Sentencia Social 1588/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 6309/2022 de 10 de marzo del 2023

PRIMERO.- La sentencia del juzgado, tras considerar que la que se decía en fundamento de la acción extintiva unilateral al amparo del artículo 50 del ET, modificación sustancial de condiciones de trabajo, consistente en dejar de adscribirle actividad comercial en alguno de los "programas académicos" que si se asignaron a terceros trabajadores, en número de 4 o 5, que se encontraban en igual circunstancia profesional que la actora, y después de sancionarle por falta muy grave por periodo de 20 días, que la empresa le hizo cumplir antes de que la sanción ganase firmeza, en reacción a la que dijo actividad sindical representativa, medidas que dijo actuadas en perjuicio de su libertad sindical y dignidad personal y profesional, estimó la demanda.

Con ello constituyó la extinción de la relación laboral, con efectos del día de su dictado, por incumplimiento empresarial grave, reconociendo la indemnización legalmente establecida para tal supuesto. Y, además, declaró que la conducta empresarial violaba el derecho a la libertad sindical y a la integridad física y moral, reconociéndole indemnización reparatoria complementaria en suma de 10.000 euros.

Formula recurso la empresa condenada para discutir que se haya producido incumplimiento empresarial de las obligaciones sinalagmáticas que, a su cargo, impone el contrato de trabajo y, menos, con guía discriminatoria o reactiva a la conducta representativa colectiva de la trabajadora o para causarle daño moral o a su salud.

El recurso que se despliega con motivo de censura fáctica y jurídica ha sido impugnado por el letrado de la trabajadora que, a su vez, formula recurso con exclusivo motivo de censura fáctica que, esta vez, no ha sido impugnado.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso lo dedica la recurrente a solicitar la revisión del relato de hechos probados de la sentencia, de conformidad con el artículo 193 b) de la LRJS.

La declaración de hechos probados supone la plasmación de la convicción del órgano judicial en relación con los hechos que las partes han traído al proceso y sobre los que se ha practicado prueba, narrando la realidad que, a su juicio, ha quedado acreditada, razonando en la fundamentación jurídica el porqué de la conclusión fáctica plasmada en el relato de hechos probados, en función de la valoración de prueba efectuada por el mismo, valoración que toma en consideración los denominados "elementos de convicción" conforme al artículo 97.2 de la LRJS, concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los enumerados por el artículo 299 de la LEC, sino también el comportamiento de las partes en el curso del proceso, e incluso sus omisiones, requisitos todos ellos que cumple con creces, mas que con creces, la sentencia de instancia, aunque llegue a una conclusión que, obviamente, la recurrente no comparte. En todo caso nos hallamos ante una resolución judicial debidamente motivada, que se ajusta a las exigencias del artículo 120.3 de la CE, 218.2 de la LEC y 97.2 de la LRJS.

Deber de motivación que responde a una doble finalidad: a) de un lado, la de exteriorizar el fundamento de la decisión, haciendo explícito que ésta corresponde a una determinada aplicación de la Ley; b) y, de otro, permitir su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos. Ahora bien, de acuerdo con una consolidada doctrina constitucional, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, como derecho a obtener una decisión fundada en Derecho, no es exigible un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se debate, sino que basta con que el Juzgado exprese las razones jurídicas en las que se apoya para tomar su decisión, de modo que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, esto es, la "ratio decidendi" que determina aquélla.

La revisión fáctica, encaminada a la supresión, total o parcial de los hechos, su modificación o la adición de otros nuevos, bien queden fijados en su lugar idóneo (resultancia fáctica) o en lugar inapropiado (fundamentos de derecho) requiere de los siguientes requisitos:

Ha de fijarse concretamente qué hecho o hechos deben adicionarse, rectificarse o suprimirse.

Ha de precisarse en qué términos deben quedar redactados, y su influencia en la variación del signo del fallo, pues si no son trascendentes no se admite la revisión. Bastará con que el recurrente exponga un mínimo argumental de esa relevancia, aunque sea hipotética o teórica, para que el Tribunal Superior, comprobada la habilidad del documento o pericia, admita la revisión, en una interpretación amplia, acorde a la tutela judicial efectiva, ante la eventualidad de un posterior recurso de casación.

Ha de hacerse cita del documento o documentos o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, mediante la referencia exacta de los folios, -no es correcto se diga genéricamente constan en el procedimiento- patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador.

Existe un número no desdeñable de recursos de suplicación que, como el que nos ocupa, vienen defectuosamente instrumentados, y que, confundiéndose con el de apelación civil, tratan de erigir al tribunal de suplicación en una segunda instancia para que se retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano "a quo", cuando lo cierto y verdad es que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE, puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización.

En definitiva, la Sala de lo Social tiene una cognitio limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada, debiéndose circunscribirse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, salvo que afecten al orden público procesal, por ejemplo, por incompetencia de jurisdicción, o por insuficiencia de los hechos declarados probados.

Ya en el análisis de la modificación postulada, tenemos que se pretende que se suprima el lapsus calami del fundamento de derecho tercero la extensión temporal de la sanción por falta muy grave que se refiere como de dos meses cuando la extensión, tal y como con absoluta corrección refiere el hecho probado quinto de la sentencia, es de 20 días. Aceptaremos la corrección.

También la modificación del hecho probado undécimo para que se relate expresamente como ofrecimiento del coordinador Sr. Fabio "Si quieres, estoy para ayudarte". Y como expresión de la trabajadora actora: "Gracias por el apoyo".

Del hecho probado duodécimo en relación a los mensajes que este relata y referidos al día 10/06/2021 que la actora expresó: "genial" .

Tal modificación no puede acogerse porque el relato que se pretende añadir no se apoya en elemento de convicción indubitado, porque es irrelevante al objeto axial del conflicto y su solución y porque la sentencia ya da con creces noticia sobre la circunstancia en disputa en libre y objetiva valoración de la prueba practicada que no puede ser suplida por la subjetiva e interesada que utiliza la empresa.

No se observa el error o la insuficiencia del cuerpo fáctico que se denuncia en el recurso porque la magistrada de instancia, valorando el total acervo probatorio traído al proceso por las partes, y sin error constatado da cabal y suficiente noticia de la coyuntura y circunstancia en la que ha de resolverse el conflicto que no es otra que si se produjo modificación de la circunstancia profesional y si esta, en su caso, tiene causa objetiva acreditada, mas allá de simple y subjetiva decisión unilateral de la empresa, y, por tanto, el motivo de censura fáctica, ahora, ha de decaer.

TERCERO.- El recurso de la trabajadora contiene exclusiva censura fáctica que pretende la adicción de segundo párrafo al hecho probado cuarto que rechazaremos por no acreditado de forma indiscutida y por nada añadir al cabal conocimiento de la circunstancia en la que hemos de dar solución al conflicto que nos ocupa.

CUARTO.- Ya en sede de censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, el recurso de la condenada denuncia el recurrente la indebida aplicación del artículo 50.1.a) del ET, en relación con el artículo 24 de la CE que se dice incorrectamente aplicado porque, añade, no concurrían indicios de que la acción sancionadora o la no inclusión en la acción comercial de los nuevos "programas académicos" de la trabajadora actora se mostró en reacción a la acción vindicativa como representante sindical y miembro del Comité de Empresa de la empresa absorbida y sí, finaliza la expresión de su silogismo, en objetivo y causal hecho determinante como fue la mala praxis de la trabajadora en la atención de su trabajo y porque el día en que se distribuyó la adscripción de los 158 programas académicos entre los distintos trabajadores la actora disfrutaba de descanso por día de libre disposición.

Sostiene que, por el contrario y si se hubiese valorado correctamente por la juzgadora el material probatorio, se habría llegado a ésta verdad que determina y justifica la conducta empresarial que niega tenga carácter espurio. Concretamente que su actuar lo fue con fundamento en causa objetiva y razonable y no en la conducta reactiva que se predica y concluye en la sentencia.

El grueso de la alegación que contiene se centra y desarrolla en el intento de realizar nueva valoración del acervo probatorio traído al proceso para obtener conclusión fáctica y, en deriva jurídica, diversas de aquellas a las que llega la juzgadora de instancia, pero la solución ha de hallarse partiendo del inmodificado relato fáctico que la sentencia contiene.

Con tal relato fáctico, en el que destaca la afirmación de que se le impuso, en momento cercano a la absorción empresarial y a aquel en que la actora, como miembro del Comité de Empresa, negociaba la pervivencia de este en la nueva organización empresarial resultante tras la absorción, sanción por falta muy grave de suspensión de empleo y sueldo, al igual que a tercera trabajadora que se encontraba en igual circunstancia negocial, sin que en ninguno de los casos se haya acreditado potencial incumplimiento susceptible de sanción. O que sea torpe e inentendible alegato para no adjudicar a la trabajadora actora, el 11/06/2021, ninguno de los 158 programas académicos que sí se adjudicaron al resto de trabajadores de su condición en número de hasta 4 o 5, el que esta se encontraba disfrutando de día de libre disposición. Que durante 2017, 2018 y 2019 la valoración de desempeño de la actora informase que esta era buena o muy buena y que después de la actividad sindical se evaluase que "incurría en malas praxis muy graves" o que "había que mejorar considerablemente su tiempo de llamada". O que su nuevo coordinador el Sr. Fabio se dirigiese a ella en términos de reproche como "ya te pillaré para marcarte bien con las llamadas... que aún tengo una escucha pendiente que casi da un parraque al oírte". O que tal circunstancia tuviese repercusión en su salud que determinó que con diagnóstico de "trastorno ansioso" se encontrase en situación de incapacidad temporal de 03/03/2021 a 06/03/2021, de 19/04/2021 a 09/06/2021 y de 21/07/2021 a 02/08/2021.

Con ello concurre el indicio de vulneración de derechos fundamentales al haberse acreditado el umbral mínimo de conexión necesaria entre el ejercicio de la acción sindical y la decisión de la empresa.

Para resolver la contienda ha de decirse que y tal y como tiene reiteradamente establecido el TC, en los procesos en los que se alegue la violación de derechos fundamentales los órganos judiciales deben prestar especial atención al desarrollo de la actividad probatoria (así STC 41/1999). Y es que en estos asuntos puede llegarse a acordar o, mejor, a imponerse una inversión de la carga de la prueba que, y de forma ordinaria, se impone a las partes en los términos determinados en el artículo 217.2 de la LEC.

Corresponde ordinariamente al actor y al demandado reconviniente, de acuerdo con lo dispuesto en dicho precepto, "la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención". En el tipo de procedimiento en que nos encontramos este es un mandato legal que puede ser inobservado o alterado siguiendo para ello las indicaciones del art. 179.2 de la ley de ritos laboral. Se perfila en dichos asuntos, y como suele decirse, una singular y excepcional distribución de las cargas probatorias. La misma tiene, conviene reconocer, una precisa justificación material, la de que la prueba de la discriminación para quien la sufre es difícilmente practicable dado que la empresa, en uso de su poder de organización, puede fácilmente ocultar cualquier motivación contraria al ejercicio de los citados derechos y presentar, en consecuencia, una apariencia de licitud de su actuación. Es por dicha razón, se dirá, que se libera a los titulares del derecho fundamental de una prueba exhaustiva del daño y de la motivación discriminatoria. El trabajador/a habrá de acreditar, eso sí y de manera rigurosa, la existencia de indicios que sean capaces de generar una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante alegato ( STC 48/2002); y será entonces, y solo entonces, cuando corresponde al demandado asumir la carga de probar que los hechos que motivan su decisión son legítimos o, aún sin justificar su estricta licitud, que se presentan como razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de los derechos fundamentales.

Y en este punto, debe recordarse también, son reiterados los pronunciamientos del TC que señalan que no se trata de imponer al empresario demandado la prueba "diabólica" de un hecho negativo -la no discriminación-; lo que se le exige acreditar, se dirá, es la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada así como su carácter ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas pueden verse STC 198/1996, 82/1997 o 90/1997). A la parte demandada le corresponde así, y dicho en otros términos, la carga de probar, sin que le baste el intentarlo ( STC 114/1989), que su actuación tiene causas reales, esto es, causas absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión que se tilda como discriminatoria por el trabajador y que se perfila así como el único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( STC 73/1998). Recordada esta posición inicial en relación a la carga de la prueba en procedimientos en que se alegue la violación de derechos fundamentales no podemos sino observar que en el presente caso los derechos que la sentencia recurrida considera violados por la actuación empresarial enjuiciada, no es otro que el reconocido en los artículos 14, 15, 24 y 28 de la CE.

El TC considera implícito en el mismo la prohibición de que el empresario utilice sus facultades organizativas y disciplinarias para sancionar el legítimo ejercicio de derechos fundamentales, y en particular, del sancionado en el citado precepto constitucional (v. por todas SSTC 94/1984, 108/1989, 171/1989, 123/1992, 134/1994 o 90/1997).

Prohibición que, y como también ha podido establecer el alto Tribunal, "encuentra una aplicación específica en los supuestos en los que la extinción del contrato o el despido se configura como una represalia al previo ejercicio por parte del trabajador de acciones judiciales dirigidas a la reclamación de derechos laborales" ( STC 101/2000).

La jurisprudencia constitucional había tenido ocasión de manifestar específicamente que la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo deriva de "irregularidades producidas dentro del proceso que ocasionen la privación de garantías procesales, sino que puede verse lesionado tal derecho también cuando de su ejercicio resulte una conducta ilegítima de reacción o de respuesta a la acción judicial por parte del empresario". Y así, añadirá, "una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y nula por contraria a ese mismo derecho fundamental ( STC 7/1993) ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar tales acciones, mientras que el Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo en su artículo 5.c, dispone que no podrá darse por terminada una relación de trabajo por haber presentado una queja o un procedimiento contra el empleador por vulneraciones legales, aun las supuestas o que no puedan ser comprobadas finalmente ( STC 54/1995, FJ. 3, reiterando lo manifestado en la STC 14/1993)".

En el caso que nos ocupa concreta el magistrado de instancia el indicio inversor de la carga de la prueba en el hecho de que la sanción disciplinaria y la preterición en la adjudicación de nuevos programas académicos, con negativa valoración general y explícita de su trabajo se produjese, casi sin interrupción de continuidad a la actuación vindicativa sindical y en sede judicial de la trabajadora.

Es ciertamente revelador de la posibilidad de establecer un vínculo innegable o conexión, por indiscutible proximidad temporal, entre el ejercicio de la tutela vindicativa y la conducta empresarial.

Con ello sólo la cumplida y plena acreditación por parte de la empleadora, de causa aséptica y objetiva que habilite la misma podría revelar la inadecuación de la calificación jurídica que contiene la sentencia recurrida.

Ya en este examen como no se completa la exigencia del recto onus probandi de acreditar la causa objetiva para sancionar o excluir la adscripción a los nuevos programas académicos, ya se ha dicho que es todo lo contrario, no se encontró habilitada la empleadora para tal actuación.

La condenada no han atendido y resuelto la carga probatoria que le impone el artículo 179.2 de la LRJS y dicho incumplimiento en materia probatoria nos lleva, necesaria e implacablemente debemos añadir, a reconocer que los indicios aportados por la demandante despliegan toda su eficacia a la hora de constatar la existencia de una lesión de los derechos fundamentales considerados.

No podemos por ello sino descartar que la sentencia recurrida haya incurrido en infracción de las normas alegadas por la recurrente y, con ello, el recurso debe ser desestimado y la sentencia confirmada en todos sus términos.

QUINTO.- El íntegro rechazo del recurso así formulado determina, junto a la pérdida del depósito y consignación efectuados, la condena en costas de la recurrente en cuantía de 300,00 euros ( artículos 203 y 235 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.