ejercicios de fortalecimiento de la espalda, para ello acudió al gimnasio Wellness Vilablareix S. L., en el que realizó durante el mes de junio de 2021 ejercicios de fortalecimiento de la espalda por prescripción médica y bajo la supervisión de los fisioterapeutas del dicho centro" folios 261 y 262.

Invocándose los folios 261 y 262 de las actuaciones, se trata, en ambos casos, de documentos oportunamente ponderados por la magistrada de instancia, en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia. Procede, por ello, estar a la reiterada doctrina constitucional conforme a la cual únicamente ostentan virtualidad revisora los documentos aportados como medio de prueba, a través del cauce previsto al efecto, que no hayan sido tenidos en cuenta por el/la juzgador/a, sin que se incluya el supuesto en que el órgano judicial, habiendo ponderado todos los elementos probatorios aportados al proceso, incluida la prueba documental, haya fijado los hechos que considere probados, los cuales no tienen por qué coincidir con los que la parte ha tratado de acreditar mediante prueba documental "pues en tal supuesto el recurrente no trata de demostrar error en la apreciación de la prueba, sino de discrepar de la valoración que a los mismos ha dado el órgano judicial" ( STC 73/1990). En aplicación de esta doctrina, pretendiéndose una nueva ponderación del acervo probatorio por esta Sala, encontrándonos ante un recurso de naturaleza extraordinaria (STC 18/1993), decae la revisión postulada.

C) Por último, se postula la supresión de "cualquier referencia efectuada en el fundamento de derecho cuarto sobre la prueba pericial obrante al folio 256 y siguientes, y al informe del detective obrante al folio 198 y siguientes, en concreto los párrafos 3º y 4º de la página 6 y párrafo 2º de la página 7 de la sentencia".

En relación a las referencias a la prueba pericial del ingeniero obrante al folio 256, de forma evidente se pretende sustituir la valoración de la juzgadora a quo por la interesada de parte, lo que conduce a su fracaso, al exceder del objeto del recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria.

Por lo que respecta al informe de detective, invocándose la infracción del artículo 18.1 de la Constitución, el objeto del motivo es la infracción normativa por ilicitud de la prueba, lo que será objeto de resolución al dirimir sobre aquélla.

Todo ello en aplicación de la reiterada doctrina jurisprudencial, relativa a los requisitos exigibles para acceder a la revisión fáctica, compendiados, entre otras, en la STS/4ª de 11 de febrero de 2015 (recurso 95/2014), en los siguientes términos:

"Tal y como nos recuerda nuestra sentencia de 19 de diciembre de 2013, recurso 37/2013 , los requisitos generales de toda revisión fáctica son los siguientes: "Con carácter previo al examen de la variación del relato de hechos probados que el recurso propone, han de recordarse las líneas básicas de nuestra doctrina al respecto. Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -).

Más en concreto, la variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental, porque el art. 207 LRJS sólo acepta -en la casación laboral común u ordinaria- el motivo de " error en la apreciación de la prueba " que esté " basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador "" (recientes, SSTS 19/04/11 -rco 16/09 -; 22/06/11 -rco 153/10 -; y 18/06/12 -rco 221/10 -); y que en esta línea hemos rechazado que la modificación fáctica pueda ampararse en la prueba testifical, tal como palmariamente se desprende de la redacción literal -antes transcrita- del art. 207.d) LRJS y hemos manifestado reiteradamente desde las antiguas SSTS de 29/12/60 y 01/02/61 (así, SSTS 13/05/08 -rco 107/07 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -); como también hemos rechazado expresamente la habilidad revisora de la prueba pericial, que "no está contemplada en el ... [ art. 207.d) LRJS ] como susceptible de dar lugar a sustentar un error en la apreciación probatoria en el recurso de casación, a diferencia de lo que sucede en el de suplicación ... [ art. 193.b LRJS ], aparte de que la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil [art. 348 ] confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar "los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica", y la Sala de instancia ya valoró esta prueba en conjunción con el resto de la practicada" ( STS 26/01/10 -rco 45/09 -)".

En suma, se estima parcialmente el primero de los motivos del recurso, sin perjuicio de lo que proceda dirimir en el tercer fundamento de esta resolución sobre la ilicitud de la prueba alegada en el recurso.

TERCERO.- Si bien no se formula un motivo amparado en el apartado c) del artículo 193 de la norma rituaria laboral en relación a la vulneración del artículo 18.1 de la Constitución, en relación con el artículo 90.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dado que tal denuncia se contiene (de forma defectuosa técnicamente) en el motivo de revisión fáctica, procede dirimir sobre el mismo separadamente con carácter previo a efectuarlo sobre el resto de motivos, dadas las consecuencias que de tal pronunciamiento podrían derivarse para la calificación del despido. Se argumenta por la parte actora que la prueba de detective no superó el juicio de proporcionalidad, idoneidad y necesidad, por cuanto invadió la privacidad del actor, que se encontraba realizando una actividad privada de gimnasia en espacio cerrado, al cual únicamente podían acudir los socios del establecimiento, siendo así que la prueba médica hubiese sido más idónea para fundamentar los argumentos empresariales.

Opone la parte demandada, al impugnar el recurso, que se trata de prueba válida por cuanto el actor durante los días del seguimiento de detective realizó actividades cotidianas y ejercicios de musculación intensos totalmente incompatibles con su situación de baja por incapacidad temporal y compatibles con las tareas de su puesto de trabajo.

Ciertamente, la sentencia no se pronuncia sobre la licitud de la prueba cuya admisión fue impugnada en el acto de la vista por la parte actora recurrente. Ahora bien, del visionado del acto de juicio se colige que, aduciéndose por aquélla que tal admisión vulneraba el derecho a la intimidad consagrado por el artículo 18.1 de la Constitución, la misma fue admitida, interponiéndose recurso de reposición en aplicación del artículo 90.2 de la norma rituaria laboral, que fue desestimado y formulándose protesta por la parte recurrente. La sentencia debió documentar los fundamentos de la admisión de la prueba y de su licitud efectuada in voce, una vez hubo de valorarla, siendo así que la propia juzgadora de instancia así lo advirtió en el acto de la vista, en que se remitió a su ulterior valoración. Ahora bien, la ausencia de concreción sobre tal extremo es considerada por esta Sala como tácita remisión a los fundamentos de la decisión judicial expuestos en el acto de la vista, de los que partimos para dirimir sobre la infracción invocada.

Centrándonos en ésta, el motivo por el que se argumentó y se continúa esgrimiendo la infracción invocada fue la captación de imágenes en lugar que se considera privado, cual es un gimnasio, añadiéndose que la prueba no resultaba necesaria, atendidas las otras posibilidades probatorias, tales como informes médicos.

En aras a dirimir sobre tal cuestión, conviene recordar, que la doctrina constitucional en la materia ha concluido que ha lugar a declarar la inadmisibilidad de las pruebas obtenidas con violación de derechos o libertades fundamentales ( STC 114/1984). Del mismo modo, la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo identifica la prueba ilícita o prohibida con aquélla en cuya obtención o práctica se hayan lesionado derechos fundamentales ( ATS/4ª de 18 de junio de 1992 ).

Circunscrita la controversia a la vulneración del derecho a la intimidad por informes de detectives privados, expusimos en la sentencia de 14 de mayo de 2020 (recurso 5772/2019):

" Centrados los términos de la controversia en la nulidad de la prueba de detectives practicada, en que sustentó la empresa la imposición de la sanción al trabajador, procede consignar que la investigación por aquél, determinante del informe aportado a las actuaciones en que se sustenta el ordinal fáctico sexto, se practicó, previa contratación de aquél por la empresa, en el período comprendido entre el 10 de noviembre de 2018 y el 10 de diciembre de 2018.

En relación a la materia que nos ocupa, conviene recordar que, conforme a la doctrina constitucional en la materia, procede declarar la inadmisibilidad de las pruebas obtenidas con violación de derechos o libertades fundamentales ( STC 114/1984). Del mismo modo, la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo identifica la prueba ilícita o prohibida con aquélla en cuya obtención o práctica se hayan lesionado derechos fundamentales ( ATS de 18 de junio de 1992 ).

Centrándonos en la vulneración del derecho a la intimidad por informes de detectives privados, expusimos en las sentencias de 27 de julio de 2005 (recurso 1531/2004 ) y 29 de mayo de 2017 (recurso 1694/2017 ):

"(...) conviene con carácter previo, recordar la Sentencia de esta Sala de fecha 22 de noviembre de 2.004 , que evocando doctrina del Tribunal Supremo , razonaba lo siguiente :

"Respecto a la prueba de detectives, como señala entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de julio de 1989 , el testimonio de detectives contratados para controlar la actividad desarrollada por un trabajador no es, en principio y salvo que se valiera de métodos no legítimos para obtener la información, medio de prueba que vulnere el derecho a la intimidad de dicha persona; señala este Alto Tribunal en el fundamento tercero de dicha sentencia que: A (...) "El derecho a la intimidad personal, en cuanto valor fundamental de la propia dignidad humana, por su naturaleza comporta efectivamente, un reducto individual dotado de pleno contenido jurídico que ha de quedar preservado de toda intromisión extraña, cualquiera que pueda ser la legitimidad que acompañe a esta última. En este sentido, no cabe la menor duda de que el ejercicio de la facultad empresarial de exigir, en todo momento, el correcto cumplimiento de los deberes laborales impuestos al trabajador y de instrumentar, al efecto, los mecanismos de vigilancia oportunos que permitan, en su caso, la ulterior y justificada actuación de la actividad sancionadora ha de producirse, lógicamente, dentro del debido respeto a la dignidad del trabajador como así lo imponen, ya de forma específica, los arts. 4, 2 e ), 18 y 20, 3 ET , aprobado por Ley 8/80 de 10 marzo , que fue promulgada en virtud de lo dispuesto en el art. 35 CE .

Ahora bien, el respeto de ese valor básico, dentro del que se ha de desenvolver la relación jurídico-laboral, no ha de anular, como es obvio, el derecho de vigilancia que, por preceptiva estatutaria también, incumbe al empresario, integrando la facultad directiva y controladora que se revela imprescindible para la buena marcha de la actividad empresarial. De ahí que, cuando dicho derecho y facultad se ejercen de la única forma o manera que permiten las características del trabajo desarrollado que, en este caso, se ejerce como actividad recaudatoria fuera del centro de trabajo, no quepa, en modo alguno, oponer a tal ejercicio la propia dignidad o intimidad personal del trabajador, pues ello se revela manifiestamente inconsistente y fruto de una carencia argumental propiciadora de una adecuada actuación defensiva. Si cuando, como en el caso de autos ocurre, la actividad laboral se desarrolla necesariamente fuera del centro de trabajo y, en consecuencia no existe otro medio de control admisible que el seguimiento extremo del trabajador, ante la sospecha de un incumplimiento, por su parte del cometido laboral que tiene asignado, obvio resulta que tal medida controladora o de vigilancia no puede tildarse de atentatoria a la propia dignidad personal del trabajador y, mucho menos, a su intimidad personal, por cuanto sostener lo contrario supondría vaciar de contenido el derecho de dirección que incumbe a la empresa".

Haciendo abstracción del caso concreto que la suscitó, la doctrina transcrita es sin duda aplicable al presente caso. Pues bien, conforme a esta doctrina, es claro, que en principio no pueden tildarse de ilegales ni de vulneradores del derecho a la intimidad y a la propia imagen los informes de los detectives, salvo que el examen del caso concreto revele, precisamente, la no legitimidad de la investigación (...)".

Más recientemente, concluimos en la sentencia de 30 de marzo de 2015 (recurso 519/2015 ):

"(...) sabido es que el artículo 265.5 de la LEC prevé la posibilidad de este medio de prueba al referirse a "Los informes, elaborados por profesionales de la investigación privada legalmente habilitados, sobre hechos relevantes en que aquéllas apoyen sus pretensiones. Sobre estos hechos, si no fueren reconocidos como ciertos, se practicará prueba testifical.". El informe de autos está realizado por un profesional de la investigación privada, quien fue oído como testigo, todo ello como en otros muchos casos que llegan a esta Sala o al Tribunal Supremo (SSTS 19.7.1988 , 27.12.1989 , 7.3.1990 , 17.6.1996 , entre muchas otras). En la STS de 19.7.1989 se estudia un supuesto en el que, como aquí, se sostiene la vulneración del art. 18 de la CE con el argumento de que éste:

"(...) ampara el derecho fundamental a la intimidad personal, entendiéndose, por el recurrente, que la utilización por la empresa del servicio de detectives privados para comprobar el incumplimiento de los deberes contractuales en que se apoya el despido de autos conculca el expresado derecho constitucional (...) El derecho a la intimidad personal, en cuanto valor fundamental de la propia dignidad humana, por su naturaleza comporta efectivamente, un reducto individual dotado de pleno contenido jurídico que ha de quedar preservado de todo tipo de intromisión extraña, cualquiera que pueda ser la legitimidad que acompañe a esta última. En este sentido, no cabe la menor duda que el ejercicio de la facultad empresarial de exigir, en todo momento, el correcto cumplimiento de los deberes laborales impuestos al trabajador y de instrumentar al efecto, los mecanismos de vigilancia oportunos que permitan, en su caso, la ulterior y justificada actuación de la actividad sancionadora ha de producirse, lógicamente, dentro del debido respeto a la dignidad del trabajador, como así lo imponen, ya de forma específica, los artículos 42 -e ), 18 y 20-3 del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Ley 8/1980, de 10 de marzo, que fue promulgada en virtud de lo dispuesto en el artículo 35 de la Constitución Española . Ahora bien, el respeto de ese valor básico, dentro del que se ha de desenvolver la relación jurídico-laboral, no ha de anular, como es obvio, el derecho de vigilancia que, por preceptiva estatutaria también, incumbe al empresario, integrando la facultad directiva y controladora que se revela imprescindible para la buena marcha de la actividad empresarial. De aquí, que cuando dicho derecho y facultad se ejercen de la única forma o manera que permiten las características del trabajo desarrollado que, en este caso, se ejerce como actividad recaudatoria fuera del centro de trabajo, no quepa, en modo alguno, oponer a tal ejercicio la propia dignidad o intimidad personal del trabajador, pues, ello, se revela manifiestamente inconsistente y fruto de una carencia argumental propiciadora de una adecuada actuación defensiva. Si cuando, como en el caso de autos ocurre, la actividad laboral se desarrolla, necesariamente fuera del centro de trabajo y, en consecuencia, no existe otro medio de control admisible que el seguimiento externo del trabajador, ante la sospecha de un incumplimiento, por su parte, del cometido laboral que tiene asignado, obvio resulta, que tal medida controladora o de vigilancia no puede tildarse de atentatoria a la propia dignidad personal del trabajador y, mucho menos, a su intimidad personal, por cuanto sostener lo contrario supondría vaciar de contenido el derecho de dirección que incumbe a la empresa."

En aplicación de esta doctrina, procede ponderar las circunstancias concurrentes para dirimir sobre la proporcionalidad, idoneidad y necesidad de la prueba de detectives, en aras con objeto de resolver sobre la cuestionada vulneración de derechos fundamentales (concretamente, derechos a la intimidad), desestimada por la sentencia de instancia.

A tal efecto, estimamos aplicables los criterios establecidos por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sus sentencias de 17 de octubre de 2019 (asunto López Ribalda, sentencia de Gran Sala ), y de 5 de septiembre de 2017 (asunto Barbulescu II , sentencia de Gran Sala), para dirimir sobre la proporcionalidad, necesidad, e idoneidad de la medida. Así, no obstante tener, las citadas resoluciones, por objeto otras pruebas (grabación con cámaras de videovigilancia, en el primer caso, y correos electrónicos de carácter privado, en el segundo), establecen los factores determinantes de la licitud de las pruebas que pudieran afectar al ámbito de la vida personal e íntima de la persona trabajadora, en aplicación del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ; resultando evidente que el supuesto de obtención de información e imágenes por el detective privado fuera del lugar de trabajo pudiera incidir en aquel derecho".

La segunda de las sentencias citadas (Barbulescu II) fija los criterios necesarios para evaluar la adecuación al CEDH de la medida empresarial adoptada, conocidos como "test Barbulescu", entre los que se encuentran, en síntesis, los siguientes: 1) La previa y clara información a la persona trabajadora de la posibilidad de supervisar su correspondencia y otras comunicaciones, así como la aplicación de tales medidas; 2) la proporcionalidad de la medida, el alcance de la supervisión realizada y el grado de intrusión en la vida privada de la persona trabajadora (acceso al control del flujo de comunicaciones y/o a su contenido, y límites espaciales de la vigilancia); 3) la justificación de la medida (argumentos legítimos para justificar la vigilancia y en su caso acceso); 4) su necesidad; 5) las consecuencias de la supervisión para el/la trabajador/a afectado/a, y el modo en que la empresa utilizó los resultados de la medida de vigilancia; y 6) el ofrecimiento de garantías adecuadas al trabajador/a para impedir que la empresa tuviera acceso al contenido de las comunicaciones en cuestión sin que el/la afectado/a hubiera sido previamente notificado de tal eventualidad, especialmente cuando se trata de medidas de carácter intrusivo. Por su parte, la STEDH de 17 de octubre de 2019 (caso López Ribalda) recuerda los extremos a ponderar para dirimir sobre la vulneración esgrimida, cuales son la información a la persona trabajadora de la posibilidad de que la empresa adopte medidas de videovigilancia y de la implementacioŽn de tales medidas; su alcance y el grado de intromisión en la privacidad de la persona trabajadora; la justificación de la medida (la mera sospecha no resulta suficiente, sino que ha de concurrir una sospecha razonable); la proporcionalidad de la medida; la intromisión producida; sus consecuencias para la persona trabajadora; y las garantías ofrecidas a ésta.

El análisis de la ilicitud de la prueba requiere necesariamente que examinemos su conformidad a la doctrina anteriormente expuesta, partiendo de que, tal como ha reiterado la doctrina jurisprudencial, la admisión de pruebas obtenidas ilícitamente con el consiguiente despliegue de plenos efectos probatorios, vulnera lo dispuesto en el art. 90 LRJS en relación con el art. 287 LEC, que proscriben la admisión de la prueba ilícita, así como la buena fe procesal exigida por el art. 75.4 LRJS ( STS/4ª de 19 de febrero de 2020 -recurso 3943/2017-).

Aplicando estos criterios al supuesto que nos ocupa, se aduce en el recurso que se tomaron imágenes de establecimiento privado y no así de lugar público, lo que habría vulnerado la intimidad del trabajador. En efecto, el informe incluye fotografías del trabajador realizando series de musculación en el interior de un gimnasio, levantando pesos, debiendo dirimirse si tal actuación vulnera el derecho fundamental a la intimidad en la forma aducida en el recurso.

Comenzando por la justificación de la medida de seguimiento por detective, en el informe aportado consta como objetivo de la investigación "conseguir videos fotográficos que demuestren o induzcan a probar que don Bruno está fingiendo una baja laboral" . Ningún dato adicional se extrae del relato de hechos probados -que no contiene referencia alguna a tal extremo- que permita concluir sobre indicios que justificasen la contratación de detective privado, pese a que pudieron acreditarse en el acto de juicio. Es por ello que la ausencia de acreditación de las sospechas que determinaron su encargo determina ab initio la ilicitud de la prueba, no pudiendo convertirse el seguimiento por detective en una invasión de la intimidad carente de justificación alguna, a la espera de que, tal como indica el propio informe, se puedan "conseguir" vídeos que demuestren o "induzcan a probar" actos que determinen ulterior medida empresarial, lo que comporta necesariamente la indicada vulneración.

A ello cabría añadir, por lo que hace a la alusión contenida en el recurso a la obtención de imágenes en lugar privado, cual es el gimnasio, que en efecto esta Sala comparte que, en ausencia de datos que permitan considerar proporcional el seguimiento en el supuesto que nos ocupa, tanto éste como la obtención de imágenes en lugar que si bien no perteneciente al ámbito íntimo del trabajador, sí puede considerarse de carácter privado, al desarrollarse en el interior de un gimnasio de acceso limitado (se admitan o no a personas no socio/as, al no obrar tal dato en el relato fáctico de la sentencia), incurrió en el exceso esgrimido en el recurso, con vulneración del derecho a la intimidad del trabajador, produciendo una injerencia excesiva tanto desde el punto de vista temporal (se obtuvieron imágenes en diversos días) como espacial (ámbito privado).

En suma, no precediendo indicios de conducta vulneradora de la transgresión de la buena fe contractual del trabajador, y dada la ausencia de proporcionalidad de la investigación, atendido el lugar en que se produjo, procede concluir sobre la vulneración del artículo 18 de la Constitución, en relación a la protección del derecho a la intimidad, en concordancia con el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, por cuanto no existía justificación objetiva en relación a la vigilancia efectuada en horario y lugar ajenos al de trabajo, sin indicios de conducta que determinase su necesidad y proporcionalidad. Dicho de otro modo, los indicios habrían podido determinar el ámbito (tiempo, lugar, circunstancias, ...) en que puede producirse la vigilancia, sin que, por ello, ésta pueda exceder sus límites, lo que no aconteció en el supuesto que nos ocupa. No habiendo sido configurado un panorama indiciario, la vigilancia efectuada con carácter casi preventivo no resultaría proporcionada ni necesaria, ni puede servir para configurar el hallazgo casual (en ausencia, insistimos, de acreditación de panorama indiciario) como determinante de la imposición de sanción. Ello excede los límites impuestos por la doctrina jurisprudencial para la salvaguarda del derecho fundamental en liza, con vulneración del mismo al haberse invadido la intimidad y esfera personal del trabajador, por tratarse de prueba desproporcionada e injustificada, con la consiguiente nulidad de la prueba así obtenida.

La anterior conclusión comporta que deban tenerse por no acreditados los hechos cuya constatación se basó en la prueba obtenida con vulneración de derechos fundamentales, y, particularmente, la realización de determinadas actividades por parte del trabajador en fechas 31 de mayo, 1, 2, 17, 18, 21 y 23 de junio de 2021, en la forma descrita en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia. Ello sin perjuicio de los efectos de la ilicitud de la prueba para la calificación del despido, que se expondrán en el fundamento jurídico cuarto de esta resolución en aras a una superior claridad expositiva.

CUARTO.- Por lo que se refiere a los efectos de la ilicitud de la prueba para la calificación del despido, debemos partir de que, tal como ha sido argumentado anteriormente, el único medio acreditativo de las actividades que determinaron la medida extintiva empresarial, por considerarse incompatibles con el proceso de incapacidad temporal en que se encontraba el trabajador, con transgresión de la buena fe contractual, fue el informe de detective cuya nulidad hemos determinado.

Procede, en consecuencia, dirimir si esta circunstancia determina la calificación como nulo o como improcedente del despido; a cuyo efecto resulta irrelevante que la parte actora haya anudado la primera calificación a la estimación de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad -materia ésta que abordaremos en el quinto fundamento de esta resolución- al no vincular la calificación jurídica al órgano judicial, por no tratarse de materia disponible para las partes, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial ( STS/4ª de 27 de febrero de 1.986, entre otras).

Esta materia ha sido abordada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en reciente pronunciamiento, tras las distintas tesis de las Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia, que sintetiza, a su vez, la del Tribunal Constitucional. De este modo, expone la reciente STS/4ª de 26 de julio de 2022 (recurso 1674/2021):

"Doctrina constitucional.

Respecto del tema que ahora abordamos resulta de máximo interés la ya citada STC 61/2021 de 15 marzo . Aborda un supuesto en que admite que la empresa ha obtenido imágenes de forma ilícita, siendo calificado el despido del trabajador como improcedente por el TSJ; el máximo intérprete de la Constitución concluye que si hay vulneración de derecho fundamental debe procederse a su reparación, sin perjuicio de que el despido pueda ser declarado improcedente o nulo. Recapitulemos sus núcleos principales a nuestros efectos.

(...) 2. Cuestión de legalidad ordinaria.

A) La STC 61/2021 , en nuestro criterio y coincidiendo en ello con lo sostenido por el recurso de casación unificadora de la empresa, examina la misma cuestión que se nos ha suscitado:

Dicha cuestión relativa a la interpretación de la legalidad ordinaria se contrae a determinar si en el caso de que se acredite en el procedimiento laboral que una fuente de prueba utilizada para justificar el despido se ha obtenido vulnerando derechos o libertades fundamentales, dicha ilicitud debe proyectarse sobre la calificación del despido, de tal manera que este debe ser declarado nulo [...] o sí por el contrario la ilicitud de la prueba únicamente produce como efecto su expulsión del acervo probatorio por aplicación del art. 90.2 LJS -y también delart. 11.1 LOPJ - [...], sin que dicha exclusión probatoria pueda afectar a la calificación del despido, que será declarado improcedente o procedente en función de que existan o no otras pruebas.

B) La STC 61/2021 advierte que la interpretación constitucional no es instrumento adecuado para descartar ninguna de las dos opciones interpretativas enfrentadas (a saber: siempre será nulo el despido cuando se base en una prueba nula; siempre será improcedente si se elimina la prueba nula y no existen otras válidas):

No es esta sentencia el marco adecuado para exponer los elaborados argumentos favorables y contrarios a cada una de las dos interpretaciones del mencionado precepto, que, incluso utilizando los mismos métodos de interpretación alcanzan conclusiones opuestas. Basta destacar en este punto, que la sentencia impugnada distingue aquellos supuestos en que la decisión extintiva vulnera un derecho fundamental -en cuyo caso necesariamente procede la declaración de nulidad del despido-, de aquellos otros en que el despido no ha ocasionado dicha vulneración, al haberse derivado esta del proceso de obtención de pruebas, por lo que podrá ser calificado como procedente o no, en función de que existan pruebas desconectadas de la obtenida con violación de derechos fundamentales y libertades públicas (art. 90.2 LJS).

3. No es irrazonable desligar la nulidad de la prueba de la calificación del despido.

(...)

QUINTO.- Resolución.

1. Las razones de decidir al calificar los despidos comparados.

Sobre la base conceptual y argumental de cuanto antecede, es el momento de recuperar y ampliar cuanto hemos adelantado acerca de la comparación entre las sentencias (cf. Fundamento Segundo 4).

A) La sentencia referencial da cuenta de que "existían razonables sospechas de que el trabajador fumaba en el puesto de trabajo", de modo que considera válida la instalación de una cámara destinada a fiscalizar su actividad, considerando también que era una medida "idónea para la finalidad pretendida por la empresa (comprobar dicha sospecha)".

Por el contrario, en nuestro caso el Juzgado consideró acreditado (sin que la empresa lo recurriera) que "No consta acreditado que, con anterioridad a los hechos que motivan el presente despido, hubieran sospechas de incumplimiento contractual grave, perjuicios notables, significativas irregularidades en la actuación del personal de la empresa, comisión flagrante de actos ilícitos o algún motivo especial que comprometiera la seguridad de esta mercantil y que comportara la instalación de la cámara en ese determinado pasillo, ubicada en el interior de la empresa, justo al lado de la máquina donde fichan el horario laboral los trabajadores".

(...)

A la luz de la doctrina constitucional expuesta cobra todo su sentido que hayamos recalcado antes cómo la sentencia recurrida anuda el despido a la información obtenida a través de métodos vulneradores de derechos fundamentales. La de contraste parte de una situación de previa tensión (suspensión de empleo y sueldo) e incluso admite que una de las conductas reprochadas en la carta de despido sí se ha acreditado, pero sin suficiente gravedad.

(...)

2. Desestimación del recurso.

A) Por las razones expuestas, vamos a desestimar el recurso interpuesto por la empresa. No significa ello que consideramos en todo caso inescindible la declaración de que una prueba ha sido obtenida con vulneración de derechos fundamentales y la ulterior calificación del despido como nulo. Lo que sucede es que la determinación de en qué medida concurre la "conexidad" entre la vulneración de derechos fundamentales y el despido es cuestión tributaria de la valoración de cuantas circunstancias concurran. Respecto de ellas, consideramos inexistente la suficiente identidad entre las sentencias opuestas como para determinar que la solución deba ser necesariamente una u otra. No solo es que ambas puedan ser razonables, sino que ni siquiera las consideramos contradictorias. (...)".

En aplicación de esta doctrina, nos encontramos ante un supuesto en que la conexidad entre la vulneración de derechos fundamentales y el despido es evidente, por cuanto la causa de la medida extintiva empresarial es la realización por parte del trabajador de actividades incompatibles con el proceso de incapacidad temporal en que se encontraba, siendo así que el conocimiento por la empleadora de aquélla provino, como única fuente de conocimiento, de la investigación realizada por el detective, y, más concretamente, de la observación y obtención de imágenes del actor mientras realizaba ejercicios físicos en el interior del gimnasio. Habiéndose obtenido la citada información a través de medios vulneradores de derechos fundamentales, no puede desligarse la propia medida extintiva de tal vulneración, al no constar otros medios de prueba acreditativos de la incompatibilidad esgrimida en la carta como causa del despido. Ello determina que concluyamos sobre la inescindibilidad de la lesión del derecho fundamental previsto en el artículo 18.1 de la Constitución y la decisión extintiva empresarial, lo que necesariamente comporta que resulte subsumible en el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, debiendo ser calificado como nulo.

Por lo que respecta a las consecuencias de tal declaración, sin perjuicio de los efectos ope legis previstos en el precepto citado, que se expondrán en la parte dispositiva de esta resolución, y de que no haya sido formulada infracción alguna atinente al cálculo salarial, siendo así que éste fue controvertido instándose en el recurso su fijación en el relato tácito, ha lugar a dirimir sobre el mismo. En la demanda iniciadora del procedimiento, la actora postuló que se reconociese el de dos mil setecientos noventa y siete euros con veinticinco céntimos (2.797,25 euros), en tanto en la contestación a la demanda la empleadora codemandada consideró que importaba el de veintiocho mil seiscientos ochenta y un euros con ochenta y seis céntimos brutos anuales (28.681,86 euros). Para su cálculo, procede estar a la ausencia de acreditación por la actora de que los cuatro mil quinientos euros (4.500 euros) que fueron reconocidos como debidos en acuerdo entre las partes aportado a las actuaciones (folio 237) ostenten naturaleza salarial, lo que determina que deba tenerse por probado a los efectos que nos ocupan el importe salarial derivado de las nóminas aportadas (folios 42 a 45 vueltos y 50). Habiéndose reconocido por la empleadora un importe de veintiocho mil seiscientos ochenta y un euros con ochenta y seis euros brutos anuales (28.681,86 euros), que excede del calculado por la actora en el recurso una vez detraídos los cuatro mil quinientos euros (4.500 euros) cuya naturaleza salarial no ha sido acreditada, ha lugar a determinar como salario del trabajador aquel importe.

Restaría consignar que no hay sido postulada indemnización por daños de carácter alguno consecuencia de la vulneración del derecho fundamental a la intimidad, limitándose el recurso (y la demanda) a interesarla por la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad. Es por ello que, sin perjuicio de lo que dirimiremos en relación a esta lesión, y de que la doctrina constitucional haya anudado necesariamente a la vulneración de derechos fundamentales la indemnización por los daños y perjuicios causados ( STC 61/2021, anteriormente citada), no habiendo sido postulada ni en la demanda, acto de juicio, o recurso en relación a la vulneración por la prueba obtenida ilícitamente (sin perjuicio de sí efectuarlo en relación a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad), el principio dispositivo imperante en el proceso laboral debe conducir a que el pronunciamiento sobre la nulidad del despido no comporte la indemnización no postulada por la referida vulneración.

A tal efecto, expone la STC 61/2021, tantas veces citada, que el artículo 183.1 de la norma rituaria laboral impone tal indemnización por vulneración, si bien en supuesto en que la demandante así la postuló en la demanda laboral que dio inicio al procedimiento. De este modo, se expone en la sentencia que "la demandante de amparo solicitó una indemnización global de 51 439,4 € por las vulneraciones de sus derechos fundamentales derivadas de la monitorización del ordenador y del supuesto acoso laboral sufrido y que la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 19 de Madrid, le reconoció el derecho a percibir una indemnización de 6251 € por la vulneración de los derechos fundamentales de la demandante a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, ocasionada por la monitorización del ordenador. La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, al resolver el recurso de suplicación interpuesto por la demandante de amparo, confirmó la decisión del juzgado de lo social en relación con la existencia de una vulneración de los derechos de la trabajadora a la intimidad y al secreto de las comunicaciones ( art. 18.1 y 3 CE ) ocasionados por la monitorización de su ordenador, y también ratificó el pronunciamiento relativo a la inexistencia de acoso laboral por parte de la empresa. Pero al resolver sobre la solicitud de indemnización de 51 439,40 € brutos o un año de salario, o, subsidiariamente la que la sala de lo social estimara adecuada, desestimó la fijación de cualquier indemnización, negando incluso la reconocida por el juzgado de lo social, al considerar que dicha indemnización se había vinculado, tanto en la demanda como en la sentencia, a la existencia de una vulneración por la empresa de derechos fundamentales de la trabajadora "y como tal lesión no ha existido (no hay prueba del acoso laboral y el despido ha sido calificado de improcedente), no procede indemnización alguna y en consecuencia no procede entrar a conocer de este aspecto del recurso, que debe ser desestimado al faltar el presupuesto del que se parte en el mismo".

Supuesto éste claramente divergente del que nos ocupa en que, de forma clara, ni en la demanda iniciadora del procedimiento -en que no se aludió a la vulneración del derecho a la intimidad- ni en el acto de juicio -en que se denunció aquella vulneración- ni en el recurso -en que nuevamente se denuncia la vulneración por obtención de prueba de forma ilícita- se postule indemnización por la referida infracción del artículo 18.1 de la Constitución, lo que determina, en virtud del principio dispositivo, que no podamos acordarla pese a declarar la nulidad del despido por tal causa.

QUINTO.- Con idéntico amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte actora recurrente denuncia la infracción de los artículos 54.2.d) en relación con el artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores, 105 de aquella norma y 37.1.1 del Convenio del Metal, argumentando que no ha sido acreditada la realidad de los hechos imputados en la carta. Se trata ésta de cuestión que ya ha sido objeto de pronunciamiento, al haber sido acordada la ilicitud de la prueba, lo que determina que, en efecto, los hechos imputados no hayan sido objeto de acreditación.

Ahora bien, la calificación como nulo del despido no obsta a que debamos, asimismo, pronunciarnos, sobre la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, al haber sido argumentado por la parte recurrente, al amparo nuevamente del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que la sentencia de instancia incurre en infracción del artículo 24 de la Constitución, al obedecer la medida extintiva empresarial a las constantes reclamaciones del actor tanto extrajudiciales como judiciales en defensa de sus derechos. Basándose en tal vulneración se insta la nulidad del despido y la indemnización por daños morales por importe de doce mil euros (12.000 euros).

Opone la parte codemandada, al impugnar el recurso, que no concurren indicios de vulneración del derecho en liza por cuanto el actor desistió de las dos demandas interpuestas ante la jurisdicción social contra aquélla, y el seguimiento del detective se inició antes de la interposición de la primera demanda.

Conviene precisar que, pese a que la calificación de la medida extintiva empresarial no se vería modificada en el supuesto de estimarse concurrente la vulneración denunciada, imputándose a la empleadora lesión de derecho fundamental, procede efectuar expreso pronunciamiento, a lo que ha de añadirse que, de estimarse aquélla, habría lugar a dirimir sobre la indemnización que la parte recurrente, tal como expusimos en el anterior fundamento de esta resolución, anuda a la misma.

Centrándonos en la referida denuncia, resulta de interés recordar que la doctrina constitucional ha establecido que en los supuestos en que se alegue que una medida empresarial es discriminatoria o lesiva de los derechos fundamentales del trabajador o trabajadora, al empresario o a la empresaria corresponde la carga de probar la existencia de causas suficientes reales y serias para calificar de razonable, desde la perspectiva disciplinaria, la decisión extintiva "y que expliquen por sí mismas el despido, permitiendo eliminar cualquier sospecha o presunción contraria a su legitimidad deducible claramente de las circunstancias" ( SSTC 90/1997 y 136/2001). Con ello, tal y como ha matizado la propia doctrina constitucional, "no se trata de situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( SSTC 266/1993 , 144/1999 , y 29/2000 ), sino de que a éste corresponde probar, sin que le baste el intentarlo ( STC 114/1989 ), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, y que tales causas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios" ( SSTC 74/1998, 87/1998, 144/1999, 29/2000, y 136/2001). Ahora bien, para imponer al empresario o empresaria la carga probatoria descrita, no basta la mera afirmación de discriminación o lesión de un derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una apariencia de aquella discriminación o lesión, haciéndose necesario que "quien afirme la referida vulneración acredite la existencia de indicios que establezcan razonablemente la probabilidad de lesión alegada", añadiendo la doctrina constitucional que "la aportación de tales indicios es, así, el deber que recae sobre el demandante que está lejos de hallarse liberado de toda carga al respecto y al que no le basta alegar, sin más, la discriminación o lesión de un derecho fundamental", sino que deberá aportar "algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del Juez sobre la existencia de hechos normalmente constitutivos de lesión del derecho, le induzca a una creencia racional sobre su probabilidad" ( SSTC 21/1992, 2661993, 90/1997, 87/1998, 140/1999, 136/2001, - cita literal-, 207/2001, 30/2002, 66/2002, 17/2003, y 75/2010, entre otras). En suma, por parte de la persona trabajadora ha de aportarse un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental aludido, principio de prueba que ha de poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( SSTC 207/2001 y 75/2010).

Por lo que respecta a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad proclamado por el artículo 24 de la Constitución, la doctrina constitucional ha reiterado que en el ámbito de las relaciones laborales aquella garantía se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones de la persona trabajadora encaminadas a obtener la tutela de sus derechos, sin que del ejercicio de la acción judicial o los actos preparatorios o previos a ésta puedan seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ( SSTC 7/1993, 14/1993, 54/1995, 197/1998, 140/1999, 101/2000, 196/2000, 199/2000, 198/2001, 55/2004, 38/2005, 65/2006, y 120/2006). Esta misma doctrina se refiere a la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22 de septiembre de 1.998 (asunto C-185/97), la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207/CEE, declara que debe protegerse a la persona trabajadora frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales. A ello ha de añadirse que, tal como, nuevamente, ha reiterado la doctrina jurisprudencial, la garantía de indemnidad ínsita en el artículo 24.1 CE cubre no sólo el ejercicio de la acción judicial, sino también los actos preparatorios o previos a la misma ( SSTC 14/1993, 140/1999, 168/1999, y 198/2001).

En aplicación de la doctrina expuesta, del relato de hechos probados de la sentencia de instancia (pacífico en relación a estos extremos) se colige que el actor interpuso dos demandas contra la empresa. La primera de ellas data de 30 de julio de 2020 sobre reclamación de cantidad, dando lugar a los autos seguidos ante el Juzgado de lo Social número 3 de Girona con el número 529/2020 que finalizó mediante decreto 22/2022 de 18 de enero, por desistimiento del actor con acuerdo extrajudicial por el que la empresa abonaría al actor el importe de cuatro mil quinientos euros (4.500 euros). La segunda demanda data de 10 de junio de 2021, versando sobre conciliación de la vida personal, familiar y laboral, que dio lugar al procedimiento 464/2021 seguido ante el Juzgado de lo Social número 2 de Girona que finalizó mediante decreto 557/2021, de 19 de octubre de 2021 por desistimiento del actor.

Asiste la razón a la parte recurrente al considerar que el haberse desistido de ambos procedimientos no impediría la concurrencia de panorama indiciario, tal como erróneamente concluye la juzgadora a quo. Sin embargo, el relato fáctico de la sentencia de instancia nos hace concluir que ninguna de tales demandas configuran, por sí mismas, un panorama indiciario vulnerador del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, por cuanto, en relación a la primera de ellas, existe una evidente desconexión temporal con la fecha de despido, de 2 de julio de 2021, siendo así que coadyuva a estimar desvirtuado aquel panorama el que el informe de investigación acordado por la empresa finalizase su seguimiento el 23 de junio de 2021. Por ello, no obstante haber sido acordada la ilicitud de la prueba, estimamos que la decisión empresarial fue reactiva y casi inmediata a la finalización del mismo, desconectando tal decisión causalmente de la primera interposición de demanda, respecto a cuya fecha e incluso acuerdo extrajudicial, había transcurrido un prolongado lapso temporal.

En cuanto a la segunda demanda, tampoco impediría que configurase el panorama indiciario el que la empresa hubiese encargado la investigación al detective en fecha anterior a su interposición, tal como de forma errónea concluye la juzgadora de instancia, al no poder descartarse que la empresa hubiese podido tener voluntad extintiva previa a aquella contratación. Ello no obstante, no consta que la parte demandada conociese la interposición de la demanda, lo que impide concluir sobre indicios suficientes de vulneración del derecho, a lo que coadyuva la proximidad temporal entre la interposición de la demanda (10 de junio de 2021) y la del despido (2 de julio de 2021) -no pudiendo presumirse tramitación procesal alguna- y, nuevamente, la proximidad temporal entre la finalización del seguimiento del detective y la adopción de la medida extintiva por la empresa.

En suma, de los anteriores datos, en relación con la fundamentación jurídica de la sentencia en sus aseveraciones fácticas, no se colige la acreditación de indicios suficientes para que se produzca el efecto de la inversión de la carga de la prueba anteriormente expuesto, lo que determina la desestimación de la infracción denunciada en relación a este particular y que, en consecuencia, no haya lugar a acordar la indemnización por daño moral postulada por la no acreditada vulneración.

Por todo ello, estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto revocando la resolución recurrida y acordando en su lugar, con estimación parcial de la demanda, declarar la nulidad del despido de la actora acordado con fecha de efectos 2 de julio de 2021, condenando a la empresa codemandada a que readmita al trabajador en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes del despido, así como al abono de los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la readmisión, absolviendo a las codemandadas del resto de pretensiones deducidas en su contra.

SEXTO.- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas devengadas en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,