Sentencia Social 1398/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 6425/2022 de 01 de marzo del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia que es desestimatoria de la demanda en su pretensión de declaración de grado de incapacidad permanente se recurre en suplicación por quien fue demandante Dña. María Cristina pretendiendo que se revoque la sentencia dictada y que estimando el recurso se la declare en el grado de incapacidad permanente parcial que solicita. Dirige el recurso la parte tanto a la revisión fáctica como a la censura jurídica, y no ha sido el mismo impugnado.

La sentencia recurrida que parte ya de la consideración de que no son objeto de controversia las lesiones residuales de la demandante al menos en cuanto a la agudeza visual, que en su ojo izquierdo se establece en la integridad o unidad, pero salvando que la que se acredita y establece de su ojo derecho alcanza el 0,05. Partiendo de ello como situación que especialmente valora para considerar la existencia de una dificultad o interferencia en el desarrollo de su profesión habitual y en qué medida o porcentaje. En esa labor para establecer su decisión desestimatoria de la demanda considera el Juzgador que tal situación se ha de poner en relación en todo caso con la que es su profesión habitual y los requerimientos de la misma y que en el caso de la demandante valora que es "...la de relaciones Públicas; profesión para la que no es precisa una agudeza visual elevada o de precisión. Ello se desprende así mismo del propio profesiograma aportado como documento 7, en el cual destaca que "la principal tarea de la trabajadora es la organización de eventos" ..." (del fundamento de derecho tercero al final de la sentencia de instancia).

Motivos del recurso para la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas

SEGUNDO.- En cuanto al primer motivo del recurso, sobre la revisión fáctica, se sostiene por la parte de forma correcta por la vía del artículo 193 b) de la LRJS . En el artículo 196.3 del mismo texto legal se determina su contenido en relación a este motivo cuando establece: " 3. También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación".

Para que la revisión de los hechos pueda prosperar, ya consista en la adición, en la modificación o la supresión de un hecho probado son requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración que deben concurrir:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica ( artículo 97.2 lrjs ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba práctica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina "obstrucción negativa", resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 233 de la LRJS en las tasadas circunstancias establecidas.

Para finalizar señalando que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

TERCERO.- Establecidos los anteriores conceptos generales y en cuanto al caso concreto, pretende la parte recurrente la adición de un nuevo hecho probado que identifica como tercero bis. Nos remitimos al contenido de para ese hecho probado da en su escrito de recurso que consiste en la completa y literal trascripción del contenido del documento 7 aportado por la parte actora que identifica como profesiograma emitido por la empresa IBERIAN LEADERS INFLUENCERS,S.L. Identifica pues la recurrente ese documento como base y fundamento de la adición que pretende argumentando, en síntesis, que no es controvertido en el caso que la profesión de la demandantes es la de relaciones públicas, a lo que añade "...y más concretamente la de Ejecutiva Manager en Comunicación y Relaciones Laborales, funciones que viene desempeñando para la empresa antes citada, y que a tal documento no se hace referencia alguna en el relato de hechos probados.

No ha de prosperar, avanzamos ya, tal adición. Por un lado, el Juzgador ya identifica, aunque en los fundamentos de derecho y precisamente en base a la consideración de ese mismo documento que cita el recurrente, la que se identifica como principal tarea de la demandante, relaciones públicas de profesión habitual según consta en el inalterado hecho probado primero. Se trata pues de un documento ya considerado y valorado por el Juzgador. Además, y a su contenido nos remitimos, no es descriptivo siquiera de las tareas de la actora vinculadas, aunque así fuera, a un concreto contenido del puesto de trabajo que desarrolla en esa empresa, sino que se trata de un documento con un contenido expresamente valorativo acerca de limitaciones que se relacionan con la deficiencia visual de la actora.

Únicamente añadimos en este momento, y lo dejamos referido ya en cuanto a la proyección que el concepto alcanza a los efectos del motivo de censura jurídica que a continuación vamos a abordar, que conforme reiteradamente viene repitiéndose por la jurisprudencia la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica, y que la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional. Así por ejemplo citaremos, sin ánimo de ser exhaustivos, las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 11 de marzo de 2020 -recurso 3777/2017- que cita otras anteriores refiriendo

"...la sentencia de 26 de abril de 2017, recurso 3050/2015 , ha establecido: "QUINTO.- 1.- Determinación de la "profesión habitual".- Ha de tenerse en cuenta que las declaraciones de incapacidad total -al menos hasta el momento- han venido refiriéndose siempre a una concreta profesión, la que a la luz de la trayectoria profesional del sujeto merezca la consideración de "habitual". Y como es lógico, la concreción de esta incompatibilidad absoluta pasa ineluctiblemente por el enunciado de reglas precisas que permitan la certera identificación de la profesión habitual en cada caso. En este sentido, el art. 194.2 LGSS /TR 2015 [DT Vigésima sexta] dispone que "se entenderá por profesión habitual, en caso ... de enfermedad común... aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el periodo de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine".

Así las cosas, en caso de enfermedad -profesional o común- la profesión habitual será "aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria [incapacidad temporal en la terminología de la legislación vigente] de la que se deriva la invalidez" (determinación reglamentaria -en defecto de otra- que se localiza en el art. 11.2 OM 15/Abril/1969). Definición legal ciertamente imprecisa, y partiendo de tal insuficiencia normativa, el Tribunal Supremo más que cerrar y precisar la "definición legal", ha optado por la concreción negativa del término, en el bien entendido de focalizar la cuestión en lo que no merece la consideración de profesión habitual. Así, se ha admitido con rotundidad que la profesión habitual no es identificable con el "grupo profesional" [ STS 28/02/05 rcud 1591/04 ]; pero que tampoco lo es con el "puesto de trabajo" o "categoría profesional" [ SSTS 27/04/05 podrá rcud 998/04 ; 25/03/09 rcud 3402/07 ; y 26/10/16 rcud 1267/15 ]. Afirmaciones quizás revisables -ya se verá hasta qué punto- cuando entre en vigor el artículo 194.2 LGSS /TR 2015 en la versión de futuro ["...la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente... "]...".

Y así lo hemos recordado también en anteriores sentencias de esta Sala, por ejemplo, de fecha 24/03/2021 Rcud 5239/2020.

Motivos del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.

CUARTO.- En cuanto al motivo único del recurso, que es el contemplado en el artículo 193 c) de la LRJS y en correlación con lo establecido en el artículo 196.2 del mismo texto legal refiriéndose al escrito de interposición del recurso, se identifica por la entidad gestora recurrente como norma infringida el artículo 194.3 y 201del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS), en su redacción el primero conforme a la Disposición transitoria vigésima sexta en su punto Uno que en cuanto a los grados de la calificación de la incapacidad permanente y las STS 372/2016 de 4 de mayo que indica que establece doctrina acogida por el TSJ de Catalunya en su reciente sentencia 1155/2022 de 21 de febrero recurso 6040/2021. En cuanto al artículo 194 citado en la redacción de la DT 26, la misma, el articulo 194 en su apartado 3 que establece "3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma."

Los argumentos que en apoyo de ello expone la recurrente sin cuestionarse que presenta la parte actora las lesiones que señala la sentencia que, conforme consta en el hecho probado tercero, a la postre determinan en la trabajadora una visión monocular prácticamente (en un ojo AV del 0,05 mientras que en el otro ojo conserva agudeza visual de la unidad) son, en síntesis, es que dada la profesión de la misma es de Relaciones públicas, aunque como destaca el Juzgador no necesita para ello una agudeza visual elevada y pese a que no se trata con ello conforme la recurrente, y refiriéndose a las conclusiones del dictamen pericial a su instancia realizado, concluye que si resulta afectado el desempeño de su profesión en términos tales que determinan que su situación ha de ser declarada tributaria del grado de incapacidad permanente parcial.

QUINTO.- Se centra así pues el debate en la determinación de si las lesiones y/o dolencias en la parte demandante permiten identificar, especialmente en cuanto a la afectación del sentido de la visión o vista en los términos que constan en los hechos probados de la sentencia recurrida, que supongan un compromiso de su capacidad funcional en los términos relacionados con la constatación de una disminución en su rendimiento normal para su profesión dentro de los límites de la norma que se considera infringida pero sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Es en este momento en el que debemos referirnos a lo antes expresado en cuanto a la identificada profesión habitual de la actora en la sentencia y al concepto mismo de la profesión habitual que no se identifica, a efectos de la declaración de incapacidad permanente, con las funciones de un puesto de trabajo. No siendo coincidente con las que se realizan en un determinado puesto de trabajo, sino que la valoración de la incapacidad para el desempeño de todas o las principales tareas de su profesión habitual permite valorar el ejercicio de empleos o puestos de trabajo propios distintos dentro del grupo profesional. La sentencia recurrida ya parte de la consideración de que ha de relacionarse la situación de la demandante en cuanto a sus dolencias y lesiones con las actividades que componen su profesión habitual en esos términos.

En cuanto a la indiscutida visión monocular ya desde esta Sala Social en sentencias como la de 30-5-2007 rec. 3335/2006, se ha señalado que lo cierto es que se trata de un supuesto que no excluye la existencia de una amplia casuística, pero precisamente porque siempre se ha relacionado con los requerimientos propios y específicos de la profesión habitual del trabajador. Así, por ejemplo, de esta misma Sala la STSJCAT de fecha 16/12/2013, recurso 7188/2012 con cita de la jurisprudencia del Tribunal Supremo: "... Consta en los hechos probados que el demandante padece desprendimiento de retina de ojo izquierdo y, a resulta de ellos, tiene una visión monocular, con agudeza visual total en el ojo derecho, con lo que existiría una limitación funcional para tareas de visión binocular y estereoscópica.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en relación a la pérdida de visión de un ojo, ha aludido a las limitaciones orgánico-funcionales que la misma cause en el sujeto de que se trate para calificar el grado de incapacidad (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2.002 ). Del mismo modo, la doctrina de suplicación ha considerado como canon interpretativo o indicativo el derogado Reglamento de Accidentes de Trabajo, en cuyos artículos 37 y 38 se considerada la pérdida de visión completa de un ojo, subsistiendo la del otro sin limitaciones, como incapacidad parcial, y aquélla unida a menos de un cincuenta por ciento de visión en el otro ojo como determinante del reconocimiento de la incapacidad permanente total, si bien, en uno y otro caso, resultarán determinantes los requerimientos de la profesión habitual ( sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 10 de junio y 7 de octubre de 2.004 , y 31 de octubre de 2.006 , y del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de 5 de diciembre de 2.007 ). Sobre supuestos de pérdida de visión en un ojo e incapacidad permanente parcial, se ha pronunciado esta Sala, entre otras STSJ Catalunya núm. 8268/2000 de 16 octubre ), que ha reconocido la IP parcial respecto de un oficial de artes gráficas, un oficial administrativo STSJ Catalunya 15 de abril de 1993 , denegándola en otras como peón, STSJ Catalunya núm. 7346/2000 de 15 septiembre . Otros Tribunales, han denegado la incapacidad permanente parcial para ATS, STSJ Castilla y León, Burgos de 27 de marzo de 2000 , resoluciones todas que revelan el esencial casuismo de las apreciaciones efectuadas en materia de determinación del grado de incapacidad permanente, lo cual impide la extrapolación de soluciones a casos distintos; pero que, en cualquier caso, evidencian que la incidencia de la pérdida de la visión en un ojo es tanto mayor cuanto más precisas y técnicas sean las funciones propias de la profesión, por ser en tales casos más necesaria la visión estereoscópica y su ausencia más penosa y/o peligrosa en el ejercicio de tales funciones.

En el presente caso, la profesión habitual del demandante es la de peón de la construcción, no constando que las limitaciones funcionales que padece supongan una disminución de al menos un 33% de su rendimiento habitual, y, por otro lado, sus funciones profesionales no revelan la necesidad constante de la visión binocular, por lo que no se evidencia una penosidad o peligrosidad suficientemente relevantes para apreciar la incapacidad permanente en grado de parcial, procediendo, en consecuencia, la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia, con la consiguiente desestimación de la demanda.".

Una más reciente sentencia de esta misma Sala, de fecha 9 de abril de 2019, que a su vez cita la doctrina de la sala Social del Tribunal Supremo en cuanto a que como criterio inveterado en el caso de la afectación visual y la repercusión de la severa disminución de la agudeza visual acude, como criterio orientativo al Reglamento de accidentes de trabajo y a las tablas de la escala de Wecker, llega a la conclusión de que "...la perdida completa de la visión en un ojo conservando la del otro, motiva la incapacidad permanente parcial, salvo en profesiones en que resulte indispensable una visión particularmente fina, estereoscópica, o en relieve, que podría dar lugar al reconocimiento del superior grado de total...".

Diremos ya que trasladando al caso específico sometido a resolución el porcentaje de pérdida de visión conforme a la escala de Wecker cuando el trabajador tiene en uno de sus ojos una visión derecha prácticamente nula (0,05) y en el otro una agudeza visual de la unidad le correspondería conforme a la misma un porcentaje que permitiría, a priori y en una aplicación casi automática, la declaración de la situación de incapacidad permanente parcial conforme a tal escala (dentro del porcentaje de 24% a 36% de pérdida de visión). Pero aun cuando se tome la referencia de la escala de Wecker y el antiguo reglamento de accidentes de trabajo, como en esas sentencias se indica se consideran como orientadores o indicativos para aplicar lo dispuesto en la norma que define los distintos grados de incapacidad permanente y no solo se acude a aquellos criterios interpretativos, sino también completándose los mismos con el análisis de la actividad habitual del trabajador, la penosidad y la peligrosidad que entraña. Por ello cualquier cita ya no sólo de sentencias de esta Sala Social sino de las que pudiera haber dictado la sala Cuarta del Tribunal Supremo al final jamás eluden la referencia a los requerimientos de la profesión habitual para realizar la valoración determinante para la declaración de la Incapacidad permanente parcial.

En este sentido sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 9 de julio de 2020 Rcud 338/2018 (precisamente en referencia al recurso de casación -que desestima- interpuesto contra una Sentencia de esta misma Sala Social del TSJ de Catalunya de 27 de septiembre de 2017 que confirma la dictada por el Juzgado de instancia y rechaza la pretensión de la trabajadora) identifica el supuesto que se somete a su consideración como "... 1. La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar si una persona, que tiene como profesión habitual la de limpiadora y que padece de pérdida total de visión en un ojo, con visión monocular, puede ser considerada afecta de una Incapacidad Permanente Parcial (IPP) para dicha profesión...". Igual que lo hace la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 22 de julio de 2020 Rcud 4533/2017 , citada por el recurrente, en ese caso identificando "...El objeto del presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar, si la visión monocular coloca al trabajador, cuya profesión es peón agrario, en situación de invalidez permanente parcial para el ejercicio de dicha profesión...". Y tanto una como otra expresan, que la doctrina de la Sala IV del Tribunal Supremo ha sido constante al considerar que la determinación del grado de incapacidad permanente no resulta apta para la unificación habida cuenta de la dificultad de establecer la identidad necesaria en temas tan notoriamente casuísticos, que solo con carácter excepcional se ha admitido, pero siempre sin dejar de considerar esa correlación entre la situación valorable del trabajador y el desempeño de su profesión habitual ya que "..."las decisiones en materia de invalidez permanente no son extensibles ni generalizables" dado que "lesiones aparentemente idénticas ... pueden afectar a los trabajadores de distinta manera en cuanto a su incidencia en la capacidad de trabajo" ( sentencias de 19-11-1991 (rec. 1298/1990 ), 27-10-03 (rec. 2647/2002 ) y 11-2-04 (rec. 4390/2002 ) .... ( Sentencia Sala Cuarta Tribunal Supremo de fecha 15/11/2022 recurso 219/2022)

Añadiremos que en cuanto a la Incapacidad Permanente Parcial, la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( SS. 9-10- 1975 , 18-5-1977 , 26-1-1978 y 20-5-1980 ) y más recientemente STS 2 de julio de 2.012 , con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012 , que reiteran anterior Jurisprudencia,- que la disminución de rendimiento que caracteriza a la Incapacidad Permanente Parcial , deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también además de lo que pueda rendir los factores de peligrosidad y penalidad que la limitación pudiera comportar.

Coincide la sala con el criterio del Juzgador cuando valora y analiza la cuestión poniendo en relación limitaciones y profesión habitual del demandante en los términos antes referidos, que no constan aportados para su valoración elementos de prueba que acrediten objetivamente un rendimiento laboral con un significativo decremento ni que permitan apreciar que el trabajo se haya hecho más dificultoso y penoso, no consta, más bien lo descarta el Juzgador, que exija el ejercicio de su profesión una visión binocular conservada y completa, que es la que por ejemplo permite el cálculo de distancias o visión profunda, como elemento esencial para el desarrollo de aquella. Por otro lado tampoco consta ni se ofrece en la sentencia dato alguno registrado de que ello entrañe o constituya una parte importante del desarrollo de la misma que pudiéramos relacionar con que ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión de relaciones públicas, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, que es el supuesto recogido en la norma que se señala infringida en cuanto a la determinación de la Incapacidad permanente Parcial.

Por todo ello desde este punto de vista no se advierte que la sentencia, con la decisión tomada, infrinja el precepto legal que se alega por el recurrente y de ello únicamente podemos concluir la desestimación del recurso interpuesto y la consecuencia de ello es la confirmación de la sentencia recurrida. Sin costas conforme a la previsión del artículo 235 de la LRJS.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.