Sentencia Social 3508/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 5791/2022 de 01 de junio del 2023

PRIMERO.- La representación letrada de la empresa demandada TELEFÓNICA DE ESPAÑA, SA interpone recurso de suplicación en base a tres motivos. El primer motivo de suplicación se formula al amparo del art. 193, b) LRJS, proponiéndose la revisión del hecho probado 6º. En el segundo y tercer motivos de recurso, que se plantean al amparo del apartado c) del mismo art. 193, se formula censura jurídica de la sentencia recurrida por vulneración de preceptos legales y de jurisprudencia que se menciona. El escrito concluye interesando la estimación del recurso de suplicación, la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación íntegra de la demanda con absolución de la recurrente de las pretensiones formuladas en su contra.

Por la representación letrada del trabajador demandante se ha presentado escrito de impugnación del recurso, oponiéndose a todos y cada uno de los motivos planteados por la parte recurrente y finalizando el escrito con la solicitud de que se desestime el recurso de suplicación interpuesto, se confirme la sentencia de instancia que estimó la demanda y que se condene a la recurrente al pago de las costas.

SEGUNDO.- El primer motivo de recurso se plantea al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS y se solicita la revisión del hecho probado 6º, proponiéndose el siguiente redactado: "El responsable de los trabajadores contratados por DYCEC que prestaban servicios en la aplicación Geiser era D. Guillermo, empleado de DICEC." La parte recurrente apoya la revisión fáctica propuesta en los folios 344, 371, 376 -que se corresponden con tres e.mails remitidos al demandante- y en el folio 235, en el que consta la tarjeta identificativa del demandante para acceder al edificio de Telefónica. Para avalar la modificación propuesta también se proponen sendas declaraciones testificales de personas que depusieron en la vista oral.

Con carácter previo a examinar las concretas modificaciones propuestas, debe recordarse la jurisprudencia laboral relativa a los requisitos que deberán concurrir para la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia en este segundo grado jurisdiccional, doctrina que es totalmente asumida por este Tribunal Superior y que se sintetiza con precisión en la STS, 4ª, de 30-05-2017, recurso 283/2016, en la que se explica que: "[...] 2.- Tal y como nos recuerda la sentencia de esta Sala de 19 de diciembre de 2013, recurso 37/2013 : "Requisitos generales de toda revisión fáctica .- Con carácter previo al examen de la variación del relato de hechos probados que el recurso propone, han de recordarse las líneas básicas de nuestra doctrina al respecto. Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/9 -;... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 ).

La modificación fáctica que se propone no puede acogerse favorablemente, y ello a pesar de que la recurrente cumple con alguno de los requisitos formales ineludibles para alcanzar existo cualquier revisión fáctica: en primer lugar, se propone una redacción alternativa; en segundo lugar, se citan documentos concretos que -supuestamente- avalan la revisión. No obstante, la modificación propuesta debe rechazarse por diferentes razones. En primer lugar, ni de los e.mails a que se alude ni de la tarjeta identificativa que se cita puede inferirse de forma directa y objetiva la conclusión fáctica que se pretende. De tales documentos no se deduce que el trabajador de Telefónica D. Jacobo no fuera el jefe de la unidad en la que prestaban servicios los trabajadores de DYCEC, SA, ni tampoco se infiere de forma directa -sin necesidad de suposiciones y conjeturas- que el Sr. Guillermo fuera el superior jerárquico que dirigía a los trabajadores de DYCEC, SA que prestaban servicios con la aplicación informática "Geiser" de Telefónica. Los documentos que pretendidamente avalan la modificación del relato fáctico no tienen la "literosuficiencia" precisa como para evidenciar un error patente del juzgado de instancia que habilite la revisión fáctica postulada. Además, conforme a lo establecido en los arts. 193, b) y 196.3 LRJS, las declaraciones testificales que se alegan para avalar la modificación fáctica no constituyen prueba hábil para tal fin y, por consiguiente, tampoco pueden ser tenidas en consideración.

Finalmente, tampoco podría prosperar la revisión propuesta teniendo en cuenta que la prueba documental que debería avalar la modificación propuesta ya fue valorada y ponderada en su momento por el juzgador "a quo" junto al resto de prueba practicada en el acto del juicio, tal y como explica en el fundamento jurídico primero "in fine", habiéndose otorgado prevalencia a otros documentos y pruebas que condujeron al magistrado de instancia a concluir que la actividad laboral de los trabajadores -entre ellos el actor- de DYCEC, SA adscritos a la aplicación "Geiser" estaba dirigida y bajo las órdenes de un trabajador integrado en la plantilla de Telefónica -D. Jacobo-. Consecuentemente, no pudiéndose acceder a la pretensión revisora, debe desestimarse el primer motivo de recurso, permaneciendo inalterado el relato judicial de hechos probados.

TERCERO.- Con correcto amparo procesal en el art. 193, c) LRJS, la recurrente denuncia en el segundo motivo de suplicación la "inaplicación indebida" del art. 222.4 LEC. La empresa recurrente considera que "debió estimarse la excepción de cosa juzgada material o positiva al darse los requisitos para ello en el caso que nos ocupa y que conducían a la desestimación de la demanda."

Sobre esta cuestión, conviene recordar que el apartado 4 del art. 222 LEC dispone literalmente que: "4.- Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en este aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal."

Este instituto procesal ha sido examinado extensamente por la jurisprudencia laboral y por la doctrina de esta Sala, que puede resumirse en los términos de nuestra sentencia de 8 de abril de 2022, rec. 7221/2021: "CUARTO.- Dispone la norma que se cita de la Ley Adjetiva Civil (222) que "La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo"; alcanzando su ámbito "a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley (compensación y nulidad del negocio) con exclusión de los "hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones"; esto es, "los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen . Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso -concluye el apartado cuarto del precepto- vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal".

Se remite la STS de 11 de julio de 2016 (en interpretación de dicho precepto) a lo resuelto en su pronunciamiento de 11 de noviembre de 2008 (rec.- 207/2008) al distinguir "entre el llamado efecto negativo de la cosa juzgada, la exclusión de un proceso posterior con idéntico objeto , y (el) ... positivo; esto es " la vinculación del tribunal que conozca de un proceso posterior a lo resuelto ya por sentencia firme".

Avanza la sentencia que se cita del Alto Tribunal en su razonamiento precisando que su efecto negativo (excluyente) exige que "el objeto de los mismos sea idéntico, que la pretensión sea la misma, lo que no se requiere para la aplicación del llamado efecto positivo , pues la vinculación a lo antes resuelto la impone el precedente que constituye un antecedente lógico del objeto del nuevo proceso, que ya fue examinado y resuelto en otro anterior de forma prejudicial, motivo por el que la seguridad jurídica obliga a respetarlo. El efecto positivo de la cosa juzgada requiere (así), aparte de la identidad de sujetos, una conexión entre los pronunciamientos, sin que sea necesaria una completa identidad de objetos que excluiría el segundo proceso de darse, sino que para el efecto positivo es suficiente, como ha destacado la doctrina científica, que lo decidido -lo juzgado- en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona vinculándolo a lo ya fallado ".

Reproduce, en este sentido, el criterio ya sustentado en su sentencia de 29 de mayo de 1.995 (Rec. 2820/94 ), según la cual "no es necesario que la identidad se produzca respecto de todos los componentes de los dos procesos, sino que, aunque en alguno de ellos no concurra la más perfecta igualdad, es bastante con que se produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionante y prejudicial que ha de dictarse en el nuevo juicio... Esto no significa que lo resuelto en pleito anterior sea inmodificable indefinidamente pues, si cambian las circunstancias, no opera la presunción legal pero, en caso de no producirse esta alteración, se produce la eficacia material de la cosa juzgada". Criterio que reitera su posterior pronunciamiento de 3 de diciembre de 2015 (rec. 5/2015) al recordar como "el efecto positivo de la cosa juzgada no exige una completa identidad que, de darse, excluiría el segundo proceso, sino que para ese efecto positivo es suficiente que lo decidido -lo juzgado- en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado".

Como viene a precisar la de 12 de julio de 2013 (por remisión a aquéllas que en la misma se mencionan) dentro de la concepción de la cosa juzgada positiva existen "dos posibles alternativas: una más rigurosa, de acuerdo con la cual sólo lo que se ha incorporado a la parte dispositiva de la sentencia es susceptible de producir esa vinculación que no es predicable de las declaraciones de hecho, ni de las consideraciones jurídicas, aunque éstas tengan una indudable relevancia para precisar el propio alcance de lo decidido en el fallo y una concepción más flexible, que ha sido la finalmente seguida por esta Sala, conforme a la cual la vinculación afecta también a aquellos elementos de decisión que siendo condicionantes del fallo no se incorporan a éste de forma específica, aunque actúan sobre él como determinantes lógicos . Por ello, las decisiones adoptadas en estos puntos por la primera sentencia tienen valor de cosa juzgada en el siguiente proceso".

En similar sentido se expresa el pronunciamiento del Alto Tribunal de 27 de febrero de 2019 al reiterar que "la aplicación del efecto de la cosa juzgada no precisa que el nuevo pleito sea una exacta reproducción de otros anteriores, sino que, pese a la ausencia de alguna de las identidades basta con que no produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionando y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio (...) a diferencia de lo que ocurre con el efecto negativo, el efecto positivo de la cosa juzgada no exige una completa identidad, que de darse excluiría el segundo proceso, sino que para el efecto positivo es suficiente que lo decidido -lo juzgado- en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluya el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado".

Por remisión a los pronunciamientos de su Sala Civil reitera, por su parte, la sentencia de la Sala Cuarta de 4 de abril de 2017 (en armonía con lo resuelto en las de 7 de marzo de 1990, 16 de septiembre de 1992, 29 de mayo de 1995, 17 de diciembre de 1998 y 18 enero 2000; y la posterior de 222 de febrero de 2019) que "estando en juego el efecto de la cosa juzgada formal prevista ...ello no sería probablemente óbice para que esta Sala, de oficio...pudiera emitir su pronunciamiento, incluso si la cuestión no hubiera sido planteada en suplicación, pues, "ante tal realidad, una rígida interpretación del concepto de cuestión nueva conduciría...al mantenimiento de dos resoluciones judiciales contrapuestas, que resultarían incomprensibles para los destinatarios de la Justicia e incompatibles con los más elementales principios de la lógica , con claro quebranto de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad que consagra el art. 9.3 de la Constitución ; de tal manera que "cuando vaya a desembocarse en dos resoluciones que puedan ser opuestas y contradictorias entre si, puede acudirse al principio general de derecho non bis in idem, pues para que surta efecto jurídico lo juzgado en demandas que lo presupongan, no tiene que ser articulada la específica y formal excepción, ya que las decisiones de los tribunales sientan una presunción de verdad que vincula al juzgador, aunque no concurran las condiciones de la exceptio rei iudicata" (ex STS de 17 de noviembre de 1997 ). Debiendo recordarse (en esta misma línea) lo declarado por el Tribunal Constitucional en el sentido de que los órganos judiciales deben conocer sus propios pronunciamientos, y esto es así aunque se trate de órganos colegiados divididos en secciones distintas, y quedan vinculados por sus resoluciones anteriores ( SSTS de 23 de 29 de mayo de 1996 y 23 de julio de 1999 ; por remisión a la STC de 16 de octubre de 1984 ; a la que siguen la de 9 de mayo de 2000 y 17 de julio de 2006 que reproducen su consolidado principio de que los mismos hechos no pueden ser y no ser al mismo tiempo).

Es por ello que la reciente STS de 21 de enero de 2020 (RCUD 158/2018 ), recogiendo la doctrina jurisprudencial y constitucional que en la misma se reseña, viene a reiterar la necesidad de adoptar "una concepción amplia de la cosa juzgada y la consiguiente interpretación flexible de sus requisitos" máxime cuando se trata de aplicarla "a una relación como la laboral, de tracto sucesivo y susceptible de planteamientos plurales por distintos sujetos de una idéntica pretensión, de manera que no ha de excluirse el efecto de cosa juzgada material por el hecho de que en los procesos puestos en comparación se hayan ejercitado acciones distintas por sujetos diferentes".

En este mismo sentido (favorable a una aplicación extensiva del instituto litigioso) se expresa el posterior pronunciamiento del Alto Tribunal de 2 de marzo de 2021 cuando (por remisión a lo decidido en sus sentencias de 3 de mayo de 2020 . 18 de abril de 2012 y 26 de diciembre de 2013 ) viene a reiterar "el criterio flexible con que han de interpretarse, aplicarse y apreciarse las identidades a que se refiere el mencionado precepto...concepción amplia de la cosa juzgada (que) deriva de la aplicación de los criterios de la LEC al enumerar las identidades que han de concurrir entre el primero y el segundo litigio en su artículo 222 que ha mitigado el rigor en la apreciación de las identidades, con especial incidencia en la subjetiva pues, según este precepto, en relación con el artículo 10 del propio texto legal, la cosa juzgada afecta a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes, tanto de las que comparezcan y actúen en juicio como a los titulares de la relación jurídica u objeto litigioso ". Con la nueva normativa hemos venido declarando (avanza el Alto Tribunal en su razonamiento) "que la aplicación del efecto de la cosa juzgada no precisa que el nuevo pleito sea una exacta reproducción de otros anteriores, sino que, pese a la ausencia de alguna de las identidades basta con que no produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionando y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio pues no cabe duda que los hechos sentados en el primitivo proceso son vinculantes en el segundo, toda vez que si pudieran discutirse los ya firmes, equivaldría a poder revisar subrepticiamente la ejecutoria ( STS de 9 de diciembre de 2010, Rec. 46/2009 ). A diferencia de lo que ocurre con el efecto negativo, el efecto positivo de la cosa juzgada no exige una completa identidad, que de darse excluiría el segundo proceso, sino que para el efecto positivo es suficiente que lo decidido -lo juzgado- en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluya el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado".

Se mantiene, así, el criterio ya expresado en su sentencia de 4 de marzo de 2010 cuando (por remisión a aquéllas que en la misma se mencionan) reitera que "la cosa juzgada es una proyección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica, exigiendo que las resoluciones judiciales tengan la eficacia que supone la ejecución en sus propios términos y el respeto a la firmeza de las situaciones jurídicas declaradas ...por ello se impone una concepción amplia de la cosa juzgada y la consiguiente interpretación flexible de sus requisitos...". Lo importante (respecto a su efecto positivo) "es la conexión de las decisiones; no la identidad de objetos, que por definición no podría producirse" ( SSTS de 25 de mayo de 2011 y 4 octubre 2012 ).

El examen del instituto litigioso (desde la hermenéutica jurisprudencial de aquel invocado precepto - art. 222 LEC -) debe complementarse con la previsión que se contiene en su artículo 400 que, bajo el epígrafe "preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos", viene a disponer que "Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior...(y) sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación"; por lo que "a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste".

La recurrente sostiene que la sentencia de esta Sala de 5 de julio de 2021, rec. 619/2021, dictada en suplicación en el procedimiento en que se sustanció la demanda de despido del mismo trabajador frente a las empresas Telefónica, DYCEC,SA, y otras, debe vincular en el sentido de declarar la inexistencia de cesión ilegal, puesto que en este primer procedimiento se absolvió a las demandadas de todas las pretensiones formuladas en su contra.

La denuncia formulada en este motivo de recurso no puede acogerse favorablemente por cuanto que el efecto procesal de la cosa juzgada positiva "ex" art. 222.4 LEC opera, en el mejor de los supuestos, sobre todas aquellas cuestiones que fueron resueltas por la sentencia firme que constituye antecedente entre los litigantes. Sin embargo, tal y como ha sostenido la jurisprudencia unificada, la cosa juzgada positiva no produce efectos procesales en aquellas cuestiones que no fueron ni examinadas ni resueltas por la sentencia antecedente, que es lo que acontece en el supuesto que se examina. En este sentido, tal y como explica con acierto el magistrado de instancia en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, el relato fáctico de la sentencia de esta Sala de 5 de julio de 2021 ha producido efecto vinculante, incorporándose muchas de las circunstancias fácticas de la sentencia antecedente, que confirmó en su integridad el relato de hechos probados de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 7 de Barcelona, de fecha 28 de setiembre de 2020.

Por el contrario, en cuanto a la cuestión de fondo que se suscitó en el procedimiento de despido -la cesión ilegal-, no puede producir efectos de cosa juzgada la sentencia de esta Sala de 5 de julio de 2021 por la sencilla razón de que se trata de una resolución meramente procesal, que basa la estimación del recurso empresarial y la revocación de la sentencia de instancia en la falta de competencia del Juzgado de lo Social, razonándose que la impugnación del despido debía sustanciarse ante el juez del concurso que autorizó la extinción colectiva de contratos y por el conducto del incidente concursal ante el mismo Juzgado de lo Mercantil. Es decir, la sentencia de esta Sala de 5 de julio de 2021 no puede producir el efecto jurídico de cosa juzgada en cuanto a la existencia o inexistencia de cesión ilegal por el simple hecho de que se absolvió en la instancia a las empresas demandadas por falta de competencia del Juzgado de lo Social para conocer del despido del demandante. Se trataba, por tanto, de una sentencia que, estimando la excepción opuesta por la parte demandada de falta de competencia del Juzgado de lo Social, absolvió en la instancia a la parte demandada sin entrar en las cuestiones de fondo suscitadas entre los litigantes, entre las cuales figuraba la supuesta cesión ilegal de trabajadores.

La jurisprudencia unificada ha examinado el eventual efecto de cosa juzgada para supuestos como el que nos ocupa, en que la resolución judicial firme antecedente tiene un pronunciamiento procesal y no entra a dirimir las cuestiones de fondo, supuestos en los que, como es lógico, no se produce el efecto de cosa juzgada positiva. Así, la STS, 4ª, de 6 de junio de 2006, rec. 1234/2005, aborda esta cuestión específica y concluye en los siguientes términos: Ciertamente que es cuestión muy controvertida la de si pueden producir cosa juzgada las resoluciones que ponen fin al proceso sin pronunciarse sobre la cuestión de fondo, y más exactamente si la generan las sentencias de absolución en la instancia; esto es, las resoluciones -meramente procesales- en las que el Magistrado entiende que falta un presupuesto procesal en sentido estricto y que la posibilidad misma de entrar a conocer del fondo del asunto se halla obstaculizada. Tradicionalmente se venía sosteniendo que sólo la sentencia que se pronuncia sobre el fondo del asunto puede producir cosa juzgada, con lo que se negaba la misma a las sentencias meramente procesales o de absolución en la instancia, de modo que la imposibilidad ulterior de controvertir la resolución se explicaba con referencia a la preclusión ( SSTS -Sala I- de 07/07/1943 ; 08/03/1951 ; 05/06/1956 ; 17/02/1984 ; 10/04/1984 ; y 14/04/1989 ). Y al efecto se argumentaba que si la cosa juzgada es el efecto irrevocable de las sentencias que deciden la controversia, parece elemental consecuencia que las sentencias que no deciden la controversia por acoger un defecto procesal no pueden producir ese efecto; es más, incluso se invocaba que el art. 1.252 del CC refería la cosa juzgada al "caso resuelto". La misma doctrina se sostiene en la STS, 4ª, de 16 de mayo de 2007, rec. 989/2006.

Por consiguiente, tratándose la sentencia de este Tribunal Superior de fecha 5 de julio de 2021 de una sentencia por la que, sin entrar en la cuestión de fondo, se estima el recurso por falta de competencia del Juzgado de lo Social para conocer de la extinción del contrato del trabajador demandante, es claro que no puede producir efecto positivo de cosa juzgada en cuanto a la eventual existencia de cesión ilegal, fundamentalmente porque dicha resolución no contiene ningún examen ni pronunciamiento jurídico sobre la eventual infracción o indebida aplicación de los arts. 42 y 43 ET. En definitiva, conforme a lo establecido en el art. 222.4 LEC y con arreglo a la doctrina jurisprudencial que interpreta y aplica dicho precepto procesal, debe desestimarse el segundo motivo de recurso al no verificarse ninguna de las infracciones invocadas.

CUARTO.- Con correcto amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS, en el tercer motivo de recurso se denuncia la aplicación indebida del art. 43.2 y 4 ET, la inaplicación indebida del art. 42 del mismo texto legal y la infracción de la doctrina jurisprudencial que se cita y la doctrina legal de distintos tribunales superiores de justicia. La representación letrada de la recurrente sustenta la infracción de tales preceptos legales y de jurisprudencia partiendo de unas circunstancias fácticas que no han sido recogidas en el relato fáctico de la sentencia recurrida, relato fáctico que ha permanecido inalterado al desestimarse el primer motivo de recurso. Así, cual brindis al sol, se dice en el recurso que la empresa DYCEC, SA "...aportaba los recursos técnicos, infraestrcuturas y personal necesario... El responsable o mando del actor y de los restantes compañeros de trabajo contratados por DYCEC, SA que prestaban servicios en la aplicación Geiser era Dn. Guillermo, que era trabajador de DYCEC, SA. [...] Que las condiciones laborales como vacaciones, jornadas, festivos y bajas por incapacidad temporal de los trabajadores de DYCEC, SA, como el actor, las trataban con DYCEC, SA. [...] Que la empresa DYCEC, SA prestaba una actividad real y propia queda también corroborado porque la unidad productiva en la que el actor prestaba servicios fue adquirida por una tercera empresa (Grupo Corporativo G.F.I. Informática, SA) y autorizado por el juez concursal." [...] Sin embargo, ninguna de estas afirmaciones de carácter fáctico que sustentan la argumentación jurídica constan integradas en el relato fáctico, de manera que se trata de afirmaciones meramente voluntaristas que ninguna incidencia jurídica pueden tener de cara a valorar las denuncias que se formulan en este motivo de recurso. Ciertamente, no debe olvidarse que en la jurisdicción social -a diferencia de la civil- rige el principio de instancia única, lo que significa que los recursos devolutivos, como el de suplicación o los de casación, son recursos extraordinarios, a diferencia de la apelación civil, de lo que se deduce que el tribunal "ad quem" no puede enjuiciar globalmente de nuevo la prueba practicada en la instancia, teniendo limitado su conocimiento a los motivos de recurso tasados legalmente y a los concretos aspectos que puedan suscitar la parte recurrente o la impugnante recurrida. Y en el caso que nos ocupa, la parte recurrente enfoca sus alegaciones como si se tratara de un recurso de apelación, pues para sostener sus alegaciones jurídicas parte de hechos que no están integrados en el relato fáctico. Si la recurrente pretendía censurar jurídicamente la sentencia de instancia en base al conjunto de alegaciones fácticas que describe en el tercer motivo de recurso, debía proponer por el conducto procesal del apartado b) del art. 193 LRJS, la modificación de tales hechos, intentando incorporar en el relato judicial los hechos alegados en este tercer motivo de recurso. Sin embargo, tan solo se ha intentado la revisión -que ha fracasado- de un hecho probado, renunciando a revisar otras circunstancias que, de haber prosperado, tal vez podían haber alterado el sentido del fallo. Pues bien, frente a tales actuaciones procesales que violentan los principios que rigen el recurso extraordinario de suplicación o de casación, la jurisprudencia laboral ha declarado que no es posible sustentar un motivo de denuncia jurídico-sustantivo en hechos distintos a los recogidos en el relato fáctico de la sentencia recurrida, debiéndose rechazar esta práctica procesal que basa la censura jurídica partiendo de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida ( SSTS, 4ª, de 12 de mayo de 2017, rec. 210/2015; 23 de noviembre de 2016, rec. 94/2016 y 16 de diciembre de 2016, rec. 65/2016).

La recurrente denuncia la infracción de los arts. 42 y 43 ET, pues considera que la contrata de prestación de servicios que vinculaba DYCEC, SA con Telefónica no constituía una cesión ilegal de trabajadores sino una subcontratación del art. 42 ET. Por el contrario, la representación letrada del trabajador demandante ha reiterado en su escrito de impugnación aquellos hechos que constan declarados probados en la sentencia recurrida y que evidencia que la supuesta contrata celebrada al amparo del art. 42 ET constituía en realidad una auténtica cesión ilegal de trabajadores "...dado que sí que consta en los hechos probados lo que la recurrente niega [...]".

Frente a la invocada infracción del art. 43 ET, debe recordarse que el aparado 2 de dicho precepto dispone que: "2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario."

Este precepto legal ha sido interpretado por la jurisprudencia unificada, tal y como se sintetiza la STS, 4ª, de 12 de enero de 2022, rec. 1903/2020, en el siguiente sentido:

"2.- Por tanto, para apreciar si concurre o no cesión ilegal habrá que tener en cuenta, en primer lugar, si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad. En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada. Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal.

Por otro lado, la doctrina de la Sala caracteriza la cesión ilegal afirmado que el fenómeno interpositorio supone tres negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, Rcud. 98/2015 ). Asimismo, hemos destacado que la esencia de la cesión no se halla en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización, sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia ( SSTS de 19 de junio de 2012, Rcud 2200/2011 ; y de 11 de julio de 2012, Rcud 1591/11 ). De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.

Por último, resulta necesario señalar que en la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica ( STS/4ª/Pleno de 26 de octubre de 2016, Rcud. 2913/14 )."

En el caso que nos ocupa, son muchas las circunstancias fácticas que se han acreditado y que ponen en evidencia la subsistencia de una cesión ilegal de trabajadores. Tan solo basta enumerar uno tras otro tales hechos -que constan como probados en la sentencia de instancia- que delatan de forma insistente la cesión ilegal "ex" art. 43.2 ET. En efecto, se ha acreditado (H.P. 6º) que un trabajador de Telefónica ejercía la jefatura de la unidad en la que prestaban sus servicios los trabajadores de DYCEC, SA -el actor entre ellos- que trabajaban con la aplicación "Geiser", sin que existiera ningún superior jerárquico o responsable de DYCEC, SA; desde la declaración del concurso de DYCEC, SA en 2014, dicha empresa no tenía ninguna oficina en Barcelona y todas las incidencias técnicas que pudieran surgir se comunicaban al personal de Telefónica, y en cuanto a las vacaciones de los trabajadores de DYCEC,SA, los propios empleados se auto-organizaban y seguidamente lo comunicaban a Telefónica (H.P. 7ª); los trabajadores de DYCEC, SA se hallaban ubicados en el edificio de Telefónica de Les Corts de Barcelona, y utilizaban las instalaciones y herramientas de Telefónica, con utilización de espacios y servicios comunes como agua, luz, fotocopias, aunque Telefónica tenía una normativa por la que debían pagas las subcontratistas un alquiler (H.P. 8º). Igualmente, en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida, se declara con valor de hecho probado que el demandante estaba integrado en la estructura y organización de Telefónica, la cual era la destinataria de su trabajo; que Telefónica realizaba una total vigilancia y controlaba su trabajo y sus resultados con un nivel que excedía de la mera supervisión; que el trabajador demandante hacía un uso pleno de los medios materiales de Telefónica, sin que conste que DYCEC, SA aportara algún tipo de instalación, infraestructura o herramienta, de modo que pusiera en juego su propia organización mediante la asunción de riesgos económicos propios de toda relación comercial de subcontratación; y en cuanto al ejercicio del poder de dirección, el trabajador demandante recibía de Telefónica instrucciones relacionadas con el horario, material de trabajo, acceso al sistema informática, sin que se observara por DYCEC, SA el ejercicio de ninguna facultad de control, salvo la retribución y de darse por enterada de las vacaciones, las cuales estaban supervisadas y controladas por Telefónica.

En consecuencia, quedando acreditadas en las actuaciones el conjunto de circunstancias fácticas que se acaban de relacionar en el párrafo precedente y de conformidad con lo previsto en el apartado 2 del art. 43 ET y con arreglo a la hermenéutica jurisprudencial reproducida más arriba, es muy evidente que la sentencia de instancia no tan solo no ha infringido los preceptos invocados en este tercer motivo de recurso sino que ha aplicado adecuadamente, con rigor y precisión, la norma estatutaria que regula y la jurisprudencia unificada que interpreta la cesión ilegal de trabajadores, de tal forma que la Sala debe rechazar este tercer motivo de recurso y, por todo ello, desestimar en su integridad el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.