Sentencia Social 4528/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 6854/2022 de 11 de julio del 2023

PRIMERO.-Del objeto de la suplicación

La parte demandante, Dª Luisa, interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 280/2022 del Juzgado Social nº 2 de Mataró de fecha 30 de junio de 2022, dictada en el procedimiento nº 227/2022, en cuya virtud se desestima la demanda interpuesta por aquella frente al INSS y MC MUTUAL, en la que se pedía la reposición en la percepción de la prestación por incapacidad temporal.

La parte recurrente fundamenta la suplicación formulada en seis motivos, los cuatro primeros dirigidos a la revisión de hechos al amparo del art.193.b) de la LRJS, y los dos últimos a la censura jurídica en virtud del art.193.c) del mismo texto legal, interesando se revoque la resolución de la mutua por la que se extinguía la prestación de IT por incomparecencia injustificada a control médico, y se le condene al abono del subsidio desde la fecha de su suspensión el 18 de enero de 2022 hasta que se extinga.

El recurso ha sido impugnado por la representación de MC MUTUAL, quien ha interesado su desestimación íntegra.

SEGUNDO.- De la competencia funcional: recurribilidad de la sentencia de instancia

Con carácter previo al examen de las cuestiones de fondo que se plantean, debe dirimir la Sala si goza de competencia para conocer de la presente suplicación, por lo que habrá de resolverse si la sentencia impugnada es recurrible.

1. Apreciación de oficio de la competencia funcional

El criterio constante de la doctrina casacional ha sido el de considerar que el acceso al recurso de suplicación por razón de la cuantía o de la modalidad procesal puede ser examinado incluso de oficio en el trámite de dictar sentencia.

La razón estriba en que el tema no afecta sólo a ese medio de impugnación, sino que se proyecta sobre la competencia funcional del órgano judicial, de carácter improrrogable e indisponible, que sólo lo es para conocer de los recursos frente a las sentencias dictadas en suplicación con arreglo a los presupuestos procesales impuestos por la Ley, lo que supone que la viabilidad del recurso de casación unificadora se condiciona a que la sentencia de instancia fuera, a su vez, recurrible en suplicación. El control de la competencia funcional de la Sala - que pertenece al orden público procesal, cual se deriva de los arts. 238.1º y 240.1 LOPJ-, supone el examen sobre la procedencia o improcedencia de la suplicación, sin que en esa labor este Tribunal quede vinculado por la decisión que se haya adoptado a tal efecto en trámite de suplicación. Así lo ha mantenido la Sala IV de forma reiterada, según puede apreciarse, entre otras, en SSTS de 31 enero 2017 (rec. 2147/2015), 16 junio 2017 (rec. 1825/2015), 24 octubre 2017 (2) (rec. 692/2016 y 2931/2016), 761 y 771/2018 de 17 julio ( rcud 1799/2017 y 1176/2017) y 1075/2020 de 2 diciembre ( rcud. 3112/2018).

En el ámbito de la casación unificadora, como expone la STS 1256/2021 de 10 diciembre (rcud. 3978/2020), "el análisis de la competencia se realiza sin necesidad de sometimiento a la literalidad del recurso, ni a los resultados fácticos de la sentencia recurrida, tal como se deriva de los artículos 9.6 y 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ). Dicho examen se efectúa con independencia de lo que las partes hayan podido alegar y sin que la Sala quede vinculada por la decisión que se haya adoptado por la sentencia de suplicación, porque tal decisión no afecta sólo a aquel recurso, sino que se proyecta, como ya se ha dicho, sobre la competencia de esta Sala. En definitiva, la cuestión de competencia funcional, aunque no hubiera sido planteada por las partes, puede resolverse de oficio; su análisis es previo, de manera que ha de realizarse "antes de llevar a cabo cualquier pronunciamiento sobre la contradicción o sobre el fondo del asunto ( STS 11 de mayo de 2018, Pleno, rcud 1800/2016, ya citada y reiterada por otras posteriores)". Este parámetro interpretativo debe proyectarse también sobre la competencia funcional del órgano de suplicación.

2. Competencia de la Sala de suplicación para conocer de la impugnación del acto extintivo de la IT por incomparecencia a control de la mutua

Como ya aclaró la STS 1174/2021, de 30 de noviembre, en la presente litis no se está discutiendo el reconocimiento o denegación del derecho a obtener prestaciones de Seguridad Social porque el subsidio por incapacidad temporal se reconoció al demandante, y, con posterioridad, fue extinguido anticipadamente por incomparecencia del beneficiario al control de la mutua. En consecuencia, el acceso a suplicación depende de la cuantía litigiosa, no siendo de aplicación el art.191.3.c), sino el art.191.2.g) de la LRJS. Este criterio ha sido reproducido por la STS 175/2022, de 22 de febrero.

Aplicando esta doctrina el supuesto de autos, debe declararse la recurribilidad de la sentencia impugnada en suplicación, y, por ende, la competencia de esta Sala, por cuanto la cuantía litigiosa. calculada conforme a los arts. 191.2 g) y 192.3 y 4 LRJS, supera notablemente el límite de los 3.000€, ya la pretensión actora no se ciñe a un período temporal concreto, sino que reclama el abono de la prestación y ser repuesto en la misma desde la fecha de su suspensión (18 de enero de 2022) hasta que la misma se extinga por las causas ordinarias legalmente previstas, por lo que habría de partirse de la cuantía de la prestación anualizada.

TERCERO.- De la revisión de los hechos probados en la instancia

Como se ha referido en el fundamento precedente, los cuatro primeros motivos de recurso están dirigidos a la revisión de hechos probados al amparo del art.193.b) de la LRJS, pretendiendo el demandante que se modifiquen los hechos primero, cuarto, sexto y se añada un nuevo sexto bis.

1. Doctrina jurisprudencial pertinente

En concordancia con la redacción actual del art.193.b) de la LRJS, así como la naturaleza casacional y extraordinaria que caracteriza al recurso de suplicación, la reiterada doctrina jurisprudencial exige que, para poder prosperar la revisión de los hechos que se hubieran declarados como probados por el órgano judicial a quo, habrán de concurrir los siguientes presupuestos:

- No se pueden plantear válidamente en el recurso de suplicación cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara (art.196.3). El error de hecho ha de ser evidente y derivarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( STS de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

- Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación.

Esta doctrina jurisprudencial ha sido compendiada, entre otras muchas resoluciones, por las SSTS Pleno 929/2021, de 22 de septiembre, FJ 1º; y 90/2022, de 1 de febrero, FJ 3º. Más recientemente, se reproduce idéntica doctrina en la STS Pleno 197/2023, de 15 de marzo, FJ 1º.

A ello debe añadirse la reitera jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece que, en supuestos de informes médicos contradictorios y disparidad de diagnóstico, ha de aceptarse el que ha servido de base a la resolución administrativa que se recurre, salvo que el aportado por la parte ofrezca superior garantía.

2. Aplicación al supuesto de autos

Trasladando las exigencias legales y jurisprudenciales al supuesto que nos ocupa, habrá de analizarse cada una de las revisiones fácticas interesadas.

Hecho probado primero: Se propone la siguiente redacción: " PRIMERO.- La demandante Luisa, con DNI NUM000 y con domicilio en Pineda de Mar, inició proceso de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, con diagnóstico de agorafobia, en fecha 20 de septiembre de 2021, cubierto por MC Mutual, con domicilio en Mataró ". La parte cita los documentos obrantes en los folios 28 y 52 a 54.

La revisión se estima, por cuanto del informe de afiliación (folio 28) y del contrato de arrendamiento aportado por la actora (folios 52 a 54) se deduce que el domicilio actual de la recurrente radica en Pineda de Mar, no en Areyns de Mar.

Hecho probado cuarto. Se propone adicionar el siguiente párrafo: " No consta acreditada la notificación a la actora de estas resoluciones porque la Mutua las envió a un domicilio en Calella en el que ya no residía. La actora tuvo conocimiento de éstas tras llamar el 8-02-2022 a la Mutua y que se las enviara por correo electrónico".

La revisión se desestima, por cuanto pretende introducir una valoración predeterminante del fallo y no cita documento alguno en que se apoya la recurrente.

Hecho probado sexto. Se propone la siguiente redacción alternativa: " SEXTO.- La actora sufre trastorno de ansiedad, agorafobia y trastorno del pánico, en seguimiento psiquiátrico y psicológico. En el momento del juicio seguía en situación de incapacidad temporal tras haber sido visitada por la Inspección médica en tres ocasiones en el mes de marzo del 2022, emitiendo dictámenes de continuación de la IT".

La revisión peticionada se desestima, ya que cita una pluralidad de documentos pretendiendo una nueva valoración general de la prueba practicada en instancia, ya trata de incluir en el relato fáctico juicios valorativos impropios de la narración histórica.

Nuevo hecho probado sexto bis. Se propone la siguiente redacción: " SEXTO BIS.- La actora viene siendo atendida por el "Servei d'intervenció Especialitzada per a dones que pateixen violencia masclista i el seus fills i filles a càrrec de la comarca del Maresme", en situación de vulnerabilidad siendo atendida en los Servicios Sociales del Ajuntament de Calella y ostenta la condición de víctima de género a los efectos de los derechos laborales y prestaciones de la Seguridad Social regulados en la Ley Orgánica 1/2004 de 28 de diciembre de medidas de protección integral frente a la violencia de género". La parte cita los documentos obrantes en los folios 8 a 9.

La revisión interesada se desestima, ya que carece de la relevancia necesaria para resolver las cuestiones objeto de debate, a saber, si la demandante justificó debidamente su incomparecencia al control médico de la mutua, y si las resoluciones de la mutua fueron debidamente notificadas.

CUARTO.- De la justificación de la incomparecencia de la beneficiaria al control médico de la mutua

Sentado lo anterior, debe resolverse el quinto de los motivos de suplicación formulados por la parte actora en virtud del art.193.c) de la LRJS, por el cual se denuncia la infracción de los arts.173, 174 y 175 de la LGSS, en relación con el art.9.3 del RD 625/2014.

1. Planteamiento de la controversia

En concordancia con los hechos probados, Dª Luisa inició proceso de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, con diagnóstico de agorafobia, en fecha 20 de septiembre de 2021, cubierto por MC MUTUAL. A la Sra. Luisa, el día 3 de diciembre de 2021 en que acudió a reconocimiento médico por la mutua, le fue notificada citación para nuevo reconocimiento a efectuar el día 17 de enero de 2022. No obstante, la Sra. Luisa envió a la mutua un correo electrónico en fecha 4 de enero de 2022 informando que por problemas de agorafobia no podría acudir al reconocimiento en Mataró el día señalado, adjuntando un informe médico de fecha 20 de diciembre de 2021, sin recibir respuesta de la mutua, y no acudió. Como consecuencia, MC MUTUAL decidió por resolución de fecha 21 de enero de 2022 la suspensión cautelar del pago de la prestación con efectos desde el día 18 de enero de 2022, y, posteriormente, en resolución dictada en fecha 1 de febrero de 2022 extinguir el derecho a la incapacidad temporal.

La sentencia recurrida entiende que la incomparecencia de la demandante al control médico fijado para el 17 de febrero de 2022 no estuvo debidamente justificada, ya que, pese a que la beneficiaria remitió un correo electrónico a la mutua avisando de su imposibilidad de acudir, el informe médico que adjuntó (folio 7) tan sólo se refiere a un aumento de la ansiedad que limita sus actividades cotidianas con limitación en los desplazamientos, además, se trata de un informe de un mes antes de la fecha de reconocimiento.

Frente a estos razonamientos se alza la recurrente aduciendo que la incomparecencia fue sobradamente justificada, en tanto que en el informe médico detalla las patologías psiquiátricas que padece la actora, que es víctima de violencia de género, lo que le imposibilitó para acudir a la mutua. En todo caso, la mutua demandada no comunicó a la beneficiaria ninguna resolución, sin darle respuesta alguna al correo electrónico remitido. Por el contrario, la parte impugnante entiende que la incomparecencia fue injustificada.

2. Normativa a considerar

Como reza el art.174.1 de la LGSS, el derecho al subsidio se extinguirá, además de por otras causas, " por la incomparecencia injustificada a cualquiera de las convocatorias para los exámenes y reconocimientos establecidos por la inspección médica del Instituto Nacional de la Seguridad Social o por los médicos de la mutua colaboradora con la Seguridad Social". Añade el art.175.3 del mismo cuerpo legal que " la incomparecencia del beneficiario a cualquiera de las convocatorias realizadas por los médicos adscritos al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social para examen y reconocimiento médico producirá la suspensión cautelar del derecho, al objeto de comprobar si aquella fue o no justificada. Reglamentariamente se regulará el procedimiento de suspensión del derecho y sus efectos".

Este desarrollo reglamentario se ha llevado a cabo por el RD 625/2014, de 18 de julio, por el que se regulan determinados aspectos de la gestión y control de los procesos por incapacidad temporal en los primeros trescientos sesenta y cinco días de su duración. Tras reconocer a las mutuas la facultad de disponer que el beneficiario de la IT sea sometido a reconocimiento médico (art.9.1), el art.9.3 especifica que " en dicha citación se le informará de que en caso de no acudir al reconocimiento, se procederá a suspender cautelarmente la prestación económica, y que si la falta de personación no queda justificada en el plazo de diez días hábiles siguientes a la fecha fijada para el reconocimiento, se procederá a la extinción del derecho al subsidio".

En aquellos supuestos en que la incomparecencia quede justificada antes de la fecha fijada para el reconocimiento médico o en ese mismo día, el mismo art.9.3 indica que " la entidad gestora o mutua, podrá fijar una fecha posterior para su realización, comunicándolo al interesado con la antelación mínima ya indicada".

Una vez acontecida la incomparecencia, el art.9.4 determina lo siguiente: " cuando el trabajador que hubiera sido citado a reconocimiento médico por una mutua, no acuda al mismo en la fecha fijada, aquella acordará la suspensión cautelar del subsidio desde el día siguiente al fijado para el reconocimiento, lo que comunicará inmediatamente al interesado indicándole que dispone de un plazo de diez días hábiles a partir de la fecha en que se produjo la incomparecencia, para justificarla".

Acordada la suspensión cautelar de la prestación por IT podemos encontrarnos ante dos situaciones. Cuando se considera justificada la incomparecencia, el art.9.5, en su primer párrafo, establece que la mutua dictará nuevo acuerdo " dejando sin efecto la suspensión cautelar, y procederá a rehabilitar el pago de la prestación con efectos desde la fecha en que quedó suspendida. En estos casos la entidad gestora o mutua, en el plazo de quince días siguientes a la fecha en que se dicte la resolución o acuerdo, pagará directamente al trabajador el subsidio correspondiente al período de suspensión".

Por el contrario, cuando se aporte justificación suficiente por el trabajador, la mutua acordará "la extinción del derecho a la prestación económica con efectos desde el día en que hubiera sido efectiva la suspensión" (art.9.6).

La norma reglamentaria ha tratado de esbozar el concepto de justificación de la incomparecencia del trabajador, especificando el párrafo segundo del art.9.5 que " se entenderá que la incomparecencia fue justificada cuando el trabajador aporte informe emitido por el médico del servicio público de salud que le dispense la asistencia sanitaria, en el que se señale que la personación era desaconsejable conforme a la situación clínica del paciente; cuando la cita se hubiera realizado con un plazo previo inferior a cuatro días hábiles, o bien cuando el beneficiario acredite la imposibilidad de su asistencia por otra causa suficiente".

3. Extinción por la mutua de la IT por incomparecencia injustificada del beneficiario a reconocimiento médico: doctrina jurisprudencial

Como ya dispuso la STS de 7 de marzo de 2007 (rec.5410/2005), reiterando la doctrina ya sentada por las SSTS de 5 y 9 de octubre de 2006 ( rec.2966/2005 y 2905/2005), la capacidad de gestión de la Mutua -se trata de contingencias comunes- alcanza a todos los supuestos contemplados en el antiguo art.131 bis LGSS 1994; esto es, los que corresponden a la dinámica ordinaria de la prestación, que es la determinada por objetivos hechos jurídicos del beneficiario, entre los que indudablemente se encuentra la incomparecencia injustificada a reconocimiento médico, que legalmente se configura como automática causa extintiva.

4. Solución al supuesto de autos

Trasladando el marco normativo y jurisprudencial al caso que nos ocupa, procede desestimar el quinto motivo de recurso, toda vez que no puede tenerse por justificada la incomparecencia por la beneficiaria al reconocimiento médico notificado por la mutua.

A la demandante, el día 3 de diciembre de 2021 en que acudió a reconocimiento médico por la mutua, le fue notificada citación para nuevo reconocimiento, a efectuar el día 17 de enero de 2022. En fecha 4 de enero de 2022, la beneficiaria envió a la mutua un correo electrónico informando que por problemas de agorafobia no podría acudir al reconocimiento en Mataró el día señalado, adjuntando un informe médico de fecha 20 de diciembre de 2021, sin recibir respuesta de la mutua, y no acudió. Examinado el informe médico adjunto a dicho correo electrónico (folio 7, reverso), el mismo está fechado casi un mes antes del reconocimiento médico al que no compareció la beneficiaria. El informe psiquiátrico apunta a un diagnóstico de agorafoia con trastorno de pánico, y alude a un aumento de ansiedad desbordante que limita a la actora para sus actividades cotidianas con limitación para desplazamientos por empeoramiento de la ansiedad. Sin embargo, este informe médico tan sólo expresa lo que refiere la recurrente de forma genérica, sin incluir un juicio médico que desaconseje comparecer a la beneficiaria al reconocimiento médico señalado por la mutua, al cual ni tan siquiera alude.

QUINTO.- De los procedimientos de notificación de los acuerdos de la mutua suspendiendo y extinguiendo la prestación por IT: cuestión nueva

Resueltos los anteriores motivos de suplicación, procede dirimir el último que se formula al amparo del art.193.c) de la LRJS, por el que se denuncia inaplicación del art.59 de la Ley 30/1992, e inobservancia de la STS 473/2021, de 4 de mayo que lo interpreta. En síntesis, la recurrente arguye que ninguna de las resoluciones de la mutua, ya fuere la de suspensión cautelar ya la de extinción, fueron debidamente notificadas, sin que conste justificante de entrega de las mismas, por lo que aquellas deben reputarse nulas.

1. Imposibilidad de sustanciar cuestiones nuevas en fase de recurso: doctrina aplicable

Reiteradísima jurisprudencia ha advertido la improcedencia de plantear en sede de recurso cuestiones no suscitadas en la instancia (por todas, STS 1289/2021, de 21 de diciembre, FJ 2º). Si por el principio de justicia rogada el Juez o Tribunal sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas. Por tanto, fuera de esos momentos iniciales no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso ( SSTS de 17 de marzo de 2021, rec.14/2021; y de 20 de octubre de 2021, rec.121/2021).

No obstante, la prohibición no se extiende a cuestiones afectantes al orden público procesal, que quedan extramuros de dicha facultad dispositiva, "presentes de manera latente a lo largo de todo el proceso y por tanto pueden y deben ser examinadas en cualquier momento por el órgano judicial. Estas no pueden calificarse en modo alguno de cuestiones nuevas porque no implican una "mutatio libelli" o alteración de la pretensión deducida y de la resistencia opuesta. Cabe por tanto afirmar -- con las salvedades propias del recurso extraordinario y excepcional de casación para la unificación de doctrina, que no son del caso -- que la alegación en un recurso extraordinario como es el de suplicación de un defecto procesal esencial no constituye una cuestión nueva que deba quedar excluida del debate, ya que por afectar orden público puede plantearse en cualquier momento, habida cuenta de que la Sala habría de abordarla incluso de oficio, a tenor de lo prevenido en los artículos 238 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Así lo ha reiterado esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 24-I-94 (rec. 44/92), 27-V-96 (rec. 3892/1995), 20-96 (rec.912/1996) y 15-I- 97 (rec.265/96)." ( STS 26.09.2000, rcud.4847/2000).

2. Solución al supuesto de autos

El último de los motivos de suplicación no puede ser admitido, ya que constituye una cuestión novedosa ajena al debate litigioso deducido en la instancia.

Tanto en la reclamación previa interpuesta en fecha 9 de febrero de 2022 contra la resolución extintiva de la IT dictada por la mutua (folio 13), como en el escrito de demanda, el argumento central que funda la oposición frente a la extinción de la prestación es la imposibilidad de acudir al reconocimiento médico de control en fecha 17 de enero de 2022 por las patologías psiquiátricas que sufre la demandante. Si bien se refiere con carácter meramente tangencial que las resoluciones de la mutua fueron notificadas en el anterior domicilio de la beneficiaria (en Areyns de Mar), por no haber podido efectuar el empadronamiento en la nueva residencia (en Pineda de Mar), en ningún caso se alegó por la demandante que la mutua hubiera incurrido en defectos en la práctica de dichas notificaciones, ni la necesidad de que aquella hubiera seguido los trámites preceptivos del art.59 de la Ley 30/92.

En consecuencia, procede desestimar el presente recurso de suplicación.

SEXTO.- Costas

Atendiendo al dictado del art.235.1 del LRJS, no procede la imposición de las costas devengadas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación