Sentencia Social 6922/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 2953/2023 de 01 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Contenido y objeto del recurso.

Se articula recurso por la representación de Ángel Daniel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social sobre la base de diferentes motivos: al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS) pretende la revisión de los hechos declarados probados (en adelante, HDP); y en motivo al amparo de la letra c) de la misma norma, se alega infracción del apartado 5 de la Disposición Transitoria 4ª del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante, LGSS), en la redacción dada tras la entrada en vigor del Real Decreto-ley 18/2019, de 27 de diciembre. Pretende la revocación de la sentencia y la consiguiente estimación de la demanda origen del proceso.

El recurso no ha sido impugnado por la representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

La demanda origen del presente procedimiento pretendía la declaración su derecho a que se calcule la base reguladora de la prestación de Jubilación ordinaria, con las cotizaciones de los últimos 25 años, subsidiariamente con los últimos 23 años, en vez de los 15 tomados por el INSS; alternativamente plantea que se establezca la base reguladora en 1.749,20 euros "tras la elevación al 100% de las bases de cotización reales durante la situación de jubilación parcial,al ser todas las hipótesis propuestas más beneficiosas para el demandante que las tomadas por el INSS.

La sentencia ahora recurrida entiende que no han quedado suficientemente acreditados hechos ni razonamientos jurídicos que puedan sustentar la pretensión, razón por la que desestima la demanda.

La resolución administrativa que desestima la reclamación previa razona que " la legalidad aplicable a la pensión de jubilación ha de ser la misma que la que rija el reconocimiento de la jubilación parcial de la que proceda aquella, por lo que, como en su caso, si la jubilación parcial se reconoció al amparo de la legalidad vigente a 31 de diciembre de 2012, esta misma legalidad rige el reconocimiento de la jubilación plena. Para el cálculo de la base reguladora de la pensión se han tenido en cuenta las bases de cotización correspondientes al periodo de trabajo a tiempo parcial en la empresa donde redujo su jornada y salario, y que son las que constan como cotizadas en la Tesorería General de la Seguridad Social incrementadas hasta el 100 por 100, teniendo en cuenta el importe medio de las bases cotizadas durante los 12 meses anteriores al hecho causante de esta". Y considera aplicable el art. 162 del RD Legislativo 1/1994, de 20 de junio(Artículo 162. Base reguladora de la pensión de jubilación. 1. La base reguladora de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, será el cociente que resulte de dividir por 350, las bases de cotización del beneficiario durante los 300 meses inmediatamente anteriores al mes previo al del hecho causante...)

SEGUNDO.- Los Hechos declarados probados: Propuesta de modificación.

En cuanto a la pretendida modificación de HDP que propone el recurso, debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el Tribunal "ad quem" está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones: De otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Criterios estos que han sido reafirmados por la reciente sentencia 90/2022 del Tribunal Supremo, de 1 de febrero, Recurso 2429/2019.

El recurso propone que se modifique el HDP 4º para que en el mismo se haga constar la fecha de 1-12-2016, al tratarse de un error manifiesto. Vamos a estimar el motivo, pero debe quedar claro que se trata de un error mecanográfico cuya corrección debió ser solicitada ante el órgano judicial de origen que es quien ha dictado la sentencia y ha cometido el error.

TERCERO.- La normativa aplicable al caso.

Por cuanto aquí interesa, la LGSS-2015establecía, en el momento de la jubilación:

Artículo 209. Base reguladora de la pensión de jubilación.

1. La base reguladora de la pensión de jubilación será el cociente que resulte de dividir entre 378, la suma de las bases de cotización del interesado durante 324 meses anteriores al del mes previo al del hecho causante obtenidos de la siguiente forma:

Disposición transitoria cuarta. Aplicación de legislaciones anteriores para causar derecho a pensión de jubilación.

5. Se seguirá aplicando la regulación de la pensión de jubilación, en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso, condiciones y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, de actualización adecuación y modernización del sistema de la Seguridad Social, a las pensiones de jubilación que se causen, en los siguientes supuestos:

a) Las personas cuya relación laboral se haya extinguido antes de 1 de abril de 2013, siempre que con posterioridad a tal fecha no vuelvan a quedar incluidas en alguno de los regímenes del sistema de la Seguridad Social.

b) Las personas con relación laboral suspendida o extinguida como consecuencia de decisiones adoptadas en expedientes de regulación de empleo, o por medio de convenios colectivos de cualquier ámbito, acuerdos colectivos de empresa, así como por decisiones adoptadas en procedimientos concursales, aprobados, suscritos o declarados con anterioridad a 1 de abril de 2013.

Será condición indispensable que los indicados acuerdos colectivos de empresa se encuentren debidamente registrados en el Instituto Nacional de la Seguridad Social o en el Instituto Social de la Marina, en su caso, en el plazo que reglamentariamente se determine.

c) No obstante, para el reconocimiento del derecho a pensión de las personas a las que se refieren los apartados anteriores, la entidad gestora aplicará la legislación que esté vigente en la fecha del hecho causante de la misma, cuando resulte más favorable a estas personas.

Disposición transitoria octava. Normas transitorias sobre la base reguladora de la pensión de jubilación.

1. Lo previsto en el artículo 209.1 se aplicará de forma gradual del siguiente modo:

A partir de 1 de enero de 2016, la base reguladora de la pensión de jubilación será el resultado de dividir por 266 las bases de cotización durante los 228 meses inmediatamente anteriores al mes previo al del hecho causante.

A partir de 1 de enero de 2020, la base reguladora de la pensión de jubilación será el resultado de dividir por 322 las bases de cotización durante los 276 meses inmediatamente anteriores al mes previo al del hecho causante.

2. Desde el 1 de enero de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2016, para quienes hayan cesado en el trabajo por causa no imputable a su libre voluntad, por las causas y los supuestos contemplados en el artículo 267.1.a) y, a partir del cumplimiento de los cincuenta y cinco años de edad y al menos durante veinticuatro meses, hayan experimentado una reducción de las bases de cotización respecto de la acreditada con anterioridad a la extinción de la relación laboral, la base reguladora será el resultado de dividir por 280 las bases de cotización durante los 240 meses inmediatamente anteriores al mes previo al del hecho causante, siempre que resulte más favorable que la que le hubiese correspondido de acuerdo con lo establecido en el apartado anterior.

3. Desde el 1 de enero de 2017 hasta el 31 de diciembre de 2021, para quienes hayan cesado en el trabajo por causa no imputable a su libre voluntad, por las causas y los supuestos contemplados en el artículo 267.1.a) y, a partir del cumplimiento de los cincuenta y cinco años de edad y al menos durante veinticuatro meses, hayan experimentado una reducción de las bases de cotización respecto de la acreditada con anterioridad a la extinción de la relación laboral, la base reguladora será la establecida en el artículo 209.1, siempre que resulte más favorable que la que le hubiese correspondido de acuerdo con lo establecido en el apartado 1.

Disposición final única. Entrada en vigor.

El presente real decreto legislativo y el Texto Refundido que aprueba entrarán en vigor el 2 de enero de 2016.

El Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre, por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial

Artículo 18. Particularidades en el cálculo de la pensión de jubilación ordinaria o anticipada.

1. El trabajador acogido a la jubilación parcial podrá solicitar la pensión de jubilación ordinaria o anticipada en virtud de cualquiera de las modalidades legalmente previstas, de acuerdo con las normas del Régimen de Seguridad Social de que se trate.

2. Para el cálculo de la base reguladora de la pensión se tendrán en cuenta las bases de cotización correspondientes al período de trabajo a tiempo parcial en la empresa donde redujo su jornada y salario, incrementadas hasta el 100 por 100 de la cuantía que hubiera correspondido de haber realizado en la empresa, en dicho período, el mismo porcentaje de jornada desarrollado antes de pasar a la situación de jubilación parcial, y siempre que la misma se hubiese simultaneado con un contrato de relevo.

CUARTO.- Análisis del derecho aplicado por la sentencia. Recurso e impugnación.

1.- Por cuanto ahora interesa, la sentenciatras explicar que razona que " Interesa a la parte actora la estimación de la demanda, en la que computando las bases de cotización de acuerdo con las reglas del Régimen General se aumente la base reguladora en la cuantía establecida en el hecho 3. Se opone la demandada INSS al entender que no deben computarse al 100% al ser de aplicación la normativa del momento de la jubilación parcial", cita la sentencia del TS de 1/10/2020, recurso 1101/2018, también la Disposición Transitoria Octava punto 2 y 3 LGSS, y concluye que:

"Expuestos los antecedentes legales la demanda debe ser desestimada. La parte actora no ha acreditado en el procedimiento, ni que existiera un contrato de relevo, ni que el cese no se haya producido el cese por causa no imputable a la libre voluntad, por lo que es correcta la resolución de la Entidad Gestora de efectuar el cálculo de acuerdo a las bases reales acreditas y no en las ficciones legales reclamadas".

2.- El recurso denuncia -como petición principal- la infracción del apartado 5 de la DT 4ª RDL 8/2015, en la redacción dada tras la entrada en vigor del RDL 18/2019, y pretende le sea aplicada la DT 8ª.2 y 3 LGSS; como petición subsidiaria, pretende la aplicación del RD 1131/2012, con cita de la doctrina de la sentencia del TS de 30-1-2013. Mantiene las peticiones económicas de la demanda.

QUINTO.- La posición de la Sala.

En la Sala entendemos que debemos estimar parcialmente el recurso.

En el mismo se plantean dos peticiones diferenciadas: la primera pretensión es que le sea aplicada la DT 4ª LGSS, en base a lo cual propone que la base reguladora de su pensión sea calculada tomando las cotizaciones de los 23 años anteriores al hecho causante: pero tal pretensión deviene imposible en tanto que la relación laboral del demandante no se había extinguido a fecha 1-4-2013 (letra a) ni tampoco consta que estuviera suspendida o extinguida (letra b) por lo demás motivos previstos por la norma.

Como petición subsidiaria plantea la aplicación del art. 18 del RD 1131/2002, con la pretensión de que sus bases de cotización a utilizar para el cálculo de la base reguladora de la pensión equivalgan a lo cotizado realmente durante el periodo de jubilación parcial, si bien ponderando lo cotizado por trabajo a 15% de la jornada hasta el 100 %, por ser lo que habría percibido de trabajar a tiempo completo Cita al efecto la sentencia825/2020 del Tribunal Supremo, de 1/10/2020, Recurso 1101/2018, que razona:

"Para la sentencia recurrida, en lo que al presente recurso interesa, las bases de cotización a tomar en consideración para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación ordinaria precedida de una jubilación parcial tienen que ser las realmente efectuadas, en su importe nominal y sin incremento alguno. Consta en los hechos probados que durante los cinco años de jubilación parcial (15 por 100 de la jornada a tiempo completo y 85 por 100 del importe de la jubilación teórica total) el empresario tenía suscrito el preceptivo contrato de relevo.

La sentencia de contraste (dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Asturias el 3 de febrero de 2012, rec. 3024/2011 ) se ocupa de un caso en el que la cuestión planteada consistía en determinar la base reguladora de la pensión de jubilación ordinaria de un trabajador, cuando ha venido precedida de la jubilación parcial del interesado con simultánea celebración de un contrato de relevo. La sentencia de contraste, desestimatoria del recurso de suplicación presentado por el INSS, ha computado las bases de cotización tenidas en cuenta durante la situación de jubilación parcial elevándolas al 100 por 100, esto es, haciendo el cálculo con arreglo al salario debido cobrar si se hubiese trabajado a jornada completa en lugar del salario realmente percibido y de las cotizaciones sociales efectivamente satisfechas.

3. La cuestión ha sido resuelta de forma distinta por las sentencias comparadas en el presente recurso de casación, pese a la identidad sustancial en los hechos, los fundamentos y las pretensiones. La sentencia de contraste ha computado las bases de cotización durante la situación de jubilación parcial incrementadas hasta el 100 por 100, esto es, haciendo el cálculo con arreglo al salario que el trabajador habría percibido si hubiese trabajado a jornada completa. En cambio, la sentencia recurrida ha computado las bases de cotización realmente satisfechas durante la situación de jubilación parcial previa al acceso a la posterior jubilación ordinaria.

Concurre, pues, el requisito de contradicción del artículo 219.1 LRJS , como igualmente entiende el Ministerio Fiscal, y procede, por tanto, entrar a conocer del fondo del recurso y a resolver la disparidad doctrinal reseñada.

SEGUNDO. - La doctrina correcta es la de la sentencia de contraste.

1. Anticipamos ya que la sentencia de contraste invocada en el presente recurso (la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Asturias el 3 de febrero de 2012, rec. 3024/2011 ) ha sido confirmada por la STS 30 de enero de 2013 (rcud 1017/2012 ), que desestimó el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el INSS contra la citada sentencia de la Sala de Asturias.

La doctrina correcta es, así, la de la sentencia de contraste y no la de la sentencia recurrida, lo que lógicamente nos conduce, de acuerdo con lo informado por el Ministerio Fiscal, a estimar el presente recurso y a casar y anular la sentencia recurrida.

2. En efecto, el artículo 18.2 del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre , por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial, es suficientemente claro sobre el extremo controvertido en el presente recurso:

"Para el cálculo de la base reguladora de la pensión se tendrán en cuenta las bases de cotización correspondientes al período de trabajo a tiempo parcial en la empresa donde redujo su jornada y salario, incrementadas hasta el 100 por 100 de la cuantía que hubiera correspondido de haber realizado en la empresa, en dicho período, el mismo porcentaje de jornada desarrollado antes de pasar a la situación de jubilación parcial, y siempre que la misma se hubiese simultaneado con un contrato de relevo".

Es verdad que, sorprendentemente, el recurso de casación para la unificación de doctrina no denuncia la infracción del citado artículo 18.2 del Real Decreto 1131/2002, sino del apartado 2 de la Disposición Adicional Primera de dicho Real Decreto ("la celebración del contrato del trabajador que se jubila parcialmente no supondrá la pérdida de los derechos adquiridos y de la antigüedad que correspondan al trabajador").

Pero no hay duda de que el recurso denuncia que la sentencia recurrida rechazara la aplicación del incremento hasta el 100 por 100, incremento que sí aceptó la sentencia de contraste con fundamento, precisamente, en el artículo 18.2 del Real Decreto 1131/2002 . Y debe recordarse que la sentencia de contraste fue confirmada por la STS 30 de enero de 2013 (rcud 1017/2012 )".

En razón a la previsión del articulo 18 del RD citado, con la interpretación de la sentencia del TS, entendemos que debemos estimar la pretensión subsidiaria del recurso y rectificar la decisión alcanzada por la sentencia recurrida. Ello implica que, a falta de cálculos realizados por la Entidad Gestora aportados al proceso, debemos tomar los propuestos por la parte recurrente, lo que nos lleva a una base reguladora de 1.773,46 euros mensuales.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.