Sentencia Social 6002/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 3896/2022 de 11 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestimó la demanda en materia de despido interpuesta por D. Hilario se recurre en suplicación por la representación letrada del mismo pretendiendo que, estimando el recurso, se dicte sentencia estimando todos los pedimentos de la demanda. Solicitaba el actor en la misma primero la declaración del despido como Nulo por vulneración de derechos fundamentales, en concreto de la garantía de indemnidad y solicitaba también una indemnización adicional por daños y perjuicios por violación de derechos fundamentales. Subsidiariamente pretendía la declaración de improcedencia del despido. Como motivos del recurso mantiene los contemplados en el artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS) en sus apartados b) " Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas." y c) "Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia".

Ha sido impugnado el recurso por LA REPRESENTACIÓN Letrada de quien fue demandada Dña. Crescencia en los términos del escrito que obra unida a las actuaciones y que termina solicitando la desestimación de los motivos de recurso con condena en costas al recurrente por temeridad y mala fe.

Habiéndosele dado traslado al recurrente del escrito de impugnación, en el plazo que se le indicó presentó escrito el mismo para, en primer lugar, aclarar el que identifica como un error de trascripción de su propuesta alternativa a la revisión del hecho probado primero y, hecho ello, para oponerse en el resto de su escrito a los argumentos impugnatorios

Motivos del recurso para la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas

SEGUNDO.- Se identifica como primer motivo del recurso la que se articula como solicitud de revisión de los hechos probados por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS y en relación a ello el artículo 196.3 de la LRJS que establece " 3. También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.". Por tal vía pretende la revisión fáctica en relación al hecho probado primero y al segundo y mantiene para cada uno de ellos un redactado alternativo.

Para que la revisión de los hechos pueda prosperar, ya consista en la adición, en la modificación o la supresión de un hecho probado la Jurisprudencia viene refiriéndose con reiteración a los exigibles requisitos que para estimar este motivo es necesario que concurran, y entre ellos:

a) que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos],

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, citando pormenorizadamente el documento o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso]. De modo que en cuanto a los documentos solo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho los que, ostentando un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia carácter fehaciente o idoneidad. Por lo que se refiere a la prueba pericial y su valoración la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la Constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador o juzgadora de instancia, en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica ( Ley de Enjuiciamiento Civil de aplicación supletoria en su art. 348 ) en conjunción con el resto de la practicada y por ello solo constatando que se ha apartado de tales reglas valorativas para llegar a conclusiones del todo punto ilógicas se podrá de manifiesto el error en aquella (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional núm. 175/1985, de 15 de febrero , núm. 44/1989, de 20 de febrero , núm. 24/1990, de 15 de febrero ).

c) que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea o equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos o complementándolos,

d) además de que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Pero también es reiterada la doctrina de que sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como fundamento de la revisión, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho que haya sufrido en la apreciación de la prueba.

El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. No cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente y realizó la Juzgadora o el Juzgador "a quo" puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia. Ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado y la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a, y que se reflejan en el relato de hechos probados, han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS . O como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2015, Recurso nº 130/2014 " ... En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec. 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes"..../...recordando que no cabe incluir en el relato, datos que «... convengan a la postura procesal de la parte, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Esa consolidada jurisprudencia aparece en innumerables sentencias, como las de 28 mayo 2013 (rec. 5/2012 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013) ...» y que, como dice, la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2015, Recurso nº 330/2014 «... La revisión fáctica no puede fundarse -salvo en supuestos de error palmario- en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente (valgan como ejemplo las SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; y 26/01/10 -rco 96/09 -) ...».

TERCERO.- Establecidos los anteriores requisitos en general y en cuanto al caso concreto, pretende el recurrente:

3.1. La modificación del hecho probado primero (apartado a) de su motivo primero consistente en hacer constar:

- en su párrafo primero en lugar de que la prestación de sus servicios era "...en jornada de 30 horas semanales", que era "...en jornada de 40horas semanales",

-y en su párrafo segundo conforme a la corrección del error de trascripción a la que hacía mención en su último escrito de alegaciones a la impugnación del recurso, y respecto a la mención que se realiza del salario mínimo previsto para una jornada de 30 horas semanales , que "...salario mínimo previsto... a partir del 01/09/2021para una jornada de 40 horas semanales es de 13.510 euros anuales ( con la inclusión de las pagas extraordinarias); antes de dicha data era de 13.300.- euros anuales ( con inclusión de las pagas extraordinarias).

En lo demás permanece igual la redacción de tal hecho.

No identifica la parte recurrente a los efectos de las modificaciones que interesa documento alguno, sino que sostiene que no cuestionó la demandada en el acto de juicio cuales eran las funciones del actor y que éste le acompañaba en sus viajes por Europa en coche por lo que resulta evidente que para realizar esa actividad y tareas no era suficiente una jornada de 30 horas semanales.

Avanzamos ya que ha de desestimarse este motivo de recurso. Hemos señalado al referirnos a los requisitos en general en el fundamento anterior, que resulta preciso que se constate la existencia de error de hecho evidente en la valoración de prueba efectuada por el Juez "a quo", error que debe derivarse directamente de los elementos probatorios invocados por el recurrente. Y no invoca el recurrente ninguno, ni documentos ni pericias, con lo que no se cumple el requisito antes indicado de que el hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba obrante en autos. El recurrente se basa en sus propias conjeturas o deducciones más o menos lógicas, de cuál era la jornada o tiempo preciso a tales efectos para que se prestaran por el actor sus servicios.

3.2. La modificación del hecho probado segundo (apartado b) de su motivo primero consistente en añadir a su párrafo primero, al final del mismo, tras la identificación del contenido de la misiva de fecha 29/09/202, que se da íntegramente por reproducida, de comunicación al desistimiento de la relación laboral al actor, la frase "...si bien no consta que fuera notificada correctamente al trabajador". En lo demás permanece igual la redacción de tal hecho.

Identifica la parte recurrente a los efectos de la adición que pretende que ello se corrobora por la testifical del sr. Juan, cita también la respuesta de la demandante al burofax remitido por el actor el 09/11/2021, que obra a folio 39 de Autos, y argumenta que el trabajador tras el 29/09/2021 seguía dado de alta en la Seguridad Social hasta fin de octubre por lo que se acredita que el despido verbal ocurre el 1/11/2021 y que hasta esa fecha había prestado sus servicios el demandante.

Lo que expresa el recurrente son sus consideraciones y valoración de la prueba de la que extrae sus propias conclusiones discrepando de las expresadas por la Juzgadora valorando esa misma prueba referida al hecho de que no se cursara por la demandada la baja ante la TGSS en los cinco días siguientes a la baja del actor en la prestación de sus servicios, cosa que expresa la Magistrada "a quo" en el fundamento de derecho segundo de su sentencia para descartar, precisamente, la interpretación que de ello da el recurrente. En cuanto a la identificación que realiza el recurrente, como fundamento de la modificación que pretende, de la prueba testifical del Sr. Isaac., hemos de recordar que no es la misma prueba hábil a los efectos de fundamentar, en sede de suplicación, la modificación fáctica. Además, esa una prueba que ya fue valorada por la Juzgadora para formar su convicción cuando, en el fundamento de derecho primero, expresa también "...su comunicación al actor queda por tanto corroborada tanto por la testifical del Sr. Isaac. .../... que firmó como testigo conforme al demandante se le comunicó la carta y rehusó firmarla y depuso en el plenario, explicando lo sucedido...". Y también lo fue la documental obrante a folio 39, citada por el recurrente, precisamente para reafirmarse la Juzgadora en lo anteriormente expuesto cuando en ese mismo fundamento de derecho refiere, identificando ese documento como la comunicación del actor fechada a 9/11/2021, que existe una respuesta inmediata del empleador en que por el mismo conducto le comunica "...que no se le ha despedido en noviembre de 2021, sino que se le notificó la carta extintiva el 29/09/2021..." y lo que pretende el recurrente es una revaloración de aquella conforme a sus propios criterios y valoraciones discrepantes de la realizada por la Juzgadora.

De nuevo por lo expresado ha de desestimarse este motivo de recurso

Motivos del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.

CUARTO.- En cuanto al segundo motivo del recurso, por la vía de la censura jurídica o revisión del derecho con amparo procesal en el artículo 193 c) de la LRJS, en correlación con lo establecido en el artículo 196.2 del mismo texto legal se señala por el recurrente como preceptos sustantivos infringidos el artículo 55 del estatuto de los Trabajadores , del artículo 11 del RD 1620/2011, de 14 de noviembre por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar y genéricamente se refiere a la infracción de la jurisprudencia y desarrollo de los anteriores apartados.

Tras trascribir íntegramente el artículo 11 del RD 1620/2011, para el recurrente a considerar, manteniendo expresamente que ello es así "...en base a la documental que consta en Autos...", y en resumen de sus alegaciones, que se acredita que el actor no tuvo conocimiento de la extinción de su contrato hasta que se le despidió verbalmente el 1/11/2021 por lo que a 29/09/2021 seguía en alta en la Seguridad Social y Trabajando para la empleadora. Continúa manteniendo que, para el caso, que niega, de que se intentara algún tipo de comunicación en esa última fecha, el trabajador no entiende bien el idioma y padece una grave sordera por lo que no pudo tener conocimiento de la extinción y que nunca se puso a su disposición indemnización alguna. Y termina afirmando que, en cualquier caso, la empleadora no habría respetado ningún formalismo a la hora de extinguir su relación laboral no preavisándole con 20 días de antelación, no poniendo a su disposición la indemnización mal calculada sino un día más tarde de la presunta notificación y no entregándole copia de la carta extintiva. Al final mantiene el recurrente que el despido verbal del actor de 01/11/2021 es nulo por obedecer a una represalia empresarial frente a la presentación por el trabajador el 19/10/2021 de sendas papeletas de conciliación en reclamación de derecho y de cantidad y que por ello declarándose nulo el despido debería de condenarse a la empleadora al abono de la indemnización por daños y perjuicios que reclama y, solo subsidiariamente, solicitaba la declaración del despido como improcedente por no haber cumplido la empleadora los requisitos formales del artículo 13.1 del RD 1620/2011 con las consecuencias a ello inherentes.

La sentencia recurrida descarta por un lado la existencia de un despido verbal ocurrido el 1/11/2021 considerando la Juzgadora que "...la prueba practicada acreditó que existió una relación de trabajo con el actor hasta el 29/09/2021, fecha en la que se extinguió por desistimiento de la empleadora. No quedó corroborado que tras esta data el demandante siguiera prestando servicios, por lo que no se acredita la existencia de ningún despido verbal acaecido el 01/11/2021..." (del fundamento de derecho segundo de la sentencia de Instancia). A partir de ello, lógicamente, la Juzgadora descarta que el que se pretende despido ocurrido el 01/11/2021 pueda ser reactivo a cualquier reclamación del actor presentando las oportunas demandas/papeletas de conciliación, que no niega se presentaron, como recoge expresamente en el hecho probado quinto que damos por reproducido. Lo que descarta precisamente es la existencia misma del despido en noviembre cuando no consta la prestación de servicios desde el 29 de septiembre anterior y por ello que ese despido pudiera ser reactivo a aquellas reclamaciones del actor como de forma principal se solicitaba, y tampoco que pueda calificarse de cualquier otro modo cuando se descarta su existencia como tal despido.

QUINTO.- Acudiendo a la demanda que ha dado lugar al presente procedimiento, y respecto de la petición subsidiaria de declaración de improcedencia del despido, en el hecho séptimo de la misma, se sustenta aquella exclusivamente en "...no ostentar la empresa causa licita para proceder al despido. Se concluye que la empleadora no ha actuado de forma ajustada a derecho ya que al disponer el actor de la condición de indefinido su despido para amortizar su puesto de trabajo, debe seguir el procedimiento de los artículos 52 y 53 ET..." ("sic" del hecho probado séptimo de la demanda").

Lo anterior refleja sin lugar a dudas que no se contenía en el escrito de demanda alegación alguna relativa a la declaración de improcedencia que se solicitaba con el incumplimiento de requisito formal alguno de la comunicación extintiva de fecha 29/09/2021 como, sin embargo, en sede de recurso se pretende sostener.

La pretensión de declaración de improcedencia del despido por incumplimiento formales en la comunicación extintiva realizada al trabajador se convierte, en sede de recurso, en una cuestión nueva en tanto en cuanto no se sostuvo en la demanda con lo que, congruentemente, sobre la misma ningún pronunciamiento existe en la sentencia. Como recuerda la STS/4ª de 13 mayo 2013 Rec. 239/2011 , con cita de otras anteriores , es reiterada la doctrina casación en la que se proclama el criterio general de la inadmisibilidad de cuestiones nuevas en todo recurso, criterio que tiene su fundamento en el principio de justicia rogada, de modo que no es posible suscitar válidamente nuevos problemas o cuestiones por primera vez en vía de recurso. Doctrina que se reitera, entre otras en la posterior STS/IV de 30 de marzo de 2016 Rcud 2797/2014 , y que hemos recordado en las de esta Sala , como en STSJCAT de fecha 08/04/2019 Rec. Suplicación 7102/2018 o de fecha 13/04/2021 Rec. Suplicación 3050/2020.Así ha de considerarse tal pretensión sustentada en esos argumentos novedosos inadmisible.

SEXTO.- El artículo 11.3 del RD 1620/2011 de 14 de noviembre regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, y establece en su artículo 11 sobre la Extinción del contrato "...3. El contrato podrá extinguirse durante el transcurso del contrato por desistimiento del empleador, lo que deberá comunicarse por escrito al empleado de hogar, en el que conste, de modo claro e inequívoco, la voluntad del empleador de dar por finalizada la relación laboral por esta causa.

En el caso de que la prestación de servicios hubiera superado la duración de un año, el empleador deberá conceder un plazo de preaviso cuya duración, computada desde que se comunique al trabajador la decisión de extinción, habrá de ser, como mínimo, de veinte días. En los demás supuestos el preaviso será de siete días.

Simultáneamente a la comunicación de la extinción, el empleador deberá poner a disposición del trabajador una indemnización, que se abonará íntegramente en metálico, en cuantía equivalente al salario correspondiente a doce días naturales por año de servicio, con el límite de seis mensualidades.

Durante el período de preaviso el empleado que preste servicios a jornada completa tendrá derecho, sin pérdida de su retribución, a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo.

El empleador podrá sustituir el preaviso por una indemnización equivalente a los salarios de dicho período, que se abonarán íntegramente en metálico."

Conforme al relato de hechos probados de la sentencia recurrida, que permanece inalterado y por ello se constituye en precedente factico a partir del cual la Sala ha de realizar su valoración jurídica, ya se parte en la misma de la existencia de un vínculo o relación laboral entre el actor y la empleadora demandada, para prestar sus servicios como empleado de hogar, relación que se inicia el 10/07/2009, pero también consta probado que el día 29/09/2021 la demandada notifica al actor por medio de carta el desistimiento, que se tiene por íntegramente reproducida, de la relación laboral que los vinculaba con efectos de ese mismo día y anunciándole que pone a su disposición la cantidad que se refleja en el hecho probado segundo en concepto de indemnización y también la liquidación de partes proporcionales. Expresa la Juzgadora que firmó un testigo dicha comunicación en prueba de que se notifica al actor la decisión ya que el mismo reusó firmarla y en tal circunstancia, al día siguiente, 30/09/2021, consta trasferida la cantidad total que también refleja ese mismo hecho probado. En esa comunicación extintiva, que obra a folio 35 de autos y la Juzgadora tiene por reproducida, decíamos, en el mismo, expresa en términos precisos haciéndolo por escrito y con una redacción clara e inequívoca: que se notificó el debido preaviso de 20 días, que, vigente el contrato, el empleador opta por comunicar al trabajador su desistimiento, que se pone a disposición del mismo que se cuantifica y la liquidación.

Tras esa fecha no se refleja, y lo niega la Juzgadora, que siguiera el actor prestando sus servicios. La sentencia recurrida no niega la existencia de la relación laboral que señala persiste de 10/07/2009 hasta 28/09/202, momento en que se produce la comunicación del desistimiento del empleador. Extinguido pues el vínculo no es posible que, con posterioridad, en noviembre de ese mismo año, se extinga la misma por un despido verbal en relación al cual no alcanza la Magistrada la convicción de que haya acaecido el mismo, al contrario, y coincide la Sala con su criterio, al no considerar acreditado tal extremo desestima la demanda. Y tal decisión la alcanza la Juzgadora cuando descarta la existencia de elemento probatorio alguno, aun indiciario, de ello y de la continuación de la prestación de servicios con posterioridad a esa comunicación de desistimiento. Recordemos que, en cuanto a la existencia de un despido verbal, a la carga de la prueba, ya la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencia dictada en rcud 882/2011 en fecha 19/12/2011 , ha establecido que debe recaer en quien alega su producción, el demandante, la existencia del despido que dice haber sufrido. Y en este caso, cuando además se considera acreditada la existencia del desistimiento como forma valida de extinción del vínculo conforme a la norma vigente en ese momento RD 1620/2011 de 14 de noviembre regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar , a ello se uniría previamente la necesidad de acreditar que la prestación de servicios había continuado, puesto que mal se puede considerar la existencia de un despido, con la calificación que fuere ya nulo la improcedente, como manifestación de la voluntad unilateral del empleador de terminar con el vínculo laboral, cuando no se acredita la persistencia del mismo más allá del 29/09/2021. Lo expresado nos lleva a la desestimación del recurso de suplicación de forma completa pues no consideramos que con su decisión la sentencia recurrida infrinja las normas identificadas por la parte recurrente.

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita. Y en este punto desestimamos la petición del impugnante, que no refiere a otro fundamento o argumento que su propia petición en el solicito de su escrito, para que se impongan las costar al recurrente por temeridad y mala fe.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.