Sentencia Social 560/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 4624/2022 de 01 de febrero del 2023

PRIMERO.- En el Juzgado Social Nº 17 de Barcelona se ha seguido procedimiento sobre despido y reclamación de cantidad (Autos 109/2020), a instancia de Dª Maite contra D. Juan y el Fondo de Garantía Salarial.

La actora, en su demanda, en síntesis, alega que ha venido prestando servicios para el demandado desde el 11-3-2018, con la categoría profesional de Ayudante de cocina, y que ha estado en situación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, desde el 1-4-2019, habiendo recibido SMS de la Tesorería General de la Seguridad Social el 26-12-2019, en el que se le notifica la baja en la Seguridad Social con efectos de 23-12-2019, y que la actora remitió a la empresa el 16-1-2020 burofax, solicitando la carta de despido o la readmisión en su puesto de trabajo, sin que obtuviera respuesta alguna. E impugna dicha actuación de la empresa como despido tácito, del que solicita la declaración de improcedencia al no cumplir los requisitos exigidos por el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores.

En segundo lugar, ejercita, de forma acumulada, una acción de reclamación de cantidad. Reclama el salario de 23 días del mes de diciembre de 2019 por importe de 1.264,86 euros, y la paga de vacaciones del año 2019 por importe de 1.609,13 euros por las vacaciones devengadas y no disfrutadas (29,26 días).

SEGUNDO.- En fecha 11-3-2022 el Juzgado de lo Social Nº 17 de Barcelona ha dictado sentencia en el citado procedimiento, en la que se han desestimado la demanda interpuesta, declarando la procedencia del despido y absolviendo al demandado de los pedimentos formulados en su contra.

En dicha sentencia se considera acreditado que la empresa demandada envió a la actora carta de despido, cumpliendo los requisitos formales, mediante burofax, sin que la parte actora haya presentado prueba o argumento que justifique la razón por la que no recibió dicho burofax, y que consta acreditada la causa disciplinaria motivadora del citado despido. También considera probado que la empresa ha pagado las cantidades reclamadas en la demanda, a través de los whatsapp's, por las numerosas peticiones de dinero a cuenta de la nómina que la actora solicitaba y se le concedían por la empresa, así como por las hojas aportadas por la demandada confirmando las cantidades solicitadas y adelantadas, firmadas por la trabajadora.

Frente a dicha sentencia, la parte actora formula el presente recurso de suplicación en el que alega motivos, amparados en los apartados b) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicitando la revocación de la sentencia de instancia y se declare la improcedencia del despido de echa 23-12-2019, condenando a la empresa demandada a la opción entre la readmisión o el pago de la indemnización legal, con todos los efectos inherentes a dicha declaración, así como al abono de 2.873,99 euros brutos, más el 10% en concepto de mora.

La demandado D, Juan ha presentado escrito de impugnación del recurso de suplicación, en el que se opone a los motivos alegados, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- El primer motivo del recurso se dirige a la revisión fáctica, al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Solicita la modificación de los Hechos Probados Segundo, Tercero y Quinto.

La parte demandada en su escrito de impugnación se opone a esta revisión fáctica, alegando, en sustancia, que las modificaciones que se pretenden introducir en los Hechos Probados Segundo y Tercero no están acreditadas, y la modificación en el Hecho Probado Quinto, no tiene relevancia.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11- 2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 ( Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021,( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994, 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995, 1 de marzo de 1.996, 4 de julio de 1.997, 20, 21 y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero, 5 de abril, 13, 15 y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990, y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero, 44/1989, de 20 de febrero, 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador "a quo" puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

CUARTO.- Bajo los parámetros expuestos, se ha de examinar la revisión fáctica pretendida.

1º.- En primer lugar, solicita la modificación del Hecho Probado Probado Segundo, cuya redacción es la siguiente: " La actora ha estado en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común desde el 01/01/2019. En fecha 26/12/2019 la actora recibió SMS de la TGSS notificándole su baja en la Seguridad Social con efectos del 23 de diciembre de 2019."

Como texto alternativo se propone el siguiente: " La actora ha estado en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común desde el 01/04/2019, siendo dada de alta médica en fecha 05.06.2019, por incomparecencia a las revisiones médicas. En fecha 26/12/2019 la actora recibió SMS de la TGSS notificando su baja en la Seguridad Social, con efectos del 23 de diciembre de 2019.

No obstante, la actora no ha recibido, en ningún caso, comunicación expresa del alta médica, por parte de la Mutua, ni mucho menos de la empresa demandada, que no es hasta fecha 23.12.2019 que comunica a la actora una carta de despido, sin firma a la dirección que figuraba en las nóminas de la trabajadora."

Como fundamento de la modificación se citan el documento nº 5 de la parte actora, obrante a los folios 118 y 119 de las actuaciones, y el documento nº 24 de la parte demandada, obrante al Folio 97 de las actuaciones.

Ha de accederse parcialmente esta modificación. Se estima respecto al inicio de la situación de incapacidad temporal que fue 1-4-2019, y no 1-1-2019, y así consta en el parte de baja médica (Folios 118 y 119), así como respecto a la fecha de alta médica por incomparecencia el 4-6-2019, y no el 5-6-2019, según consta en la comunicación por correo electrónico de la Mutua Intercomarcal (Folio 97 de las actuaciones); siendo datos relevantes a los efectos de establecer las circunstancias en que se produce el despido objeto de la litis. Respecto al resto ha de desestimarse al no constar acreditados los extremos que se pretenden introducir de los documentos citados.

En consecuencia, el Hecho Probado 2º queda redactado en los siguientes términos: " La actora ha estado en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común desde el 01/04/2019, siendo dada de alta médica en fecha 4-6- 2019, por incomparecencia a las revisiones médicas. En fecha 26/12/2019 la actora recibió SMS de la TGSS notificando su baja en la Seguridad Social, con efectos del 23 de diciembre de 2019."

2º.- En segundo lugar, se solicita la modificación del Hecho Probado Tercero, cuya redacción es la siguiente: "En fecha 23/12/2019 la empresa demandada remitió burofax a la trabajadora a la dirección de correo que tiene la empresa y así consta en las nóminas, Plaza Libertad, nº 4 Pl 2 Pta 2 de Hospitalet de Llobregat, comunicando el despido disciplinario art. 54.2.e) del Estatuto de los Trabajadores . No se transcribe íntegramente por encontrarse unida a las actuaciones.

(...) Con fecha 19 de noviembre de 2019 nos comunica la Mutua que Usted ha sido dada de alta médica con efectos de 4 de julio de 2019. Por ello, se le traslada la circunstancia y Ud., indica a la empresa que sigue de baja médica y que se trata de un error, lo cual es totalmente falso debiéndose haberse incorporado a la empresa con fecha de 5 de junio de 2019.

Por todo ello, y por su incomparecencia injustificada a su puesto de trabajo desde la alta médica se produce la causa de su despido.... (documento nº 23 del ramo de prueba de la parte demandada)."

Como texto alternativo propone el siguiente: " En fecha 23/12/2019, la empresa demandada remitió burofax a la trabajadora a la dirección que así consta en las nóminas, Plaza Libertad, nº 4º 2ª 2ª de Hospitalet de Llobregat, comunicando el despido disciplinario art. 54.2.e) del Estatuto de los Trabajadores , sin realizar otros intentos de comunicaciones a otros supuestos de medios de comunicación habituales, que podía tener conocimiento la demandada, tales como el teléfono de móvil de la trabajadora (Whatsapp: NUM000), o bien, la dirección personal que constaba en el parte de baja médica de la trabajadora, la sita en DIRECCION000 nº NUM001, NUM001 de L'Hospitalet de Llobregat (08903)."

La parte recurrente cita como fundamento de dicha modificación los documentos nº 21 y 22 de la parte demandada (Folios 87 a 94 de las actuaciones), y el documento nº 5 de la parte actora (Folios 118 y 119 de las actuaciones).

Ha de desestimarse esta modificación. La parte recurrente señala que, de los documentos citados, se desprende que la empresa podía tener conocimiento de otros medios de comunicación u otras direcciones, donde realizar la notificación del despido; es decir, pretende introducir, meras suposiciones.

3º.- Solicita la modificación del Hecho Probado Quinto, cuyo tenor literal es el siguiente: " La parte actora reclama la cantidad de 1.609,13 euros en concepto de vacaciones devengadas y no disfrutadas. (Hecho controvertido)."

Como texto alternativo se propone el siguiente: " La parte actora reclama la cantidad de 1.609,13 euros, en concepto de Vacaciones devengadas y no disfrutadas, así como la cantidad de 1.264,68.-€ de la nómina de Diciembre del año 2019."

Ha de desestimar la modificación interesada; ya que si bien consta como parte del relato fáctico, lo que contiene en dicho hecho probado es simplemente la reclamación de cantidad que formula la parte actora, por lo que no debe formar parte del relato de hechos probados, sino en la fundamentación jurídica. Por ello, y aun cuando es cierto, y así consta en el escrito de demanda, que también se reclama el salario del mes de diciembre de 2019 por importe de 1.264,68 euros, ello no puede formar parte del relato fáctico de la sentencia, sino que debe tenerse en cuenta en los fundamentos de derecho.

QUINTO.- El segundo motivo del recurso, está dirigido a la censura jurídico sustantiva de la sentencia, al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Se denuncia la infracción del artículo 24 de la Constitución Española, del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 54.2 e) del citado texto, y la doctrina jurisprudencial, con cita de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nº 82/2020, de 29 de enero; señala también la aplicación de la teoría gradualista.

En síntesis, argumenta la parte recurrente, en cuanto al despido, que debe considerarse que se ha producido un despido tácito, al haberse cursado por parte de la empresa, la baja en la Seguridad Social, con efectos de 23-12-2019, y que fue comunicado a la trabajadora a través de un SMS por la Tesorería General de la Seguridad Social en fecha 26-12-2019. Alega que la carta de despido remitida a través de burofax por la empresa no fue recibida por la actora, sin que conste que la empresa intentara la comunicación de dicha carta por otros medios, cursando la baja de la actora sin esperar el plazo de 30 días del que disponía la actora para recoger el burofax de la oficina de correos, de acuerdo a lo dispuesto en el Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, con cita de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nº 82/2020, de 29 de enero; sin que la actora se negara a recibir la carta ni realizara maniobras dilatorias, ni actuara de mala fe. Por lo que, concluye que el despido efectuado por la empresa no cumple los requisitos formales previstos en el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, debiendo ser declarado improcedente. En segundo lugar, y en cuanto a la acción acumulada de reclamación de cantidad al amparo del artículo 26.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alega que no deben ser tenidos en cuenta los mensajes de whatsapp valorados por la Magistrada de instancia, a los efectos de considerar probado que la empresa había pagado las cantidades reclamadas, a través de las numerosas peticiones de dinero realizadas por la actora a cuenta de la nómina, pues no se ha acreditado que dichos mensajes se realizaran desde el teléfono móvil de la actora; y, aun en el supuesto, de tener en cuenta dichos mensajes, los mismos no son suficientes para probar el pago de dichas cantidades, sino que debería haberse acreditado con justificantes bancarios o recibos de pago firmados por la trabajadora. Por lo que debe condenarse a la empresa demandada a pagar el importe de 2.873,99 euros en concepto de nómina de diciembre de 2019 y liquidación de la parte proporcional de la paga de vacaciones.

El demandado, en su escrito de impugnación, se opone a este motivo. Alega, en sustancia, que fue el 19-11-2019 cuando la empresa recibió el mail de la Mutua indicando un alta médica retroactiva de la actora, y que, la gestoría se puso en contacto con la actora, mediante mensajes de whatsapps y llamadas telefónicas para esclarecer los hechos, asegurando la trabajadora que seguía de baja médica, y al no aportar la trabajadora justificante de que estaba de baja, se despidió a la misma por incomparecencia al puesto de trabajo, enviándole burofax de fecha 23-12-2019, teniendo pleno conocimiento la trabajadora como lo muestran los whatsapps; siendo éstos una fuente de prueba totalmente válida; que la empresa intentó seguir con la relación laboral, pues no envió la carta de despido hasta más de un mes posterior al alta médica retroactiva, desconociéndose el motivo por el que la actora no fue a buscar el burofax, tal y como señala la sentencia de instancia. En cuanto a las cantidades reclamadas, que queda acreditado su pago solicitado por la trabajadora, y realizadas las vacaciones por el cuadrante y por el whatsapp.

SEXTO.- En el motivo de censura jurídica se plantean dos cuestiones; la primera relativa a la calificación del despido, y la segunda, referida a la reclamación del salario del mes de diciembre de 2019 y la paga de vacaciones.

Respecto a la primera cuestión, la calificación del despido efectuado, debe señalarse que el objeto de debate se centra en determinar si, tal y como sostiene la parte recurrente, se ha producido una actuación por parte de la empresa que deba considerarse como un despido tácito, o bien, tal y como ha determinado la sentencia de instancia, se ha producido un despido disciplinario, que cumple los requisitos formales, y que le fue notificado a la actora, mediante burofax.

En este sentido, debe recordarse la jurisprudencia en esta materia, y que se recoge en sentencia de esta Sala de 26-5-2021 (Rec. 1203/2021), en la que se señala:

<< El Tribunal Supremo analiza en su sentencia de 23 de mayo de 1990 (ROJ 3910/1990 ) un supuesto cuya doctrina es perfectamente aplicable al presente caso; allí razona:

"la empresa procedió a notificar el despido en el domicilio que fue designado por la propia demandante y si existió variación del mismo, tal variación debió comunicarse a la empresa por quien realizó la designación inicial, sin que pueda imputarse a la demandada un retraso en la recepción de la carta de despido del que sólo la recurrente es causante. La tesis contraria que sostiene el motivo parte de la exigencia de una diligencia extraordinaria a la empresa para excusar la falta de negligencia propia y, como ha señalado la doctrina de la Sala, no cabe imputar los defectos en la notificación a quien ha puesto para ello todos los medios adecuados a la finalidad perseguida ( sentencias de 13 de abril de 1987 y 17 de abril de 1985 )".

Dicha doctrina ha sido posteriormente aplicada por la sentencia de esta Sala 6192/2015, de fecha 20-10-2015, Recurso: 4368/2015 , en la que se razona:

"...asiste la razón a la parte recurrente al afirmar que la ausencia de notificación al trabajador, por causa a él imputable, al no recoger el aviso de burofax, no impediría que tal notificación se considerase como efectuada en forma. Así lo recordamos en nuestra sentencia de 5 de noviembre de 2013 (recurso 4429/2013 ), en que expusimos:

"Reproduciendo lo manifestado sobre el particular litigioso por los pronunciamientos que cita del Alto Tribunal de 17 de abril de 1985, 13 de abril de 1987 y 23 de mayo de 1990, reitera la de la Sala de 26 de noviembre de 2012 que "(...) no cabe imputar defecto en la notificación a quien ha utilizado todos los medios adecuados para lograr poner en conocimiento de la destinataria su decisión, al no ser exigible diligencia extraordinaria a la empresa para excusar la falta de diligencia de la propia trabajadora (cuando) no consta que procediera a comunicar cambio de domicilio alguno a la empresa, pese a disponer ésta de sistema específico destinado a ello..."; de tal manera que "si la empresa ha procedido a efectuar la notificación del despido en el domicilio facilitado por el propio trabajador, si se ha producido una variación del mismo debe ser comunicado por quien efectuó la designación inicial sin que pueda imputarse a la demandada un retraso o imposibilidad en la recepción de la carta de despido del que sólo el trabajador es causante" ( Sentencia de la Sala de 24 de enero de 2011 )

(...)

En suma, la notificación del despido en la medida en que ésta es un acto recepticio de voluntad, exige la debida notificación al trabajador afectado, por ello el empresario deberá hacer todos los esfuerzos precisos para lograr tal finalidad, cumpliendo con su obligación de notificación cuando apuró todas las garantías y formalidades para que su decisión llegara a conocimiento del despedido" (ex STCT 18 diciembre 1979).

En aplicación de esta consolidada doctrina la cuestión se centra en determinar si (atendiendo a las circunstancias concurrentes y como acontece en el caso analizado por la sentencia que se cita de esta Sala) "ha habido la suficiente diligencia en el empresario para cumplir la obligación antes dicha, pues se entiende cumplida la notificación si la carta no llegó a conocimiento del despedido por actos imputables a él (STCT 28 de mayo de 1986) o si la empresa envió la carta al domicilio que el actor tenía y si éste no la recibió por haber cambiado de domicilio sin notificar a la empresa tal cambio ( STS 23 de mayo de 1990 )". >>

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2020 (Rcud 2578/2017), citada por la parte recurrente, examina un supuesto en que la empresa, para notificar al trabajador el despido, remite un burofax, que es recogido por el trabajador en la oficina postal; y la cuestión discutida es si, a efectos del plazo de caducidad de la acción de despido, la notificación se entiende realizada fecha en la que se dejó aviso en el domicilio del trabajador del intento de entrega del burofax y que quedaba pendiente de su recogida en la oficina postal, iniciándose en dicha fecha el cómputo del plazo de caducidad, o debe entenderse notificado, una vez transcurrido el plazo de un mes que el Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, establece para la retirada de la oficina, por el que se aprueba el Reglamento que regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal. Dicha sentencia concluye que, a efectos del cómputo de la caducidad, ha de iniciarse, una vez transcurrido el plazo de un mes que se establece para la recogida del burofax. Se razona en la misma:

<< 2 .- Tal y como establece el artículo 55.1 del ET , el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. Tal y como ha venido siendo interpretado el precepto por una constante jurisprudencia, el despido constituye una declaración de voluntad "recepticia" por lo que para surtir efectos tiene que llegar a conocimiento del trabajador. La empresa ha de notificar al trabajador la carta de despido, por lo que incumbe a la empresa la carga de hacer llegar al trabajador la citada carta de despido.

Sin embargo, cuando el trabajador impide con su conducta la recepción de la carta de despido, no cabe imputar a la empresa un incumplimiento del requisito de notificación de la carta.

Así la STS de 12 de marzo de 1986 ha establecido:

"El sexto motivo que se ampara en el núm. 1 del artículo 167 de la Ley Procesal Laboral , alega violación por omisión del artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores , que ordena que el despido sea notificado por escrito en el que han de figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efecto. En este sentido y reiterando cuanto se ha anticipado, hay que señalar lo siguiente: A) El requisito formal ha de entenderse cumplido si el empresario utiliza las fórmulas que puedan considerarse inequívocamente idóneas para que la decisión llegue a conocimiento del trabajador, y B) La conducta deliberadamente rebelde de este último a recibir y conocer el contenido de la Carta, no puede servir para impugnar su existencia en los términos establecidos en la Ley".

Por su parte la STS de 23 de mayo de 1990 razona:

"En cualquier caso y entrando en el examen de la infracción del art. 60.2 del Estatuto de los Trabajadores que, en relación con el art. 5.1 y 2 del Código Civil , denuncia el motivo quinto su desestimación se impone, porque la empresa procedió a notificar el despido en el domicilio que fue designado por la propia demandante y si existió variación del mismo, tal variación debió comunicarse a la empresa por quien realizó la designación inicial, sin que pueda imputarse a la demandada un retraso en la recepción de la carta de despido del que sólo la recurrente es causante. La tesis contraria que sostiene el motivo parte de la exigencia de una diligencia extraordinaria a la empresa para excusar la falta de negligencia propia y, como ha señalado la doctrina de la Sala, no cabe imputar los defectos en la notificación a quien ha puesto para ello todos los medios adecuados a la finalidad perseguida ( sentencias de 13 de abril de 1987 y 17 de abril de 1985 )".

3 .- Ocurre, sin embargo que en el supuesto examinado no nos encontramos ante un cambio de domicilio del trabajador no comunicado a la empresa, ni ante una negativa a recibir la carta de despido, ni ante una conducta fraudulenta encaminada a impedir que le sea notificada la carta de despido, en el supuesto examinado la carta de despido ha sido debidamente notificada al trabajador, dándose la circunstancia de que él ha acudido a las dependencias de Correos a retirar la carta de despido.

La cuestión es que, si bien la empresa puede proceder a notificar la carta de despido por el conducto que estime oportuno -entrega en mano al trabajador, correo certificado con acuse de recibo, conducto notarial, burofax...- optó por este último sistema. Una vez elegido el medio de notificación, para entender válidamente efectuada la misma, se han de aplicar las reglas que rigen el medio de comunicación elegido.

La notificación por burofax se rige por lo establecido en el Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales. El artículo 42 establece:

"Supuestos de notificaciones con dos intentos de entrega.

1. Si intentada la notificación en el domicilio del interesado, nadie pudiera hacerse cargo de la misma, se hará constar este extremo en la documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se intentó la misma, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.

2. Si practicado el segundo intento, éste resultase infructuoso por la misma causa consignada en el párrafo anterior o bien por el conocimiento sobrevenido de alguna de las previstas en el artículo siguiente, se consignará dicho extremo en la oportuna documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se realizó el segundo intento.

3. Una vez realizados los dos intentos sin éxito, el operador al que se ha encomendado la prestación del servicio postal universal deberá depositar en lista las notificaciones, durante el plazo máximo de un mes, a cuyo fin se procederá a dejar al destinatario aviso de llegada en el correspondiente casillero domiciliario, debiendo constar en el mismo, además de la dependencia y plazo de permanencia en lista de la notificación, las circunstancias expresadas relativas al segundo intento de entrega. Dicho aviso tendrá carácter ordinario.

4. Si estando en el domicilio la persona que pueda recibir la notificación, se niega a aceptarla y a manifestar por escrito dicha circunstancia con su firma, identificación y fecha en la documentación del empleado del operador postal, se entenderá que no quiere hacerse cargo de la misma, haciéndose constar este extremo en la expresada documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se intentó la misma, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.

5. Si practicado el segundo intento, éste resultase infructuoso por la misma causa consignada en el párrafo anterior o bien por el conocimiento sobrevenido de alguna de las previstas en el artículo siguiente, se consignará dicho extremo en la oportuna documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se realizó el segundo intento. A partir de este momento, dicha notificación tendrá el mismo tratamiento que las que hubieren sido rehusadas o rechazadas.

6. En todos los supuestos previstos en los párrafos anteriores, el empleado del operador postal deberá hacer constar su firma y número de identificación en el aviso de recibo que, en su caso, acompañe a la notificación y en el aviso de llegada si el mismo procede".

Por lo tanto, en el supuesto de que se notifique la carta de despido por burofax, si no se encuentra al destinatario en su domicilio, se le dejará aviso haciendo constar la identificación del remitente y que tiene un mes para retirar el envío de las oficinas de Correos.>>

En este caso, se ha de partir del relato fáctico de la sentencia de instancia, que consta transcrito en los antecedentes de hecho de esta resolución, y se tiene aquí por reproducido, con la modificación estimada, así como de las manifestaciones que, con valor de hecho probados, se contienen en los Fundamentos de Derecho; de los mismos resulta, en lo que aquí interesa, las siguientes circunstancias, que se exponen de forma cronológica para una mayor claridad:

-La actora acredita una antigüedad en la empresa de fecha 11-3-2008, mediante contrato de trabajo indefinido, con jornada completa, con la categoría de Ayudante de cocina, percibiendo un salario mensual de 1.649,83 euros.

-La actora ha estado en situación de incapacidad temporal desde el 1-4-2019, siendo dada de alta médica 4-6-2019 por incomparecencia a las revisiones médicas.

-En fecha 19-11-2019 la Mutua Intercomarcal, comunicó a la empresa demandada que había recibido comunicación de alta médica de la actora con fecha de efectos retroactivos 4-6-2019, (aunque se indica por error 5-4-2019); y así se afirma, con valor de hecho probado, en el Fundamento de Derecho Tercero.

-Tras informar la Mutua de la situación de alta médica de la actora en el mes de noviembre, se producen unos mensajes de Whatsapps entre la trabajadora y la gestoría de la empresa, en la que se solicita a la trabajadora la aportación de los partes de confirmación de la situación de baja médica; sin que la actora los presente (afirmación contenida en los Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero, con valor de hecho probado).

-En fecha 23-12-2019 la empresa demandada remitió burofax a la actora, a la dirección de la misma que tiene la empresa y que consta en las nóminas, Plaza Libertad nº 4 Pl 2, Pta 2, Hospitalet de Llobregat, comunicando el despido disciplinario con efectos de 23-12-2019, por falta muy grave, de conformidad con lo previsto en el artículo 54.2.e) del Estatuto de los Trabajadores, cuyo contenido, al que se remite el Hecho Probado 3º es el siguiente:

"Los motivos y causa es el siguiente:

Con fecha 19 de Noviembre de 2019 nos comunica la Mutua que Usted ha sido dada de alta médica con efectos del día 4 de Junio de 2019.

Por ello, se le traslada la circunstancia y Ud. indica a la empresa que sigue de baja médica y que se trata de un error, lo cual es totalmente falso debiendo haberse incorporado a la empresa con fecha de 5 de Junio de 2019.

Con relación a los cobros que ha percibido indebidamente tanto de salario como deducciones indebidas por baja médica en la Seguridad Social, se le va a reclamar el importe de: 12.971,24 euros.

La liquidación y finiquitos que legalmente le corresponden van a quedar a cuenta de la deuda que tiene Ud. contraída con la empresa."

-Dicho Burofax consta como resultado: "No entregado por Sobrant (No retirado en oficina)", según consta de la certificación de entrega del burofax (Documento nº 23), al que se remite el Hecho Probado 3º de la sentencia.

-En fecha 26-12-2019 la actora recibió SMS de la Tesorería General de la Seguridad Social notificando su baja en la Seguridad Social, con efectos del 23-12-2019.

-En fecha 16-1-2020 la actora comunicó por burofax esta situación a la empresa y solicitó la carta de despido o bien su readmisión.

De los hechos expuestos, no puede considerarse la existencia de un despido tácito, sino de un despido disciplinario cuya comunicación por escrito fue remitida por la empresa a la actora mediante el burofax de fecha 23-12-2019, en el que se imputa a la misma el incumplimiento grave y culpable consistente en incomparecencia injustificada a su puesto de trabajo desde el alta médica, cumpliéndose los requisitos formales del artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores. Debe señalarse que la empresa demandada actuó con la diligencia debida, porque en primer lugar, y tras recibir en el mes de noviembre de 2019 la comunicación de la Mutua de alta médica de la trabajadora con efectos retroactivos, le solicitó a la trabajadora la aportación de los partes de confirmación, por lo que la trabajadora no ignoraba, como señala en su recurso, esta situación, y, en segundo lugar, y al no aportar dichos partes, se decide el despido disciplinario de la misma, dirigiendo burofax al domicilio que le constaba de la trabajadora; burofax que si no fue recibido por la misma, se debe a una actuación negligente de la propia trabajadora, ya que consta que no le fue entregado al no ser retirado de la oficina; sin que conste que la actora comunicara a la empresa un cambio de domicilio.

En cuanto a la regularidad de la notificación mediante burofax, la parte recurrente el único extremo que discute es que, la empresa cursara la baja en la seguridad social, sin esperar al transcurso del plazo de 30 días que el Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento que regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal, establece para la retirada de la oficina. Sin embargo, esta alegación no puede prosperar, por cuanto, la parte recurrente confunde dos aspectos distintos; uno el relativo a la fecha de efectos del despido, que es la decidida por la empresa y señalada en la carta, y que genera la baja en la seguridad social de la trabajadora, y otro, la fecha de notificación del despido a la trabajadora, que tiene incidencia, a efectos del cómputo del plazo de caducidad para ejercitar la acción, y que la sentencia del Tribunal Supremo antes transcrita, ha señalado que, en estos casos, de notificación mediante burofax no recibido por el trabajador en su domicilio, ha de estarse al transcurso del plazo de 30 días. Pero en este caso, ninguna incidencia tiene el transcurso de los 30 días, pues no se ha planteado cuestión alguna referida a la caducidad de la acción.

En consecuencia, en este caso existe un despido disciplinario notificado a la actora, mediante burofax, remitido por la empresa, que cumple los requisitos formales previstos en el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores. Por otra parte, y no discutido por la recurrente que no se reincorporó a su puesto de trabajo tras serle expedida alta médica, queda probado el incumplimiento grave imputado para justificar el despido, al amparo de lo dispuesto en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores; no pudiendo acogerse la alegación de que la trabajadora desconocía el alta médica, pues tal y como se ha expuesto anteriormente, la solicitud realizada por la gestoría de la empresa a partir del mes de noviembre de 2019 para que aportara justificantes de confirmación de la baja médica, evidencia que la trabajadora conocía dicha situación. Finalmente, y aun cuando la parte recurrente, en el encabezamiento del motivo, invoca la teoría gradualista, ningún argumento efectúa respecto a su aplicación concreta al caso enjuiciado.

Finalmente, en cuanto al valor probatorio de los mensajes de WhatsApp, como señala la sentencia de esta Sala de 15-10-2021 (Rec. 2847/2021): << No es desconocido para la Sala que es controvertido el valor probatorio que pueda tener una captura de un móvil de la aplicación WhatsApp ni que su eficacia queda condicionada a que quien la presenta en un juicio debe acreditar su veracidad y autenticidad, pero también lo es, que recientemente el Tribunal Supremo, con relación a este tipo de pruebas basadas en soportes tecnológicos ha considerado, aunque sea referido al correo electrónico, que este de pruebas electrónicas tienen naturaleza de documento ( STS 23 de julio 2020, Recud 239/2018 ), señalando que "El avance tecnológico ha hecho que muchos documentos se materialicen y presenten a juicio a través de los nuevos soportes electrónicos, lo que no debe excluir su naturaleza de prueba documental, con las necesarias adaptaciones (por ejemplo, respecto de la prueba de autenticación)".>> En este caso, la Magistrada de instancia ha valorado dicha prueba, otorgándole rango de prueba documental, junto al resto del acervo probatorio, tal y como razona en el Fundamento de Derecho Segundo. Es curioso, que la parte recurrente niegue el valor probatorio de los mensajes de WhatsApp en el teléfono móvil, alegando que no consta que corresponda al teléfono móvil de la actora, y al mismo tiempo, fundamente en dichos mensajes, una de las modificaciones fácticas pretendidas, en el primer motivo del recurso (la modificación del Hecho Probado Tercero), y argumente que la empresa demandada podía haber intentado notificar la carta de despido por otros medios, como a través del teléfono móvil donde constan dichos mensajes.

SÉPTIMO.- La segunda cuestión planteada es la referida a la acción de cantidad ejercitada, de forma acumulada, si bien no se cita el precepto infringido. Reclama la parte recurrente el salario del mes de diciembre de 2019 por importe de 1.264,88 euros, así como la parte proporcional de la paga de vacaciones por importe de 1.609,13 euros.

La sentencia de instancia ha desestimado dicha pretensión, al considerar probado que dichas cantidades han sido abonadas por la empresa, a través de las cantidades anticipadas por la empresa sobre nóminas, a solicitud de la trabajadora.

La parte recurrente combate este pronunciamiento únicamente sobre la falta de valor probatorio de los mensajes WhatsApps, en relación a la acreditación del pago de las cantidades reclamadas, argumento que debe ser rechazado por lo expuesto en el Fundamento de Derecho anterior.

En consecuencia, ha de mantenerse el criterio de la Magistrada de instancia; ya que se contiene en el Fundamento de Derecho Segundo, con valor de hecho probado que la empresa ha pagado las cantidades reclamadas en la demanda, por las numerosas peticiones de dinero a cuenta de la nómina que la actora solicitaba y eran realizadas por la empresa, y se señala por la Magistrada de instancia, que este hecho viene acreditado a través de los WhatsApps, y se reflejan en las hojas aportadas por la demandada confirmando las cantidades solicitadas y adelantadas, siendo firmados por la trabajadora, y que no han sido impugnados ni cuestionados; y que se refiere a los documentos obrantes a los Folios 38 a 74 de las actuaciones; es decir, que la Magistrada de instancia valora tanto los mensajes de WhatsApps y las hojas firmadas por la actora. Razones que llevan a desestimar, también, esta segunda cuestión.

OCTAVO.- Por todo lo expuesto, ha de desestimarse el recurso de suplicación formulado, debiendo confirmarse la sentencia de instancia, en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

NOVENO.- En cuanto a las costas, conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.